CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 11001-03-15-000-2024-05127-001 Demandante: Gustavo Francisco Petro Urrego Demandado: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil Acción: Tutela Vinculados: Consejo Nacional Electoral, Comisión Legal de Investigación y Acusaciones de la Cámara de Representantes del Congreso de la República, Edward David Rodríguez Rodríguez, José Manuel Abuchaibe Escolar, Federico Andrés Gutiérrez Zuluaga, Miguel Abraham Polo Polo, Miguel Uribe Turbay y Alejandro Pardo Cortés Tema: Medida cautelar Decisión: Niega - Antecedentes El Presidente de la República a través de apoderado judicial pretende el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, “al juez natural, al non bis in ídem, al fuero especial integral constitucional, a la regla del precedente constitucional contenido en las sentencias C-1153 de 2005 y SU-431 de 2015 y, lo más importante, garantizar la estabilidad institucional de la Nación y de la figura del Presidente de la República como máxima autoridad administrativa”, los cuales considera vulnerados por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

En consecuencia, solicita “[d]ejar sin efectos la decisión adoptada por el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil de fecha 6 de agosto de 2024, mediante la cual, en abuso y/o extralimitación de funciones y de forma arbitraria, ordenó al Consejo Nacional Electoral-CNE seguir adelante investigando al Presidente de la República, en sede administrativa, aduciendo falta de fuero frente a la actuación que allí se sigue. [Y] […] ORDENAR al Consejo Nacional Electoral, abstenerse de aplicar la decisión de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cuanto dispuso que el Señor Presidente de la República Dr. GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, no posee fuero constitucional especial, para su investigación y juzgamiento ante el Consejo Nacional Electoral” 1 Expediente digital disponible en Samai.

Expediente: 1100103150002024512700 Demandante: Presidente de la República Demandado: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil 2 Por auto del 25 de septiembre del 2024, se admitió y se ordenó la notificación a los demandados y vinculados; posteriormente y mediante decisión del 25 de octubre del presente año, se acumuló la tutela con radicado 11001-03-15-000-2024-05568- 00 a la presente, y se encuentra surtiendo el trámite de notificación. - Solicitud de medida cautelar El apoderado del accionante, presenta solicitud de medida cautelar consistente en que se ordene «al Consejo Nacional Electoral, la suspensión inmediata de la actuación administrativa iniciada en contra del Presidente».

Como sustento de la medida indica, que el 8 de noviembre del presente año le fue notificado por aviso la decisión expedida por el Consejo Nacional Electoral, que abrió investigación y formuló cargos en contra del Presidente, otorgándole quince (15) días hábiles para presentar descargos. Que, teniendo en cuenta que la presente acción se encuentra pendiente de decisión2 se requiere, con carácter urgente, adoptar medidas provisionales para proteger los derechos fundamentales del señor Presidente de la República, en razón a que el Consejo Nacional Electoral, fundándose en una decisión inconstitucional y violatoria del precedente de unificación sobre el fuero integral del primer mandatario, profirió un pliego de cargos que viola las reglas de competencia, el juez natural y afecta la arquitectura jurídica colombiana».

Argumenta que «teniendo en cuenta que las resultas de la presente acción de tutela repercuten de manera transversal en la investigación que adoptó el CNE y por encontrarse vinculada a la presente acción constitucional, resultaría adecuado y garantista, suspender el procedimiento administrativo que viene adelantando dicha corporación, hasta tanto no tengamos una decisión definitiva en la presente acción de tutela.

Lo anterior tiene vocación de prosperidad, si analizamos una reciente decisión que adoptó la Corte Constitucional, en el reciente auto A-498/24, mediante la cual decretó la suspensión inmediata de la actuación administrativa iniciada para la elección de contralor general de la República, decisión que se mantuvo hasta tanto la Secretaría General de la Corte Constitucional notificara la sentencia que la Sala Plena dictó en el expediente T9.624.226, que finalizó en la sentencia SU-138 de 2024». 2 Tutela con radicado 1100103150002024512700; demandante: Presidente de la República contra Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

Expediente: 1100103150002024512700 Demandante: Presidente de la República Demandado: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil 3 - Consideraciones generales sobre la petición de medidas provisionales en los procesos de tutela El artículo 7 del Decreto 2591 de 1991, prevé que: “[d]esde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere.

Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público. En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante”.

Al efecto, es preciso resaltar que, siguiendo la jurisprudencia constitucional, las medidas provisionales gozan de la misma fuerza vinculante que ostenta toda orden judicial. No obstante, estas “se profieren en un momento en el cual aún no existe certeza sobre el sentido de la decisión que finalmente se adoptará y, por lo tanto, pueden no resultar totalmente congruentes con la sentencia. Por esta razón, el juez debe actuar de forma urgente y expedita, pero al mismo tiempo, de manera responsable y justificada”3.

Ahora bien, con la finalidad de prevenir el ejercicio desproporcionado de este tipo de medidas, inicialmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional formuló cinco requisitos que el juez de tutela debía examinar cuando considere aplicar el artículo 7 del Decreto 2591 de 19914. Sin embargo, a través del Auto 318 de 20185, dicha Corporación reinterpretó su postura, y sintetizó tres exigencias esenciales.

En esa medida, la procedencia de las medidas provisionales está supeditada al cumplimiento de los siguientes presupuestos: Denominación del requisito Explicación (i) Que la solicitud de protección constitucional contenida en la acción de tutela tenga vocación aparente de viabilidad por estar respaldada en Remite a un principio de veracidad en cuanto a la afectación del derecho o a la protección del interés público invocado como fundamento de la pretensión principal 3 Cfr. Corte Constitucional, Auto 259 de 2021. 4 “(i) Que estén encaminadas a proteger un derecho fundamental, evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público, con el fin de garantizar que la decisión definitiva no resulte inocua o superflua por la consumación de un daño. (…);

(ii) Que se esté en presencia de un perjuicio irremediable por su gravedad e inminencia, de manera que se requieran medidas urgentes e impostergables para evitarlo. (…); (iii) Que exista certeza respecto de la existencia de la amenaza del perjuicio irremediable (…); (iv) Que exista conexidad entre la medida provisional y la protección de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados.

(…); (v) Que la medida provisional se adopte solamente para el caso concreto objeto de revisión. Si bien es cierto que en el trámite de revisión de tutela la Corte ha suspendido excepcionalmente los efectos de fallos de jueces de instancia, también lo es que lo ha ordenado sólo frente a las particularidades de cada asunto”. Auto 241 de 2010. 5 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Expediente: 1100103150002024512700 Demandante: Presidente de la República Demandado: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil 4 fundamentos: (a) fácticos posibles y (b) jurídicos razonables, es decir, que exista la apariencia de un buen derecho (fumus boni iuris). de la demanda de amparo.6 Aunque, como es apenas obvio en la fase inicial del proceso, no se espera un nivel total de certeza sobre el derecho en disputa, sí es necesario un estándar de veracidad apenas mínimo.

Esta conclusión debe estar soportada en las circunstancias fácticas presentes en el expediente y en apreciaciones jurídicas razonables, sustentadas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. (ii) Que exista un riesgo probable de que la protección del derecho invocado o la salvaguarda del interés público pueda verse afectado considerablemente por el tiempo trascurrido durante el trámite de revisión, esto es, que haya un peligro en la demora (periculum in mora).

Tiene que ver con el riesgo de que, al no adoptarse la medida cautelar, sobrevenga un perjuicio o daño mayor del que se expone en la demanda, que, de no precaverse, transforme en tardío el fallo definitivo. Tiene igualmente que ver con un temor fundado de que el derecho se frustre o sufra menoscabo durante la sustanciación del proceso.7 Este análisis recoge así los criterios (ii) y (iii) del juicio inicialmente formulado por la jurisprudencia constitucional.

Implica tener un alto grado de convencimiento de que la amenaza de perjuicio es cierta, y que el daño, por su gravedad e inminencia, requieran medidas urgentes e impostergables para evitarlo. Los dos pasos descritos deben operar conjuntamente. Precisamente, el segundo requisito (periculum in mora) impide que el juez de tutela profiera una orden ante la simple apariencia de verdad (fumus bonis iuris) de la solicitud de amparo.

La medida provisional no es el escenario procesal para resolver el asunto de fondo, así se cuente con todos los elementos para tomar una decisión. El Artículo 7 del Decreto 2591 de 1991 solo se activa cuando, además de la apariencia de verdad, se requiera la intervención urgente del juez. A su vez, esto supone la amenaza de un perjuicio irremediable a un derecho fundamental o al interés público, que no podría ser corregido en la sentencia final.

(iii) Que la medida provisional no genere un daño desproporcionado a quien afecta directamente Incorpora el concepto de la proporcionalidad al análisis. Si bien en esta fase inicial no es dable desarrollar plenamente el juicio de proporcionalidad, sí es necesario ponderar entre los derechos que podrían verse afectados con la medida. 6 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-913 de 2009.

M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 7 Ibidem. Expediente: 1100103150002024512700 Demandante: Presidente de la República Demandado: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil 5 La ponderación que esta etapa demanda funge como una última salvaguarda en favor del ciudadano. Evita que se tomen medidas que, aunque podrían estar justificadas legalmente, ocasionarían un perjuicio grave e irreparable.

La proporcionalidad no supone un estándar universal y a priori de corrección, sino que exige una valoración que atienda las particularidades de cada caso concreto. En conclusión, la decisión frente al decreto de una medida provisional deberá ser “razonada, sopesada y proporcionada a la situación planteada”8. Con ese propósito, el juez de tutela está en la obligación de constatar “que el derecho o interés público que se busque proteger transitoriamente tenga vocación de veracidad (fumus boni iuris), pero, además, que su protección resulte impostergable ante la gravedad e inminencia del perjuicio irremediable que se cierne (periculum in mora).

Luego de esto, el juez debe verificar que la medida adoptada no comporte resultados o efectos desproporcionadas para quien resulte afectado por la decisión”9. - Análisis de la petición de medida provisional Una vez analizada la solicitud de media cautelar presentada por la parte actora, se observa que la misma no reúne el requisito del periculum in mora, toda vez que, no se advierte que el tiempo que toma resolver la presente controversia10 pueda significar un perjuicio irremediable para el tutelante.

Esto, teniendo en cuenta que, la medida provisional no es el escenario procesal para resolver de manera anticipada el asunto de fondo, pues, el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991 solo se activa cuando, además de la apariencia de verdad, se requiera la intervención urgente del juez. A su vez, esto supone la amenaza de un perjuicio irremediable a un derecho fundamental o al interés público, que no podría ser corregido en la sentencia final11.

Finalmente, es oportuno precisar que la medida cautelar no fue establecida para obtener una decisión anticipada sobre el derecho fundamental que se pretende 8 Cfr. Corte Constitucional, Auto 049 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz. 9 Cfr. Corte Constitucional, Auto 259 de 2021. 10 Conforme a lo dispuesto en el artículo 29 del Decreto 2591 de 1991, dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud, el juez dictará fallo. 11 Corte Constitucional auto No 498 de 2024: “Para la Corte Constitucional, esta facultad dota al juez de una herramienta valiosa que le permite garantizar el acceso efectivo a la justicia, al preservar los derechos fundamentales y así evitar que la decisión final caiga en el vacío. Esto puede ocurrir incluso en aquellos eventos en donde el tiempo que toma resolver el caso «puede significar un perjuicio irremediable no susceptible de ser corregido en el fallo” (Negrilla y subrayado fuera del original) Expediente: 1100103150002024512700 Demandante: Presidente de la República Demandado: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil 6 amparar, sino que, por el contrario, fue instituida con la finalidad de garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la posible sentencia de amparo12, y en el sub lite, con la solicitud de la medida provisional no se acreditó ni se vislumbra a prima facie el peligro que representa el no impartir la orden encaminada a que se suspenda el proceso administrativo adelantado ante el Consejo Nacional Electoral.

En consecuencia, se, DISPONE:

PRIMERO. - NEGAR la medida provisional solicitada por la parte actora a través de apoderado judicial, al no reunir el requisito del perjuicio de la mora.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Magistrado 12 Corte Constitucional, Auto 259 de 2021.