25000233600020170213202 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 26 de marzo de 2025 Radicación: 25000-23-36-000-2017-02132-02 (69.966) Actor: Defensoría del Pueblo Demandado: AMP Méndez & Asociados Proyectos Ingeniería SAS y otros Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) Tema: Resuelve recurso de apelación/ Auto que imprueba conciliación judicial.

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el Auto de 14 de diciembre de 2022 en el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, no aprobó un acuerdo conciliatorio. De conformidad con el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, será competencia de esta Subsección dictar las providencias de que trata el artículo 243.31, cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación de esta.

Contenido: 1. Antecedentes 2. Consideraciones 3. Resuelve 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. La demanda y el trámite en primera instancia 1.2. La decisión apelada; 1.3. El recurso de apelación. 1.1. La demanda y el trámite en primera instancia 1. El 14 de noviembre de 20172, la Defensoría del Pueblo presentó demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales contra la firma AMP Méndez & Asociados Proyectos Ingeniería Limitada SAS y la Aseguradora Solidaria de Colombia con el fin de que se declarara: 1) el incumplimiento del contrato de consultoría 303 de 2013 y los pliegos de condiciones definitivos del concurso de méritos 4 de 2013, 2) el pago de la cláusula penal pecuniaria, 3) la ocurrencia del siniestro y, en consecuencia, el amparo de calidad del servicio contenido en la póliza única de cumplimiento para entidades estatales emitida por la Aseguradora Solidaria de Colombia y el pago por esta, 4) los perjuicios materiales ocasionados, 5) la nulidad del acto administrativo de 21 de diciembre de 2015 mediante el cual se liquidó y terminó el contrato de consultoría por mutuo acuerdo, 6) que se liquidara el contrato de consultoría y 7) se condenara al pago de costas. 1 Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: (…)3.

El que apruebe o impruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales. El auto que aprueba una conciliación solo podrá ser apelado por el Ministerio Público. 2 Folios 1 a 50 del cuaderno No. 1. Radicación: 25000-23-36-000-2017-02132-02 (69.966) Actor: Defensoría del Pueblo Demandado: AMP Méndez & Asociados Proyectos Ingeniería SAS y otros Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) _____________________________________________________________________________________________________________ 2 de 6 2.

Por reparto, la demanda de controversias contractuales le correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B que la admitió y siguió su trámite. 3. El 6 de septiembre de 20183, se llevó a cabo la audiencia inicial4, la cual tuvo continuación el 30 de noviembre de 20225. En dicha diligencia, la parte demandante aportó una certificación expedida por la Secretaría Técnica del Comité de Defensa Judicial y Conciliación de la Defensoría del Pueblo donde consta lo siguiente (se trascribe): “Por medio del presente escrito, CERTIFICO que los miembros del Comité de Defensa Judicial y Conciliación de la Defensoría del Pueblo, en sesión celebrada el día 29 de noviembre de 2022, decidieron por unanimidad Io siguiente: Ante la incertidumbre de que el proceso judicial pueda resultar favorable a la parte demandante o a la parte demandada es posible realizar conciliación judicial en la que las partes de común acuerdo soliciten la terminación anticipada del proceso siempre y cuando ninguna de ellas persiga a la otra por conceptos tales como honorarios, gastos judiciales indemnizaciones y otra cualquiera que implique afectación patrimonial como consecuencia de la terminación del proceso”. 4.

Del documento se corrió traslado a los sujetos procesales. La firma AMP Méndez & Asociados Proyectos Ingeniería Limitada SAS manifestó estar de acuerdo con lo propuesto, la Aseguradora Solidaria de Colombia, refirió que tenía facultades para conciliar de acuerdo al poder general que le había sido otorgado y, en escrito aparte6, también adujo estar de acuerdo con la fórmula conciliatoria y renunciar a cualquier indemnización, costas o suma relacionada con las pretensiones de la demanda y el Ministerio Público, que señaló que se cumplía con los presupuestos para conciliar7.

Finalizadas las intervenciones, se suspendió la diligencia para convocar a la Sala de Subsección, de ese Tribunal para que se pronunciara respecto de la propuesta conciliatoria. 5. El 30 de noviembre de 2022, después de finalizada la audiencia, el Ministerio Público, mediante escrito, dio alcance a lo que allí había manifestado y expuso lo siguiente (se trascribe): “(…) estuve de acuerdo con que se conciliara, bajo el entendido que había un soporte o una liquidación respecto a valores.

Desafortunadamente y en aras de la buena fe procesal, entendí incorrectamente, tan es así que me puse a disposición como Agente para acompañarlos en cualquier arreglo. Sin embargo, doy este alcance pues cualquier conciliación que se apruebe debe ir acompañada de los soportes correspondientes que muestren porque resultaba más favorable al patrimonio público.

Así respetuosamente, en virtud del principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre lo formal y de cara a la aprobación del posible arreglo, comedidamente someto a consideración la posibilidad de oficiar al Comité de Conciliación de la Defensoría del Pueblo para que allegue los soportes (acta) y revisar si el mismo sería procedente”. 3 Índice Samai 2. 4 Se suspendió mientras se surtía el trámite del recurso de apelación interpuesto contra la decisión que declaró no probada la excepción de inepta demanda. 5 Índice Samai 57 del Tribunal. 6 Índice Samai 56 del Tribunal. 7 Además, advirtió que había un error en el certificado ya que el demandante aparecía como demandado y viceversa.

El mismo día, fue aportada la certificación donde se corrige en la referencia las partes (Índice Samai 54 del Tribunal). Radicación: 25000-23-36-000-2017-02132-02 (69.966) Actor: Defensoría del Pueblo Demandado: AMP Méndez & Asociados Proyectos Ingeniería SAS y otros Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) _____________________________________________________________________________________________________________ 3 de 6 1.2.

La decisión apelada 6. El 14 de diciembre de 20228, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera Subsección B no aprobó el acuerdo conciliatorio presentado por la Defensoría del Pueblo, porque, en él, en realidad, lo que se hizo fue desistir de las pretensiones de la demanda sin que el apoderado contara con facultades expresas para conciliar y/o desistir.

Además, porque el acuerdo no estuvo soportado con pruebas que permitieran mostrar cómo podrían resultar favorecidas las demandadas con una decisión de fondo, como lo afirmó el comité de conciliación. 7. Finalmente, señaló que, en lo que respecta al patrimonio público, si bien el acuerdo conciliatorio no implica reconocimiento de derechos, ni erogación por parte de la entidad pública demandante y la terminación anticipada del proceso judicial no afectaría el erario en el sentido de disminuirlo de manera injustificada, de los elementos probatorios que fueron aportados previamente al proceso, sí se inducía un posible detrimento patrimonial para la entidad pública demandante por la ejecución deficiente del contrato de consultoría 303 de 2013 por parte de la firma contratista AMP Méndez & Asociados Proyectos Ingeniería SAS, de modo que el desistimiento de las pretensiones sí implicaba la renuncia a un “derecho” de orden económico (el de la indemnización), el cual estaba injustificado.

Los demás requisitos9, los encontró satisfechos. 1.3. El recurso de apelación 8. El 16 de enero de 202310, la parte actora interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión. Argumentó que, al momento de presentar la demanda, se expuso un detrimento patrimonial por valor de $911.750.400 que fue pagado al contratista por unos diseños que no se cumplieron con la calidad requerida.

Explicó que ese hecho estuvo fundamentado, a su vez, en el oficio expedido por la Contraloría General de la República, con radicado 201900500051531382 de 3 de diciembre de 2019, en el que se anunció la apertura de la indagación preliminar por el contrato de consultaría 303 de 2013. Sin embargo, el tribunal desconoció que esa autoridad archivó la indagación preliminar el 29 de diciembre de 2020, razón por la cual, el Comité de Defensa Judicial y Conciliación de la Defensoría del Pueblo concluyó que no existían elementos de juicio que convalidaran la existencia de un posible detrimento patrimonial y, que, por el contrario, continuar con el proceso podría ocasionar una condena en costas. 8 Índice Samai 58 del Tribunal. 9 i) Que no hubiere operado el fenómeno de la caducidad respecto de la acción ordinaria establecida por la vía judicial para dirimir el conflicto que se pretende conciliar.

(…) iii) Las personas jurídicas de derecho público deben conciliar a través de sus representantes legales, autorizados debidamente por el Comité de Conciliación. iv) Sobre conflictos de carácter particular y contenido patrimonial (pretensiones económicas disponibles por las partes). (…) vii) El acuerdo no debe contrariar la ley. 10 Índice Samai 62 del Tribunal.

Radicación: 25000-23-36-000-2017-02132-02 (69.966) Actor: Defensoría del Pueblo Demandado: AMP Méndez & Asociados Proyectos Ingeniería SAS y otros Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) _____________________________________________________________________________________________________________ 4 de 6 9. Adujo que existía un riesgo de perder el proceso e indicó que la parte demandada, AMP Méndez & Asociados Proyectos Ingeniería SAS en la contestación de la demanda propuso como excepción la “Inepta Demanda por no encontrase como requisito de procedibilidad salvedades en la liquidación de mutuo acuerdo del contrato de consultoría No. 303 de 2013” y citó una sentencia de esta Corporación11 en la que se concluyó que “no es posible que las partes intenten una acción judicial, para reclamar por los daños e inconformidades, si la parte interesada no dejó constancia de insatisfacción en relación con el aspecto concreto que aspira a reclamar ante el juez.

(…) Constituye requisito de la acción contractual la existencia de la inconformidad, que debe quedar expresa y escrita en el acta de liquidación bilateral. (…)” 2. CONSIDERACIONES 10. De forma previa, se advierte que, si bien, en el escrito de conciliación, se aludió a un desistimiento de las pretensiones de la demanda, esta Sala no tiene competencia para resolver un desistimiento.

Lo anterior, porque ello le correspondería a la primera instancia. Además, resulta necesario que la parte interesada, a través de su apoderado, debidamente facultado, manifieste expresamente que así lo desea, si esa fuera su intención y, cumplir con los demás requisitos que impone la norma (artículo 314 y siguientes del CPG). En consecuencia, como el asunto fue remitido a esta Corporación para decidir sobre el recurso interpuesto contra la decisión que no aprobó el acuerdo conciliatorio logrado entre las partes en el curso de la audiencia inicial, la Sala se limitará a pronunciarse en ese sentido. 11.

Se confirmará la decisión recurrida, toda vez que, el acuerdo conciliatorio no cumplió con algunos de los requisitos dispuestos en la ley. No se emitirá un pronunciamiento de fondo respecto del planteamiento expuesto por el recurrente de que existe riesgo de perder el proceso y, por lo tanto, ser condenado en costas, toda vez que esta no es la oportunidad procesal correspondiente para analizarlo. 12.

El artículo 104 de la ley 446 de 199812 en materia contencioso administrativo dispone que, en segunda instancia, la audiencia de conciliación judicial podrá ser promovida por cualquiera de las partes antes de que se profiera el fallo y la Ley 640 de 2001 en su artículo 19 establece que “se podrán conciliar todas las materias que sean susceptibles de transacción, desistimiento y conciliación”. 13.

La parte demandante, en el recurso de apelación, se refirió a dos señalamientos concretos frente a la providencia que no aprobó el acuerdo conciliatorio, el primero, se centra en argumentar que, en este caso, no puede existir un detrimento patrimonial, toda vez que, aunque en la demanda se sugirió y se expuso que el detrimento ascendía a $911.750.400, ello tuvo fundamento en la apertura de la indagación preliminar del 11 Consejo de Estado Sección Tercera Subsección C del Consejo de Estado, sentencia de 20 de octubre de 2014, Radicación número: 05001-23-31-000-1998-00038-01(27777) Actor: Consorcio Estudios Técnicos S.A – NICOR Demandado: Corporación Autónoma Regional del Atlántico. 12 Norma aplicable al presente asunto, habida consideración de que el acuerdo conciliatorio se celebró el 30 de noviembre de 2022, antes de la entrada en vigencia de la Ley 2220 de 2022.

Radicación: 25000-23-36-000-2017-02132-02 (69.966) Actor: Defensoría del Pueblo Demandado: AMP Méndez & Asociados Proyectos Ingeniería SAS y otros Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) _____________________________________________________________________________________________________________ 5 de 6 contrato de consultaría 303 de 2013 adelantado por dicha entidad en el 2019, investigación que, posteriormente, fue archivada en el 2020 y, el segundo, se refiere a que el proceso estaría destinado a fracasar por no haberse dejado salvedades en la liquidación del contrato realizado de mutuo acuerdo entre las partes, tal como lo propuso la sociedad demandada como excepción, por lo que de continuar con la demanda podría generarse una condena en costas en su contra. 14.

Respecto del primer punto, se debe tener presente que existe una diferencia entre la responsabilidad fiscal y la responsabilidad patrimonial, por lo que el hecho de haberse archivado la indagación preliminar en la Contraloría General de la República no significa que el proceso de responsabilidad que cursa en esta Corporación esté llamado a fracasar y, que ya no existan elementos de juicio que convaliden la existencia de un detrimento patrimonial ya que, por el contrario, las pretensiones de la demanda están encaminadas a obtener el incumplimiento del contrato de consultoría, el pago de la cláusula penal pecuniaria y de los perjuicios materiales causados por los atrasos, cantidades de obra no previstas, deficiencias técnicas de estudios y diseños en el proyecto. 15.

No obstante lo anterior, si bien, en este caso, el documento aportado por el apoderado de la parte actora y suscrito por el Comité de Defensa Judicial y Conciliación de la Defensoría del Pueblo, en sí mismo, no causaría un detrimento patrimonial por no contener una propuesta monetaria, es claro que, en el fondo, el desistimiento de las pretensiones como fórmula conciliatoria, sí tiene un impacto económico.

Lo anterior, si se tiene en cuenta que, aunque no es cierto que, como lo indicó la primera instancia que la Defensoría del Pueblo hubiera tenido derecho a una indemnización, sí hubiera tenido, al menos, una expectativa. 16. Además, al margen de lo anterior, resulta necesario precisar que el referido Comité de Defensa Judicial y Conciliación de la Defensoría del Pueblo fue creado con el fin de promover escenarios, fórmulas, arreglos y propuestas que buscaran resolver conflictos a través del mecanismo de la conciliación y no tiene facultades que le permitan desistir de las pretensiones de la demanda13.

No obstante, la parte actora, si así lo decidiera, podría desistir de las pretensiones, cumpliendo con los requisitos legales para tal efecto. Aceptar que el comité de conciliación pueda presentar como fórmula conciliatoria el desistimiento implica dejar sin efecto útil el artículo 314 y 315 del CGP que, de manera detallada, señaló sus reglas e incluso, 13 Puntualmente, respecto de la participación del Comité de conciliación en las controversias contencioso administrativas, el artículo 120.5 de la Ley 2220 de 2022 señaló: 5.

Determinar, en cada caso, la procedencia conciliación y señalar la posición institucional o improcedencia de la que fije los parámetros dentro de los cuales el representante legal o el apoderado actuará en las audiencias de conciliación. Para tal efecto, el Comité de Conciliación deberá analizar las sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado, las pautas jurisprudenciales consolidadas, de manera que se concilie en aquellos casos donde exista identidad jurisprudencia de supuestos con la unificación y la reiterada.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que, en materia de desistimiento, debe tenerse en cuenta que el artículo 314 del CGP que regula lo relativo al desistimiento expreso señaló “Artículo 314. Desistimiento de las pretensiones. El demandante podrá desistir de las pretensiones mientras no se haya pronunciado sentencia que ponga fin al proceso.

Cuando el desistimiento se presente ante el superior por haberse interpuesto por el demandante apelación de la sentencia o casación, se entenderá que comprende el del recurso.” Es decir que la facultad para desistir de las pretensiones recae únicamente sobre la parte demandante, que está representada en este caso, de conformidad con el artículo 159 del CPACA, por el Defensor del Pueblo que acude al proceso a través de apoderado judicial.

Sobre el segundo punto que expuso el recurrente, esto es, que existe un riesgo de perder el proceso y ser condenado en costas, ante la excepción de “Inepta Demanda por no encontrase como requisito de procedibilidad salvedades en la liquidación de mutuo acuerdo del contrato de consultoría No. 303 de 2013” propuesta la parte demandada, se advierte que no puede la Sala, en esta oportunidad, definir lo relativo a la existencia de salvedades, ya que su análisis corresponde al fondo del asunto y debe resolverse en la sentencia, tal como lo concluyó este despacho en providencia de 16 de octubre de 201914, cuando se pronunció al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la decisión que declaró no probada dicha excepción. 3.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el Auto de 14 de diciembre de 2022 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante el cual no se aprobó un acuerdo conciliatorio, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión mediante estado electrónico, según lo dispuesto en el artículo 201 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 50 de la Ley 2080 de 2021.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 14 Número interno: 62.391.