Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN CATORCE Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 25 de mayo de 2023 Radicación: 11001-03-15-000-2020-03805-00 Actor: Millennium Development S.A.S. en Liquidación y otra Demandado: Instituto Nacional de Vías - INVÍAS Referencia: Recurso Extraordinario de Revisión Temas: recurso extraordinario de revisión − nulidad originada en la Sentencia − interpretación restrictiva de las causales de revisión − causales de nulidad Síntesis: una parte inconforme con una Sentencia de segunda instancia, interpuso un recurso extraordinario de revisión, pues consideró que la sentencia de segunda instancia había decidido por fuera del ámbito competencial, demarcado por el recurso de apelación. Decide la Sala el recurso de revisión interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de 12 de agosto de 2019, proferida por la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda1.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. La demanda. 1.2. La contestación. 1.3. Sentencia de primera instancia. 1.4. Recurso de apelación. 1.5. Sentencia objeto del recurso de revisión. 1.6. Recurso de Revisión. 1.7. Posición de la parte demandada. 1.8. Posición del Ministerio Público. 1.1. La demanda 1. Las sociedades Botero Aguilar y Cía S.A. y el Consorcio Nacional de Ingenieros Contratistas Conic S.A. presentaron demanda, el 30 de abril de 2001 contra el Instituto Nacional de Vías – Invías, con las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que se declare que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS anteriormente FONDO VIAL NACIONAL, se enriqueció injustamente en empobrecimiento correlativo de los patrimonios económicos de las firmas BOTERO AGUILAR & CIA S.A. y el CONSORCIO NACIONAL DE INGENIEROS CONTRATISTAS – CONIC S.A. en la suma de CIENTO SESENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA MIL OCHOCIENTOS DIECISÉIS PESOS ($162’990,816,oo) M/cte, sufriendo así un desequilibrio económico por los 1 El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en virtud del recurso extraordinario de revisión interpuesto por la parte demandante, de conformidad con lo establecido en los artículos 249 y 107 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).

Radicación: 11001-03-15-000-2020-03805-00 Demandante: Millennium Development S.A.S. en Liquidación y otra Demandado: Instituto Nacional de Vías - INVÍAS Referencia: Recurso Extraordinario de Revisión Decisión: Declara infundado el recurso 2 de 12 perjuicios ocasionados durante la ejecución del contrato No. 358 de 1976 y sus contratos adicionales, valor que se determina a origen del contrato y “El valor anteriormente indicado se discriminará así: (…).

“SEGUNDA: Que como consecuencia de tal declaración y a título de indemnización se le condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS a reconocer y pagar a BOTERO AGUILAR & CIA S.A. y al CONSORCIO NACIONAL DE INGENIEROS CONTRATISTAS – CONIC S.A. la suma de CIENTO SETENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA MIL OCHOCIENTOS DIECISÉIS PESOS ($162’990.816,oo) o en las cuantías que se determinen dentro del proceso a título de año emergente.

“TERCERA: Que se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS a pagar a favor de mis mandantes la actualización del valor anteriormente indicado desde el veintinueve de 29 de abril de 1976 (fecha de cierre de la licitación), hasta la fecha en la cual se efectúe el pago, junto con los intereses causados dentro del plazo acordado, según lo preceptuado en el artículo 884 del Código de Comercio, de acuerdo con la certificación expedida por la Superintendencia Bancaria, a título de lucro cesante.

“CUARTA O PRIMERA SUBSIDIARIA (…) se condene al Instituto Nacional de Vías al reconocimiento y pago de los intereses previstos en el artículo 4, numeral 8, de la Ley 80 de 1993. “QUINTA O SEGUNDA SUBSIDIARIA: Que en el evento que se considere no probadas las sumas de dinero anteriormente indicadas, la condena se profiera en abstracto, (…)”.

“SEXTA: Sobre las sumas de dinero que se establezcan en la sentencia (…) el pago de intereses de que trata el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo en armonía con lo dispuesto por los artículos 176 y 178 ibídem”. 2. Las pretensiones se fundaron, en síntesis, en los siguientes hechos: 3. 1) El Fondo Vial Nacional, actual Invías, suscribió el contrato No. 358-76 con los accionantes.

El objeto de dicho contrato fue la construcción y pavimentación de la vía ubicada en el sector Tierrabaja – Arroyo de Piedra en la carretera Cartagena – Barranquilla. La modalidad de pago pactada fue a precios unitarios y fijos. 4. 2) El contrato fue adjudicado por medio de la resolución 491 de 7 de julio de 1976, y a pesar de que el contrato debía suscribirse dentro de los 30 días siguientes, esto se hizo el 29 de noviembre de 1976. 5. 3) El inicio de las obras se dio casi 20 meses después, el acta de inicio fue suscrita el 4 de agosto de 1978.

Esta demora se dio como consecuencia de que debía esperarse la reserva presupuestal. 6. 4) Se celebraron tres contratos adicionales. La ejecución pactada finalizó el 31 de julio de 1981. 7. 5) Entre el inicio de las obras (4 de agosto de 1978) y la terminación del plazo contractual (31 de julio de 1981), la ejecución del contrato se vio obstaculizada por numerosos retrasos imputables a Invías. 8. 6) El contrato fue terminado unilateralmente por Invías.

Radicación: 11001-03-15-000-2020-03805-00 Demandante: Millennium Development S.A.S. en Liquidación y otra Demandado: Instituto Nacional de Vías - INVÍAS Referencia: Recurso Extraordinario de Revisión Decisión: Declara infundado el recurso 3 de 12 9. 7) Mediante un oficio de 1 de marzo de 1985, se solicitó la asignación de un representante para que se realizara la liquidación de los contratos Número 358-76 y 559-76.

Pese a esto, el contrato No. 358-76 no fue liquidado. 10. Como consecuencia de lo anterior, el Invías se enriqueció injustamente, y a su vez, los demandantes sufrieron un empobrecimiento correlativo debido a la mayor permanencia de los equipos en obra, personal y recursos de ejecución. Lo anterior, se puede resumir de la siguiente manera: 1) Ineficiencia de los equipos a disposición de la obra “teniendo en cuenta la relación de equipo ofrecido, y el adicional que tuvo el contratista al servicio en la obra, los precios, horarios y el tempo perdido por la mayor permanencia” 2) Ineficiencia del personal y recursos administrativos en tanto “el personal y los recursos de administración, servicios y demás que corresponden a este tipo de obra… se mantuvieron a disposición de la obra durante todo el tiempo de vigencia de la misma”. 3) Por la utilidad dejada de percibir por la mayor permanencia de los equipos y la administración. 4) La errónea clasificación de excavaciones. 5) Falta de fijación de nuevos precios para las obras ejecutadas que variaron más del 125% de lo contratado. 6) Pagos por las regalías y canteras. 7) Valores pagados por desperdicio de material para rellenos. 8) Falta de pago de intereses por mora en pago de actas de avance de obra. 1.2.

La contestación 11. La parte demandada fundamentó su defensa de la siguiente forma: 12. En ningún documento se hizo referencia a que el término en que debía haberse suscrito el contrato era de 30 días después de la adjudicación. 13. En virtud de la cláusula séptima del contrato, el inicio del contrato estaba condicionado al giro de los recursos, pues el Fondo Vial se comprometió a efectuar los pagos supeditados a las apropiaciones que para tal fin se hicieran. 14.

El Fondo Vial Nacional sí tenía la intención de liquidar el contrato, pues “en reiteradas ocasiones le envió sendas comunicaciones solicitándole las pólizas pactadas”. 15. En relación con la mayor permanencia de los equipos, de personas y de recursos de ejecución, se afirmó que la parte demandante no demostró el daño causado. Radicación: 11001-03-15-000-2020-03805-00 Demandante: Millennium Development S.A.S. en Liquidación y otra Demandado: Instituto Nacional de Vías - INVÍAS Referencia: Recurso Extraordinario de Revisión Decisión: Declara infundado el recurso 4 de 12 16.

De igual forma, los equipos especializados que se usaron para la realización de las obras no eran necesarios en tanto el cambio de fuentes de materiales estaba previsto en el pliego de condiciones. 17. El demandante hizo una lista del personal presuntamente necesario para la ejecución de la obra sin aportar elementos probatorios para demostrar que efectivamente se le vinculó. 18.

Ahora, respecto de las obras pendientes de pago se puso de presente que era necesaria la autorización previa, lo que no ocurrió en este caso. Por lo cual, las obras ejecutadas corrían por cuenta y riesgo del contratista. 19. El 9 de marzo de 1983 se suscribió el acta de recibo definitivo de obra, momento en el cual debía manifestar su inconformidad sobre las obras ejecutadas, pero la parte demandante omitió hacerlo.

Se observa, por el contrario, que el demandante adeuda una suma al Ministerio que asciende a $16´415,492.11. 20. En lo relativo a la errónea clasificación de las excavaciones, indicó que desde un principio “se clasificó el material de acuerdo con la dureza del mismo y en el informe de geología… se puede apreciar que el corte no es del 100% roca…”, con lo cual se demostró que en ningún momento se negó la existencia de roca en el terreno. 21.

En lo referente a los valores pagados por desperdicio de material para rellenos más factor de expansión, se explicó que en su “propuesta y análisis de precios unitarios los desperdicios que se generan en un corte, y el descapote, deben estar incluidos en el mismo. Y en cuanto al factor de expansión, el material calichoso fue ratificado por la interventoría”. 22.

En cuanto a la falta de pago de intereses por mora en pago de avances de obra, no se incurrió en mora, “ya que en el contrato no se estableció el término dentro del cual deberían pagar las actas de obra una vez presentadas”. 23. Con base en lo anterior, propuso como excepciones las siguientes: “falta de legitimación en la causa por pasiva”, en tanto el Instituto Nacional de Vías no existía al momento de la celebración del contrato;

“falta de relación entre el tipo de proceso y las pretensiones”, ya que el demandante excede la naturaleza del enriquecimiento sin justa causa con sus pretensiones; “compensación” debido a la deuda que tiene el contratista con el Ministerio de Obras Públicas y Transporte-Fondo Vial Nacional. 1.3 Sentencia de primera instancia 24.

Por medio de la sentencia de 24 de noviembre de 2016 el Tribunal Administrativo de Bolívar consideró que la parte demandada incumplió las obligaciones originadas en el contrato de obra pública 358 y sus adicionales. Radicación: 11001-03-15-000-2020-03805-00 Demandante: Millennium Development S.A.S. en Liquidación y otra Demandado: Instituto Nacional de Vías - INVÍAS Referencia: Recurso Extraordinario de Revisión Decisión: Declara infundado el recurso 5 de 12 En consecuencia, condenó a Invías al pago de indemnización de perjuicios, tasados en $6´490,270,429 pesos. 25.

El Tribunal señaló que el problema jurídico que le correspondía resolver era “establecer si en la ejecución del contrato de obra pública No. 358 celebrado entre los accionantes y el entonces Fondo Vial Nacional -Hoy Invías- se presentó o no una ruptura del equilibrio económico en perjuicio del contratista, por hechos no atribuibles a este, sin que se adoptaran por la demandada las medidas necesarias para su restablecimiento y, como consecuencia de este análisis, si surge o no para la entidad demandada el deber de repara los daños que el demandante afirma se le causaron”. 26.

El Tribunal consideró que sí se presentó un inicio tardío de la ejecución del contrato. Además, el inicio de la ejecución se realizó un año y medio después. Esto demostraba “la ausencia de un estudio serio y completo acerca de la financiación de la obra, (…) no hubo un estudio serio acerca de la disponibilidad de recursos presupuestales o la capacidad financiera de la entidad contratante”. 27.

Sin embargo, la parte actora no demostró la existencia de un perjuicio derivado de la tardanza en el inicio de las obras. De igual forma, la Sala no encontró demostrada la causación de mayores costos a los inicialmente pactados, ni tampoco que hubiera detrimento económico en relación con los precios unitarios porque los precios, durante toda la ejecución, fueron debidamente reajustados.

En este mismo sentido, decidió negar la pretensión de reconocimiento de sobrecostos por mayor permanencia de equipos, maquinaria y personal, como consecuencia de la ausencia de pruebas. 28. El Tribunal concluyó, en relación con el incumplimiento por falta de pago de interés por la mora en el pago de las actas parciales, que de la cláusula octava se evidenciaba el silencio de las partes en relación con el término para “pagar por parte de la entidad contratante cuentas ajustadas y aprobadas por el interventor por obra parcial ejecutada”.

Por ello estimó que resultaba aplicable, supletivamente, el artículo 885 del Código de Comercio, que incluye un término prudencial de un mes para pagar, y cumplido este término el deudor incurre en mora. 29. Las actas de obra No. 6 a la No. 11 y la 17 no fueron pagadas de forma oportuna, por lo que se configuró el incumplimiento por parte de la entidad contratante. 30.

En lo que se refiere a las excavaciones por errónea clasificación, el Tribunal indicó que a pesar de que era cierto que “hubo error por parte de la entidad demandada al clasificar en el acta final de septiembre, 147,827.12 M3 de excavación de material común (…) finalmente no se concretó, puesto que una vez revisados todos los pagos realizados por ese concepto al contratista, queda evidenciado que se le pagaron todos los Radicación: 11001-03-15-000-2020-03805-00 Demandante: Millennium Development S.A.S. en Liquidación y otra Demandado: Instituto Nacional de Vías - INVÍAS Referencia: Recurso Extraordinario de Revisión Decisión: Declara infundado el recurso 6 de 12 170,000 M3 ejecutados en cuantía de $11´900,00.00 reflejados hasta el acta parcial de obra No.32 por lo cual no se accederá a reconocer el prejuicio solicitado”. 31.

Por la variación de los precios, el Tribunal decidió que sí se configuró la ruptura del equilibrio económico. Lo anterior, pues aumentaron las cantidades de obra inicialmente pactadas en más del 125%, sin que se hayan fijado nuevos precios para estas cantidades de obra adicionales “como lo establecían los pliegos de condiciones en el capítulo de condiciones particulares del contrato (…) y el artículo 1º de la Resolución 10148 de 1973 (…), lo que implicó que el contratista hubiese ejecutado todas estas obras (…) a los mismos precios unitarios iniciales de 1976 durante todo el desarrollo de la ejecución del contrato, siendo que este, por culpa imputable a la administración no solo empezó su ejecución en el año 1978, sino que fue prorrogado en tres oportunidades (…) es más que obvio el desequilibrio financiero para el contratista”. 32.

Quinto: “rompimiento del equilibrio del contrato por falta de pago de trabajos ejecutados en la curva de masas prevista para el movimiento de tierras, los que no estaban contemplados en el contrato y con utilización de maquinaria tampoco prevista” 33. Sobre la falta de pago de trabajos ejecutados, se logró demostrar que el contratista excavó material inadecuado.

No obstante, fue posible establecer que las cantidades de obra de excavación del mencionado material sí fueron pagadas dentro de la partida existente de excavación de material común. 1.4. Recurso de apelación 34. La demandada interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, el 24 de enero de 2017, con fundamento en los siguientes argumentos: 35.

El Invías no estaba legitimado en la causa, puesto que el contrato finalizó el 31 de julio de 1981, y esa entidad no existía en ese momento. Además, la entidad legitimada era el Ministerio de Transporte. 36. La demandante no tuvo como pretensión la declaratoria de la existencia del contrato con Invías, lo que resultaba un presupuesto para que prosperaran las pretensiones.

El Tribunal erró al condenar por obligaciones originadas en un contrato inexistente. 37. El Tribunal omitió la consideración de que la ejecución del contrato, como consta en el pliego de condiciones, estaba sujeta a las apropiaciones presupuestales, por lo que mal no era posible reconocer perjuicios con causa en esto. Radicación: 11001-03-15-000-2020-03805-00 Demandante: Millennium Development S.A.S. en Liquidación y otra Demandado: Instituto Nacional de Vías - INVÍAS Referencia: Recurso Extraordinario de Revisión Decisión: Declara infundado el recurso 7 de 12 38.

Para calcular el mayor valor de la obra, el Tribunal debió tener en cuenta las actas de liquidación. Agregó que debido a que las obras adicionales no fueron autorizadas, estas fueron realzadas por cuenta y riesgo del contratista. 39. El Tribunal, en relación con el pago tardía de las actas de obra, no tuvo en cuenta el anticipo recibido, ni la compensación que debía operar.

De igual manera, olvidó que el retraso no fue caprichoso sino causado por trámites presupuestales. 40. El demandante no se empobreció y con la sentencia de primera instancia se enriqueció, gracias a las fórmulas aplicadas por el Tribunal. 1.5. Sentencia objeto del recurso de revisión 41. El 12 de agosto de 2019, la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado, profirió sentencia2, en la cual revocó la decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

La decisión fue adoptada, en síntesis, con base en los siguientes argumentos: 42. En el pliego de condiciones se había advertido que el inicio de las obras estaba supeditado a las apropiaciones presupuestales, por lo que no podía condenarse por la demora en la iniciación. 43. La condena por la ejecución de obras al 125% se hizo con base en una manifestación del interventor sacada de contexto.

No obstante, se obvió que ese documento se refería a una situación temporal que dio lugar al trámite de autorización de mayores cantidades de obra y precios. Además, el Tribunal usó una regla de 3 para liquidar el monto de los perjuicios, método que se apartó de los supuestos fácticos del caso. 44. Se puso de presente que había pruebas que indicaban que las mayores cantidades de obra habían sido reconocidas y pagadas.

En ese sentido se hizo especial énfasis en el acta final, en la cual se daba cuenta que el contratista había abandonado las obras sin ejecutarlas en un 100%. 45. Por ello, en la sentencia recurrida se concluyó que “el contratista incumplió con la entrega de la obra a satisfacción”. Asimismo, se sostuvo que “no se presentó incumplimiento en la fijación de nuevos precios y el pago de las cantidades correspondientes, contrario a lo que asumió el Tribunal a quo, puesto que no se acreditaron nuevas cantidades de obra ni se reclasificaron las referidas como material de roca”.

Por el contrario, indicó que el contratista propuso modificaciones, pero que estas no obtuvieron aprobación. 2 Índice Samai 4. Radicación: 11001-03-15-000-2020-03805-00 Demandante: Millennium Development S.A.S. en Liquidación y otra Demandado: Instituto Nacional de Vías - INVÍAS Referencia: Recurso Extraordinario de Revisión Decisión: Declara infundado el recurso 8 de 12 46.

En lo concerniente al pago de unas actas de obra, se sostuvo que debía revocarse la sentencia de primera instancia, pues no se había tenido en cuenta el monto del anticipo en el reconocimiento de esos pagos. Ello lo hizo pues “una de las pretensiones de la demanda era la liquidación por vía judicial”. 47. Sobre la tasa de interés, indicó que, para la época, según las pretensiones de la demanda, se debía reconocer el 6% del código civil durante el tiempo en que se presentaron los retardos. 48.

Con base en lo adeudado por el contratista a título de anticipo, y lo adeudado por la entidad a título de intereses, indicó que en la liquidación debían incluirse las sumas que se adeudaran las partes entre ellas. 49. Finalmente, la Subsección A señaló que no se demostró que se hubiera incumplido la obligación de fijar nuevos precios para obras no previstas.

Para sustentar su posición recordó que el Tribunal no había tenido en cuenta las razones por las cuales no hubo acuerdo, ni las que llevaron a que la entidad negara esta petición. Estas razones, en resumen, indicaban que no se trató de hechos imprevistos y que la posibilidad de fuentes alternas de materiales estaba prevista en el pliego. 1.6.

Recurso de revisión 50. La parte demandante presentó recurso de revisión3 en contra de la sentencia de segunda instancia con base en la causal 5 del artículo 250 del CPACA. El argumento central del apelante fue que en la sentencia objeto de revisión “se configura una causal de nulidad por absoluta falta de congruencia, al proferirse por fuera del marco determinado por los argumentos que sustentan el recurso de apelación de la única censura que tuvo el fallo de primera instancia”. 51.

Para sustentar la presunta incongruencia el recurrente dividió su presentación en 4 puntos: 52. 6.1. Por incongruencia debido a que el INVÍAS apeló un punto que le era favorable y la sentencia decidió sobre el punto a pesar de que el recurso era inocuo. 53. 6.2. Por la incongruencia en relación con las obras ejecutadas al 125%, ya que los argumentos del recurso estaban orientados, principalmente, a alegar la indebida escogencia de la acción. No obstante, el Consejo de Estado estudió de fondo todos los aspectos relacionados con el tema.

En relación con este asunto concluyó que “el fallo que ahora se ataca, [no] realizó el examen de acuerdo al planteamiento que en su momento realizó el INVIAS en su recurso, sino que abordó el problema jurídico como si se tratase del fallo de primera instancia”. 3 El 25 de agosto de 2020, índice Samai 4. Radicación: 11001-03-15-000-2020-03805-00 Demandante: Millennium Development S.A.S. en Liquidación y otra Demandado: Instituto Nacional de Vías - INVÍAS Referencia: Recurso Extraordinario de Revisión Decisión: Declara infundado el recurso 9 de 12 54. 6.3.

Por la incongruencia en relación con el retraso en el pago de las actas de las obras, pues el INVIAS solamente cuestionó la improcedencia de la acción. Una vez más, sostuvo el recurrente, se “realiz[ó] un estudio más allá de este contexto y lo extiende a aspectos secundarios que no debían analizarse”. 55. 6.4. Incongruencia frente a la excavación en roca, como consecuencia de que este aspecto “no fue propiamente objeto de reproche en el recurso de alzada y por tanto, no debía someterse a estudio”. 1.7.

Posición de la parte demandada 56. El INVÍAS contestó el recurso extraordinario de revisión4, escrito en el cual solicitó que se rechazaran las peticiones del recurso. En síntesis, sostuvo que “no se señala en el escrito de revisión, en forma expresa, cuál es la causal de nulidad legal quebrantada de las señaladas en el artículo 140 del CPC, hoy el 133 del CGP”.

Además, puso de presente que la situación referida por el recurrente no encajaba en ninguno de los nueve eventos identificados por el Consejo de Estado para que proceda la revisión de la sentencia por la causal del numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. Adicionalmente, puso de presente que no existía incongruencia de la sentencia recurrida, pues esta era congruente frente a los “cuestionamientos formulados por Invías contra el fallo de primera instancia”. 1.8.

Posición del Ministerio Público 57. El Ministerio Público presentó concepto5, en el cual solicitó que se declarara infundado el recurso. En corto, su posición se fundó en que no estaba demostrada la nulidad, en la medida en que la congruencia era interna y externa; esto es, entre las partes de la sentencia y entre esta y lo pretendido en la demanda y lo propuesto como excepción en la contestación. En este caso, los argumentos del recurrente no se refirieron a la congruencia de la decisión, de lo cual se derivaba la ausencia de una causal de nulidad. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis del recurso. 2.2. Sobre la condena en costas. 2.1. Análisis del recurso 58. Le corresponde a la Sala decidir si existió nulidad originada en la sentencia de 12 de agosto de 2019 proferida por la Subsección A, Sección Tercera, del Consejo de Estado, por la presunta incongruencia al estudiar asuntos que no fueron objeto de reparo en el recurso de apelación. 4 El 3 de mayo de 2021, índica samai 29. 5 El 7 de mayo de 2021, índica samai 30.

Radicación: 11001-03-15-000-2020-03805-00 Demandante: Millennium Development S.A.S. en Liquidación y otra Demandado: Instituto Nacional de Vías - INVÍAS Referencia: Recurso Extraordinario de Revisión Decisión: Declara infundado el recurso 10 de 12 59. La Sala declarará infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto en contra de la sentencia de 12 de agosto de 2019, pues no se invocó, ni configuró, ninguna causal de nulidad originada en la sentencia. 60.

Como lo ha señalado esta Sala Especial de Decisión6 el recurso de revisión, por su naturaleza de recurso extraordinario, solamente se declarará fundado cuando se configure alguna de las causales establecidas por el legislador y, además, estas causales deben interpretarse de manera restrictiva. Es decir, las causales del recurso de revisión son taxativas y de interpretación restrictiva o, lo que es lo mismo, no pueden ser interpretadas de manera analógica o extensiva. 61.

Por lo tanto, en el entender de esta Sala, la causal 5 del artículo 250 del CPACA que se refiere a la “nulidad originada en la sentencia” debe, también, ser interpretada de manera restrictiva. En ese sentido, solamente podrá declararse fundado el recurso extraordinario de revisión cuando se origine en la sentencia alguna de las causales de nulidad previstas en la legislación. 62.

De otra parte, se considera importante recordar que las causales de nulidad procesal son de origen legal. El legislador, en ejercicio de la libertad de configuración que le otorgó la Constitución, ha decidido cuáles irregularidades procesales merecen un reproche tal que exigen la nulidad. Esta decisión, de contera, lleva a que otras irregularidades procesales, posiblemente por ser consideradas de menor entidad por el legislador, queden sin sanción de nulidad. 63.

A la luz de lo anterior, solamente podrá declararse próspero un recurso extraordinario de revisión cuando se funde en una nulidad establecida en la legislación. Ello quiere decir, entonces, que para que prospere una revisión por la causal 5 del artículo 250 del CPACA debe invocarse, a su vez, una causal de nulidad de aquellas de que trata el artículo 133 del Código General del Proceso, pues, de lo contrario, no se descargaría el deber procesal del recurrente. 64.

En el caso, tal y como lo puso de presente el INVÍAS, el recurrente no señaló cuál, si alguna, de las causales del artículo 133 del Código General del Proceso se originó en la sentencia. Esto es motivo suficiente para declarar infundado el recurso de revisión y así se hará en la parte resolutiva de esta decisión. 65. Esta corporación ha hecho una interpretación extensiva de la causal 5 del artículo 250 del CPACA, en el sentido de que caen, dentro del ámbito de aplicación de ese numeral, violaciones al derecho al debido proceso distintas de las causales de nulidad previstas en la legislación. Por ello, para 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala 14 Especial de Decisión, Exp: 11001-03-15-000- 2019-00119-00(REV).

Radicación: 11001-03-15-000-2020-03805-00 Demandante: Millennium Development S.A.S. en Liquidación y otra Demandado: Instituto Nacional de Vías - INVÍAS Referencia: Recurso Extraordinario de Revisión Decisión: Declara infundado el recurso 11 de 12 abundar en argumentos, se pone de presente que, de cualquier manera, las manifestaciones del recurrente no demuestran que se haya configurado alguna de las causales de nulidad “adicionales” con origen en la violación directa al derecho fundamental al debido proceso. 66.

Como lo puso de presente el Ministerio Público, el recurrente no demostró una incongruencia entre la demanda, la contestación, y la sentencia, sino que se concentró en alegar una presunta incongruencia entre el recurso de apelación y la sentencia de segunda instancia. Sobre esta presunta incongruencia debe decirse que no se demostró la presunta violación directa al debido proceso.

Tampoco se demostró tal incongruencia. De hecho, contrario a lo señalado por el recurrente, sí existieron reparos concretos en el recurso de apelación en contra de la Sentencia de primera instancia. Así, por ejemplo, en el recurso de apelación se indicó que “el contratista se encuentra en un punto de no pérdida, en un punto de ganancias (…) acrecentó su patrimonio en $1.309.123.570 pesos”.

También se indicó “solicito se sirva aplicar la figura de reciprocidad con el anticipo recibido por el contratista que equivalió al 20% del valor del contrato (…)”. 67. Por ello, con independencia de otras irregularidades distintas a las que procede estudiar por la vía del recurso de revisión, se declarará infundado el recurso, pues esta Sala no es una tercera instancia de las sentencias proferidas por esta Corporación. 2.2.

Sobre la condena en costas 68. De conformidad con los artículos 255 y 188 del CPACA, así como el artículo 365 del CGP, se condenará en costas de esta instancia a la parte recurrente. En los términos del Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, se fija la suma de 1 salario mínimo legal mensual vigente por agencias en derecho. 3.

DECISIÓN 69. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 14 Especial de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO, por las razones expuestas, el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida el 12 de agosto de 2019 por la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la sociedad Millennium Development S.A.S. en Liquidación y a Colombia Sofía Villamil Quiroz a favor del Instituto Radicación: 11001-03-15-000-2020-03805-00 Demandante: Millennium Development S.A.S. en Liquidación y otra Demandado: Instituto Nacional de Vías - INVÍAS Referencia: Recurso Extraordinario de Revisión Decisión: Declara infundado el recurso 12 de 12 Nacional de Vías - INVÍAS.

Por Secretaría, se ordena liquidar las costas, que incluirán la suma de 1 salario mínimo legal mensual vigente por concepto de agencias en derecho. Por Secretaría, una vez ejecutoriada la presente providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Magistrada Magistrado Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MILTON CHAVES GARCÍA ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrado Magistrada