Radicado: 25000-23-42-000-2018-02802-01 (1509-2022) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., cinco (05) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2018-02802-01 (1509-2022) Demandante: UGPP Demandado: LUIS HERNANDO FÚQUENE SALAS Tema: Apelación contra auto que declaró probada excepción y dio por terminado el proceso.

Apelación fallida. AUTO SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 Interlocutorio O-2022 ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 15 de septiembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, a través del cual declaró probada la excepción de «inepta demanda por proposición jurídica insuficiente e incompleta» y dio por terminado el proceso.

ANTECEDENTES Pretensiones: La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el señor Luis Hernando Fúquene Salas, donde solicitó la nulidad de las Resoluciones UGM 019964 del 12 de diciembre de 2011, a través de la cual Cajanal reconoció una pensión de vejez y RDP 034266 del 22 de agosto de 2018, por la cual la UGPP reliquidó la pensión de vejez reconocida al demandado.

A título de restablecimiento del derecho, reclamó: i) se declare que el señor Luis Hernando Fúquene Salas no tiene derecho a ser beneficiario de la reliquidación del IBL del 75% de la asignación más alta del último año de servicios, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, ii) se ordene restituir a la UGPP las sumas de dinero debidamente indexadas que eventualmente se llegaren a pagar con ocasión del reconocimiento de la reliquidación de la mesada pensional.

Radicado: 25000-23-42-000-2018-02802-01 (1509-2022) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Excepción propuesta. El señor Luis Hernando Fúquene Salas, al contestar la demanda, propuso la excepción que denominó «ineptitud sustantiva de la demanda - proposición jurídica insuficiente e incompleta».

Explicó que la liquidación pensional efectuada en la Resolución UGM 19964 del 12 de diciembre de 2011 fue modificada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y por ende no subsiste, ello por cuanto el presente demandado promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra dicha actuación, proceso radicado 11001- 33-31-024-2012-00126-00 y en el que fueron proferidas sentencias de primera y segunda instancia que declararon la nulidad parcial del acto del 12 de diciembre de 2011.

Indicó que la UGPP dio cumplimiento a las sentencias mediante Resolución RDP 34266 del 22 de agosto de 2018, decisión que contiene la liquidación actual de la pensión de jubilación del señor Luis Hernando. Precisó que la solicitud de declaratoria de nulidad contra esta voluntad administrativa es improcedente, pues al tratarse de un acto de ejecución, el asunto no es pasible de control judicial.

Hizo referencia a la distinción entre actos de trámite y definitivos para señalar que el medio de control no procede contra aquellos a través de los cuales la administración da cumplimiento a providencias judiciales, toda vez que lo allí dispuesto no expresa la voluntad de la entidad y es el resultado forzado de una solución en derecho adoptada por la jurisdicción. Finalmente, sostuvo que la proposición jurídica contenida en la demanda, en específico, las pretensiones, son insuficientes e incompletas, pues, por un lado, la Resolución UGM 19964 del 12 de diciembre de 2011 no contiene liquidación alguna de la pensión que se encuentre vigente y que pueda ser materia del proceso, y por otro, la Resolución RDP 34266 del 22 de agosto de 2018 es un acto de ejecución y, en tal virtud, no es pasible de control judicial, defecto por el cual debió ser rechazada la demanda.

PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, con ponencia de los magistrados José Rodrigo Romero Romero, Alberto Espinosa Bolaños y Luis Gilberto Ortegón Ortegón, este último en calidad de ponente, a través de providencia del 15 de septiembre de 2021, declaró probada la excepción propuesta por el demandado y dio por terminado el proceso.

Realizó un recuento de la clasificación de los actos administrativos y de manera puntual sostuvo: En los actos de cumplimiento o ejecución, la Administración no manifiesta su voluntad, sino que se limita a cumplir la orden impartida por una autoridad Radicado: 25000-23-42-000-2018-02802-01 (1509-2022) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 judicial o administrativa, en consecuencia, dicho pronunciamiento no contiene la decisión, propiamente dicha, de la agencia estatal correspondiente, frente a un caso particular.

Por lo anterior, se ha concluido que los actos de ejecución quedan exceptuados del control jurisdiccional, toda vez que, a través de ellos, no se resuelve definitivamente una situación, pues solo son expedidos con el fin de materializar o ejecutar decisiones, puesto que si bien el acto administrativo es unilateral, no crea, modifica o extingue situación jurídica alguna, de ahí que no sean susceptibles de control judicial por parte de esta jurisdicción. En el acápite del caso concreto, consideró: En atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con lo hechos constatados por el Tribunal, tenemos: a) Resolución UGM 019964 de 12 de diciembre de 2011, expedida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (Ugpp), a través de la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia de vejez.

(fs. 146 a 148 cuaderno N° 1). b) Sentencia proferida por el Juzgado Décimo de Descongestión Administrativo del Circuito de Bogotá, el 30 de abril de 2013 en la que declaró la nulidad parcial de la resolución UGM 019964 de 12 de diciembre de 2011, ordenando la reliquidación de la pensión de (sic) mensual vitalicia de jubilación del señor Luis Hernando Fúquene Salas, teniendo en cuanta todo lo devengado y certificado por factor de prima de vacaciones en el último año de servicios (fs. 187 a 194). c) Sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – “E” del 19 de enero de 2016, mediante la que confirmó la sentencia del 30 de abril de 2013 (fs. 251 a 262) d) Resolución RDP 034266 del 22 de agosto de 2016, por medio de la que la (sic) Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, reliquida una pensión de vejez en cumplimiento de un fallo judicial proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “E”(fs.220 a 222) Tenemos entonces que, Cajanal por medio de Resolución UGM 019964 del 12 de diciembre de 2011, le reconoció pensión de vejez al señor Luis Hernando Fúquene Salas, liquidando la prestación con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios periodo comprendido entre el 1° de julio de 2009 y el 30 de junio de 2010, conforme lo establecido en el artículo 6° del Decreto 546 de 1971, en cuantía de $5.412.776 m/cte a partir del 1° de julio de 2010.

El demandado, inició proceso de nulidad y restablecimiento del derecho solicitando la reliquidación de su pensión, correspondiendo por reparto al juzgado 10 Administrativo del Circuito de Bogotá, quien mediante sentencia del 30 de abril de 2013, declaró la nulidad parcial de la Resolución UGM 09964 del 12 de diciembre de 2011, y ordenó reliquidar y pagar la pensión vitalicia de jubilación del señor Luis Hernando Fúquene a partir del 1° de julio de 2010, teniendo en cuenta todo lo devengado y certificado por factor de prima de vacaciones en el último año de servicios, debiéndose resaltar que por tratarse de un factor cuya causación tiene lugar en periodos laborados de un año, para efecto de la liquidación de la primera mesada pensional, debe hacerse sobre la base de una doceava (1/12) parte.

Radicado: 25000-23-42-000-2018-02802-01 (1509-2022) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “E” en fallo de fecha 19 de enero de 2016, confirmó la sentencia del 30 de abril de 2013.

Así las cosas, mediante Resolución RDP 034266 del 22 de agosto de 2018, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, reliquidó la pensión de jubilación en cumplimiento al fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” elevando la cuantía de la misma a la suma de $6.006.570 m/cte, efectiva a partir del 1°de julio de 2010, de conformidad con el fallo objeto de cumplimiento.

Lo primero que ha de advertirse es que (i) mediante Resolución No. (sic) RDP 034266 de 22 de agosto de 2018, la Ugpp dio cumplimiento a lo ordenado en la sentencia de segunda instancia de fecha 19 de enero de 2016 que confirmó la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Décimo Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá el 30 de abril de 2013, reliquidando la pensión del demandado.

Así las cosas, advierte esta Colegiatura que los actos administrativos demandados por la accionante, es decir, las Resoluciones UGM 019964 de 12 de diciembre de 2011 y RDP 034266 de 22 de agosto de 2018, no constituyen actos definitivos, toda vez que no crean ni modifican una situación jurídica particular, por tanto, como se explicó en párrafos precedentes, tales actos no son susceptibles de control judicial por parte de esta jurisdicción. Por lo antes mencionado, comoquiera que en el presente asunto se solicitó la nulidad de actos administrativos de ejecución, y estos no son susceptibles de control judicial, concluye esta Sala que se debe dar por terminado el presente proceso, declarando probada la excepción de inepta demanda.

RECURSO DE APELACIÓN La UGPP interpuso el recurso de apelación. Para el efecto, señaló lo siguiente: Al respecto es preciso indicar que el proceso que se llevó a cabo en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, (sic) debatió la proporcionalidad de la prima de vacaciones y la bonificación por servicios; factores que fueron incluidos en la liquidación efectuada mediante Resolución No. (sic) UGM 019964 del 12 de diciembre de 2011, acto administrativo en el que se reconoció la pensión de vejez a favor del señor Luis Hernando Fuquene (sic) Salas, de tal manera que el juez de instancia declaró la nulidad la (sic) resolución mencionada y ordenó reliquidar y pagar la pensión de vejez teniendo en cuenta todo lo devengado en el último año de servicios.

Sin embargo, en dicho proceso no se controvirtió sobre el ingreso base de liquidación (últimos 10 años de servicio y factores salariales de conformidad con lo reglado en el Decreto 1158 de 1994), tema que se prende (sic) debatir en la presente demanda, pues si bien es cierto que dentro del proceso judicial que en segunda instancia resolvió el Tribunal Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección “E”, hizo mención respecto al IBL, también lo es que las pretensiones de la demanda estaban encaminadas a una situación jurídica diferente a la que se plantea ahora.

Radicado: 25000-23-42-000-2018-02802-01 (1509-2022) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Por lo que es del caso aclarar al despacho, que lo que se pretende en la demanda es debatir cuál es el régimen aplicable para la determinación del IBL en el caso en concreto y los factores salarales (sic) a tener en cuenta en la liquidación, de conformidad con las normas aplicables a la situación pensional del señor Luis Hernando Fuquene (sic) Salas.

De tal manera se reitera que lo procedente es tener en cuenta las previsiones legales contenidas en el artículo 21 y el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, los ultimos (sic) 10 años para adquirir el derecho; y con relación a los factores salariales se deberan (sic) tomar los establecidos en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994.

Teniendo claro que el señor Luis Hernando Fuquene (sic) Salas es acreedor del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto nació el 13 de junio de 1953 y para el 01 de abril de 1994 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993) tenía más de 40 años de edad, situación que permite que se aplique el régimen de transición. Además, no se comparte la decisión del despacho por cuanto la presente demanda versa sobre pretensiones distintas a las propuestas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que inició en el Juzgado Décimo Administrativo de Descongestión de Bogotá, que en segunda instancia resolvió el Tribunal Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección “E” por fallo del 19 de enero de 2016, por lo que no es dable indicar que los actos administrativos demandados quedan exceptuados de control jurisdiccional por cuanto el tema sobre el cual se controvirtió y decidió en su momento es totalmente diferente al que se pretende debatir en el presente asunto.

Aunado, en el caso bajo estudio no se concurren los elementos de identidad de objeto, por cuanto la presente demanda no pretende lo mismo, así como tampoco el elemento de identidad de causa, ya que la decisión tomada no tuvo los mismos fundamentos de derecho que se promueven ahora; por lo que los actos acusados estarían habilitados para debatir respecto al ingreso base de liquidación (últimos 10 años de servicio) y loas (sic) factores salariales que establece el Decreto 1158 de 1994, lo cual nos permite dilucidar que no hay cosa juzgada sobre dicho planteamiento.

Por lo que se pretende en la demanda es dar un alcance preciso a las normas constitucionales y legales que se transgreden con el reconocimiento pensional al señor Luis Hernando Fuquene (sic) Salas a través de la Resolución No. (sic) UGM 019964 del 12 de diciembre de 2011 y la reliquidación efectuada con la Resolución No. (sic) 034266 del 22 de agosto de 2018, que aplicaron un IBL del 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicios, situación que resulta violatoria del ordenamiento jurídico que es aplicable en el presente asunto.

Radicado: 25000-23-42-000-2018-02802-01 (1509-2022) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 CONSIDERACIONES Competencia El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 15 de septiembre de 2021 que declaró probada una excepción y dio por terminado el proceso, de conformidad con el artículo 150 del CPACA.

De igual modo, conviene precisar que esta decisión se adopta por la Subsección en virtud a que constituye uno de los eventos previstos en el numeral 3.° del artículo 243 ibidem, en concordancia con el artículo 125 del mismo código. Problema jurídico. El problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: 1.

¿La parte demandante presentó argumentos concretos de reproche frente a la decisión que adoptó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de declarar probada una excepción y dar por terminado el proceso, al considerar que los actos administrativos son de ejecución? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: La parte demandante no presentó argumentos de reparo concretos frente a la decisión que el Tribunal adoptó. Razón por la cual deberá declararse la apelación fallida, con fundamento en los argumentos que a continuación se amplían.

Sobre la apelación fallida. Si bien esta figura no se encuentra regulada en ninguna norma procesal, sí se ha utilizado jurisprudencialmente cuando los argumentos de reproche que presenta el apelante con respecto a la decisión recurrida no guardan congruencia con lo esbozado por el juez, es decir, las razones que se exponen como reparo frente a la providencia proferida no tienen relación con el tema debatido.

Frente al punto, por parte de esta Sección1 se ha explicado lo siguiente: Se debe precisar, a la altura de lo enunciado, que al no respetar el principio de congruencia el recurso de apelación presentado por el apoderado del Ministerio de Educación frente a la sentencia de primera instancia, la apelación es fallida y por consiguiente se tiene por no presentado. 1 Consejo de Estado, sección segunda, Subsección B, sentencia del 17 de octubre de 2017, radicado: 19001-23-33-000-2013-00214-01 (1392-2016).

Radicado: 25000-23-42-000-2018-02802-01 (1509-2022) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Lo anterior por cuanto el recurso de apelación demarca la competencia del juez de segunda instancia y, por lo mismo, cuando los fundamentos de la apelación son extraños al debate del sub judice por no corresponder a los mismos hechos analizados por el a quo, se entiende como una apelación fallida, según lo ha sostenido el Consejo de Estado2, así: “[…] En conclusión, se observa que los argumentos esgrimidos por el recurrente como sustentación del recurso, en verdad, no están dirigidos contra el fondo de la sentencia apelada, por no corresponder al caso que se juzga, lo cual impide en el fondo desatar la apelación, es decir, ésta resulta fallida porque es imposible confrontar la sentencia con una apelación de la misma que no lo es.

Así, realmente no existe apelación de la sentencia. Y esta situación impide conocer de fondo el caso por la vía de la apelación. […]”. (Negrilla y cursiva en el texto original). Tal como se expuso en la providencia citada, cuando los argumentos expuestos en el recurso de apelación no se dirigen contra el fondo de la decisión recurrida, al no existir correspondencia con los presupuestos del asunto que se resuelve, se presenta la apelación fallida, lo que trae como consecuencia que permanezca incólume lo resuelto en primera instancia. Lo anterior materializa el debido proceso, teniendo en cuenta que la decisión que debe adoptar el ad quem necesariamente debe guardar congruencia con lo resuelto por el juez de primera instancia. Razón por la cual, los argumentos de reproche que se presenten en el recurso de apelación son los que eventualmente darán lugar a que la providencia sea confirmada, revocada o modificada, según el caso.

También resulta importante hacer referencia a lo dispuesto por el artículo 328 del CGP, aplicable por remisión normativa del artículo 306 del CPACA, en donde se dispone la competencia del superior, en los siguientes términos: Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. 2 Consejo de Estado, sentencia del 25 de mayo de 2006, radicado 15001-23-31-000-2000- 02086-01, número interno 2273-2005.

Radicado: 25000-23-42-000-2018-02802-01 (1509-2022) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. (Subraya fuera de texto) Visto lo anterior, debe concluirse que la competencia del superior se supedita o limita al estudio de aquellos argumentos que fueron expuestos por el apelante, de ahí que, si esos planteamientos no hacen referencia al tema de fondo que decidió el a quo, no puede en segunda instancia efectuarse pronunciamiento alguno, lo que trae como consecuencia que la apelación sea fallida.

Para el caso concreto es de advertir que el estudio que correspondía abordarse en esta instancia, sobre el auto proferido por el Tribunal, debía circunscribirse a determinar si había lugar o no a dar por terminado el proceso al haberse encontrado probado uno de los medios exceptivos propuestos por el señor Luis Hernando Fúquene Salas referido a que los actos acusados son de ejecución y, en consecuencia, no pasibles de control judicial.

Decisión que evidentemente fue la que resultó contraria a los intereses de la entidad demandante. En efecto, tal como se expuso en los antecedentes, la parte demandante, al proponer los argumentos de apelación contra el auto del 15 de septiembre de 2021, refirió que las pretensiones planteadas en el anterior proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que conoció en primera instancia el Juzgado Décimo Administrativo de Descongestión de Bogotá, son diferentes a las ahora propuestas.

También señaló las razones y fundamentos normativos de procedencia de la reliquidación reclamada. Finalmente, mencionó que no se configuraban los elementos de la cosa juzgada, esto es, la Subsección estima que la UGPP no realizó mención alguna respecto a la conclusión a la que llegó el Tribunal sobre que los actos demandados son de ejecución y, bajo ese presupuesto, no pasibles de control judicial.

Así entonces, al advertirse la incongruencia de las razones expuestas por la parte recurrente, debe señalarse que en el presente asunto la apelación es fallida, lo que impone declarar incólume el auto proferido por el Tribunal que declaró probada una excepción y dio por terminado el proceso. Lo anterior, porque el marco de la resolución judicial en segunda instancia lo prevé la decisión del a quo y el recurso de apelación, por lo que el examen sólo puede versar sobre los motivos de inconformidad que el apelante formula contra la providencia. Por consiguiente, dichas objeciones son las que realmente deben ser analizadas y resueltas en la decisión de segunda instancia. Y, tal como se evidencia en el caso concreto, la entidad recurrente no propuso argumentos de reproche contra la determinación del Tribunal de considerar los actos demandados como de ejecución. Radicado: 25000-23-42-000-2018-02802-01 (1509-2022) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Decisión de segunda instancia Como el recurso de apelación presentado por la entidad demandante no se refirió de manera alguna a los motivos en que se fundó el Tribunal para declarar probada la excepción propuesta por el señor Luis Hernando Fúquene Salas y dar por terminado el proceso, se impone declarar fallida la apelación. En consecuencia, se dejará incólume la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 15 de septiembre de 2021.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, RESUELVE Primero: Declarar fallida la apelación frente a la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 15 de septiembre de 2021, que declaró probada una excepción y dio por terminado el proceso.

En consecuencia, dejar incólume la mencionada providencia. Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes y ejecutoriado este auto, devolver el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS En comisión de servicios GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente