Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 05001-23-33-000-2021-00164-01 (7010-2023) Demandante: Patricia Zuluaga Jaramillo Demandados: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), Fiduprevisora S.A. y municipio de Medellín Temas: Compatibilidad entre pensión y salario de docente oficial.

Fecha de efectividad de la pensión y del retroactivo de mesadas adeudadas. ADICIONA, MODIFICA, REVOCA Y CONFIRMA PARCIALMENTE SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el veintiséis (26) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora PATRICIA ZULUAGA JARAMILLO instauró demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG, LA FIDUPREVISORA S.A. Y EL MUNICIPIO DE MEDELLÍN en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes PRETENSIONES1 Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) parcialmente de la Resolución 008514 del 28 de julio de 2016, por medio de la cual el municipio de Medellín en nombre y representación del FOMAG reconoció una pensión ordinaria de jubilación a favor de la demandante, ello en punto al condicionamiento 1 Ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00164-01 (7010-2023) del goce de la prestación al retiro definitivo del servicio; y la (ii) Resolución 202050022684 del 17 de marzo de 2020 que negó el pago del retroactivo pensional generado desde la fecha de adquisición del estatus jurídico pensional.

Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a las entidades demandadas a reconocer la compatibilidad entre la pensión otorgada a la accionante y el salario que devengó como educadora oficial, y que, por tanto, se pague el retroactivo de la mencionada prestación con efectividad desde el 16 de abril de 2015 cuando aquella consolidó el derecho, es decir, sin exigir la terminación de su vínculo estatal.

Que se ordene cancelar los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sobre las sumas adeudadas, y que se condene en costas a la parte pasiva. HECHOS2 Los hechos en que se fundamenta la demanda pueden resumirse de la siguiente manera: Que el 11 de abril de 2016, la señora Patricia Zuluaga Jaramillo solicitó ante la entidad territorial demandada el reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación por haber laborado al servicio del magisterio durante más de 20 años y cumplir 55 años de edad desde el 16 de abril de 2015.

Que la autoridad respondió a la petición con la Resolución 008514 del 28 de julio de 2016, para conceder el goce la prestación, pero condicionado a la demostración del retiro definitivo del servicio. Que la actora adquirió el estatus jurídico pensional el 16 de abril de 2015, pero continuó laborando como maestra al servicio del municipio, por lo que durante este lapso ha percibido el respectivo salario, mas no la pensión de jubilación. Que, ante tal decisión, el 30 de mayo de 2019 la reclamante radicó petición de reconocimiento del retroactivo de mesadas causadas desde el estatus, pero su solicitud se denegó mediante la Resolución 202050022684 del 17 de marzo de 2020, al aducir que debía demostrarse el fin del vínculo laboral si no se generaría una transgresión a la prohibición constitucional de percibir doble erogación del Estado.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA 2 Idem. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00164-01 (7010-2023) La demanda fue admitida mediante auto del 19 de febrero de 2021,3 y notificada a las entidades accionadas4. Por su parte, la Nación - Ministerio de Educación - FOMAG contestó la demanda5 argumentando que, la incompatibilidad entre pensión y salario ha sido decantada a nivel jurisprudencial por cuanto está proscrito constitucional y legalmente percibir doble asignación proveniente del tesoro público, lo cual está directamente relacionado con el hecho que ambos emolumentos tengan como fuente u origen el ejercicio de empleos o cargos públicos (dos empleos públicos en forma simultánea o pensión de jubilación – proveniente de entidades de previsión del Estado - y sueldo), cuyo pago o remuneración provenga del tesoro público, tal como lo prevén los artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la Ley 4.ª de 1992.

Propuso como excepciones las que denominó: (i) legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, (ii) inexistencia de la obligación con fundamento en la ley, (iii) cobro de lo no debido, (iv) improcedencia de la indexación de las condenas, (v) compensación, (vi) sostenibilidad financiera, (vii) genérica, e (viii) inepta demanda.

El Municipio de Medellín contestó la demanda6 indicando sobre el pago de la pensión de jubilación desde la fecha en que la actora adquirió el estatus de pensionada que, debe partirse del tipo de vinculación que ostenta la educadora reclamante, quien fungió como maestra del orden territorial, por lo que el régimen prestacional que regía su situación no le permitía obtener el pago de la mesada sin el retiro definitivo del servicio, considerando que fue nombrada por el municipio de Medellín sin el requisito previsto en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975, y con cargo a sus propios recursos de conformidad con lo previsto en el artículo 1.° de la Ley 91 de 1989.

Como excepciones formuló las siguientes: (i) legalidad de la norma aplicada y de los actos administrativos, (ii) cobro de lo no debido, (iii) buena fe, (iv) genérica, y (v) falta de legitimación en la causa por pasiva. Mediante auto del 24 de septiembre de 2021,7 el tribunal de origen declaró no probada la excepción de inepta demanda y difirió hasta la sentencia el estudio de la denominada falta de legitimación en la causa propuesta por el municipio de Medellín. A través del auto del 15 de octubre de 2021, en virtud del artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, se incorporaron las pruebas 3 Idem. 4 Idem. 5 Idem. 6 Idem. 7 Idem.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00164-01 (7010-2023) aportadas por las partes, se fijó el litigio estableciéndose el objeto de la demanda y las pretensiones frente a las cuales se orientaría la decisión, y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y así dictar sentencia anticipada.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN8 El Tribunal Administrativo de Antioquia dictó sentencia escrita el 26 de septiembre de 2023, a través de la cual accedió a las pretensiones de la demanda, esto en el sentido de declarar la nulidad de los actos demandados, y en consecuencia, ordenar el reconocimiento de la pensión de jubilación desde la fecha del estatus de jubilada de la actora, condenando a la parte pasiva en costas.

Precisó que los entes territoriales facilitan a los docentes nacionalizados y nacionales el reconocimiento y pago de su pensión, carga que por ley está en cabeza del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Que Los municipios o departamentos elaboran los proyectos de actos administrativos de reconocimiento de pensión de los educadores y, tras la aprobación de la Fiduciaria encargada de la administración de los recursos del citado fondo, los suscriben, pero solo representando dicho fondo por mandato de ley.

Que según lo expuesto y acogiendo el criterio del Consejo de Estado sobre la materia, se concluye que la entidad responsable del reconocimiento pensional solicitado por la parte actora es el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y no a la Secretaría de Educación del municipio de Medellín, razón por la cual está llamada a prosperar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del ente territorial.

Que, con base en el Decreto 224 de 1972, la Ley 4 de 1992 y la sentencia del Consejo de Estado dictada el 14 de agosto de 2009 en el proceso 2170-08, se concluye que la incompatibilidad prevista en la norma invocada por la entidad municipal y referida por el FOMAG, no es absoluta, pues es necesario que se interprete en consonancia con la normativa que regula el régimen especial de los docentes, respecto de los cuales, el disfrute de la pensión no es incompatible con el ejercicio de tales cargos, por lo que, el reconocimiento pensional en favor de aquellos opera de manera independiente al retiro del servicio.

Que la compatibilidad prevista en favor de los maestros oficiales tampoco encuentra límites en la forma de vinculación de aquellos, por lo que los actos administrativos demandados adolecen de falsa motivación que conlleva su anulación. Que en lo referente a que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar a favor de la actora los intereses moratorios sobre las mesadas pensionales atrasadas desde la fecha en la cual adquirió el estatus de pensionada, debe 8 Idem.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00164-01 (7010-2023) precisarse que dicho pedimento no está llamado a prosperar, en razón a que tanto la indexación como el reconocimiento de los mencionados intereses obedecen a la misma causa, que no es otra que la devaluación del dinero, por lo que, si se ordenara el pago de aquellos al igual que la indexación, se estaría condenando a la entidad a un doble pago injustificado.

Que, en cuanto a prescripción, se advierte que este fenómeno no se configuró, ya que, la resolución por medio de la cual se reconoció la pensión de jubilación fue emitida el 28 de julio de 2016 y a su vez, la parte demandante el 30 de mayo de 2019 solicitó el reconocimiento de la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario, con lo que interrumpió el termino prescriptivo; y la discusión en sede administrativa finalizó con la Resolución 202050022684 del 17 de marzo de 2020 que fue notificada por medios digitales el 21 de abril de 2020, mientras que la demanda se interpuso el 9 de noviembre de 2020, siendo entonces evidente que no transcurrió un término superior a los tres años.

Que debía imponerse la condena en costas contra la entidad demandada, toda vez que, conforme al artículo 365 del CGP, esta fue vencida en juicio y por consiguiente debe asumir este rubro incluyendo las agencias en derecho por valor del 3% del valor pretendido con la demanda. EL RECURSO DE APELACIÓN9 La Nación – Ministerio de Educación - FOMAG solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia por considerar que, el régimen jurídico aplicable a la demandante corresponde al de una docente vinculada como territorial de carácter municipal, financiada con recursos propios del municipio de Medellín conforme a los convenios, acuerdos y disposiciones legales reguladoras de las formas de vinculación al servicio docente.

Que la Ley 60 de 1993 (derogada por la Ley 715 de 2001) y su Decreto Reglamentario 196 de 1995 establecieron la posibilidad de afiliar a los docentes territoriales al FOMAG, a través de un convenio administrativo celebrado entre la entidad territorial y las entidades de orden nacional que administran los recursos de educación, en el cual se dispuso que estos serían afiliados de conformidad con las disposiciones que regían los empleados públicos de la entidad territorial, encontrando que en el convenio de afiliación no fue plasmada la prerrogativa de percibir salario y pensión simultáneamente, por lo que es indispensable acreditar el retiro del servicio para hacer efectivo el pago de la pensión de jubilación. Que las pretensiones de la actora no tienen vocación de prosperidad si se tiene en cuenta que la prerrogativa de compatibilidad entre la pensión de jubilación y salario no es aplicable a los docentes con vinculación territorial de carácter municipal 9 Idem.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00164-01 (7010-2023) financiados con recursos propios de conformidad con los convenios, acuerdos y disposiciones legales reguladoras de las particulares formas de vinculación, sumado a que la negativa está sujeta a las disposiciones de orden constitucional y legal.

Que la legislación es clara al afirmar que se tiene el derecho a la legítima defensa y por ende no se debe condenar en costas si no hay gastos en los que hizo incurrir la parte vencida de conformidad con lo dispuesto por el artículo 365 Código General del Proceso, pues en el presente proceso se trató de un asunto de pleno derecho y que en tal situación es deber de la entidad agotar los mecanismos necesarios para la defensa de la misma sin que por el hecho de resultar vencido en la decisión proceda al pago de dicha carga.

PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES De conformidad con el numeral 4.° del artículo 247 del CPACA, una vez admitido el recurso10, las partes guardaron silencio. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público se abstuvo de intervenir en el trámite de segunda instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA Deberá resolver la Subsección si la pensión de jubilación reconocida a la demandante debe ser efectiva desde que adquirió su estatus jurídico como jubilada por ser compatible con la percepción del salario como docente oficial, o si la prestación no podía devengarse con la remuneración por su servicio como educadora en actividad.

Igualmente se estudiará si era procedente la condena en costas de primera instancia a cargo de la entidad demandada. Marco normativo y jurisprudencial La Constitución Política de 1886 estableció la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público o de empresas o instituciones en que tuviera parte el Estado, con excepción de los casos especialmente establecidos por el legislador.

Así lo dispuso en el artículo 64 ibidem en el siguiente sentido: «[…] Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndase por tesoro público el de la nación, los departamentos y los municipios. […]» 10 Índice 4 de la plataforma SAMAI.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00164-01 (7010-2023) Después, el Decreto Ley 1317 de 18 de julio de 1960,9 reiteró la prohibición prevista en el artículo 64 de la Constitución Política de 1886, pero estableció algunas excepciones a dicha regla, entre ellas la referida a las asignaciones provenientes de establecimientos educativos oficiales, siempre y cuando no se tratara de docentes que cumplieran su labor en tiempo completo, así: «[…] Artículo 1º.

Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo las excepciones que se determinan a continuación: a) Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo. […]» [Resalta la Sala] De igual forma, el Decreto 1042 de 7 de junio de 197811 planteó lo propio en los siguientes términos: «[…] Artículo 32.

De la prohibición de recibir más de una asignación. De conformidad con el artículo 64 de la Constitución Nacional, ningún empleado público podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro, o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, ya sea en razón de contrato, de comisión o de honorarios. Se exceptúan de la prohibición contenida en el presente artículo las asignaciones que a continuación se determinan: a) Las que provengan del desempeño de empleos de carácter docente en los establecimientos educativos oficiales, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo. […]» [Resalta la Sala].

Ahora, con la expedición de la Ley 91 de 1989,12 el legislador permitió la compatibilidad de la pensión ordinaria de jubilación con la pensión gracia, esto teniendo en cuenta el carácter especial de que esta última, entendida como una recompensa por parte de la Nación a la labor docente. 11 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones». 12 «Artículo 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 2. Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación». Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00164-01 (7010-2023) Con la entrada en vigor de la Constitución Política de 1991 se reiteró la prohibición de percibir doble asignación proveniente del tesoro público, en los siguientes términos: «[…] Artículo 128.

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. […]» De acuerdo con lo anterior, es claro que la prohibición constitucional de percibir doble asignación proveniente del tesoro público impide la coexistencia de dos o más emolumentos que tengan como fuente u origen el ejercicio de empleos o cargos públicos.

En este sentido, la norma comprende dos prohibiciones: i) desempeñar dos empleos de forma simultánea y ii) recibir más de una asignación del tesoro público. De otra parte, el artículo 128 Constitucional fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4.ª de 1992,13 así: «[…] Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúense las siguientes asignaciones: (…) g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. […]» Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993 declaró la exequibilidad de la norma al indicar que tal precepto se ajusta al postulado relativo a la incompatibilidad entre dos o más asignaciones del erario, ello con base en los siguientes planteamientos: «[…] Si bien es cierto que en el artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público.

El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada 13 «Por la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.» Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00164-01 (7010-2023) Ley 4a. de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno. Aún en el remoto caso de que se hubiere concluido que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo. […]» [Resalta la Sala].

Bajo el panorama expuesto, se advierte que la prohibición establecida por la Constitución Política de recibir dos o más pagos con fuente de financiación de recursos públicos abarca también a las pensiones, en términos generales, siempre y cuando su origen provenga de aportes derivados de vinculaciones con el Estado. De hecho, este postulado fue advertido por legislador en desarrollo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, toda vez que en el artículo 279, inciso 2.° de dicha norma, se consagró expresamente la compatibilidad de las prestaciones y salarios docentes de la siguiente forma: «[…]

ARTÍCULO 279. Excepciones. (…) Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. […]» En cuanto al ejercicio de la docencia como una de las excepciones aludidas, el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 dispone: «[…] Artículo 5º.- El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad. […]» Sobre el asunto, es preciso colocar de presente que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido pacífica, pues así se deriva de las sentencias del 14 de agosto de 200914, del 30 de marzo de 201715 y del 28 de marzo de 2019,14 cuando en esta última se expuso que: «[…] el goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes, es decir, permite a los docentes percibir la pensión de jubilación y el salario simultáneamente.

De la misma forma, esta Corporación ha reiterado que a los docentes le está permitido percibir simultáneamente pensión de jubilación, de gracia y, el salario por los servicios que puedan prestar; sin embargo, resulta improcedente el reconocimiento de dos pensiones ordinarias de jubilación, toda vez que no existe norma que lo autorice.

Así se estableció en la sentencia del 3 de mayo de 2001 con ponencia de la doctora Ana Margarita Olaya Forero, dentro del expediente No. 2841 - 2000: Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00164-01 (7010-2023) “( ) Reiteradamente esta Corporación ha, expresado que es improcedente reconocer dos pensiones ordinarias de jubilación, así la preceptiva jurídica aplicable a los docentes permita a éstos percibir simultáneamente pensión de jubilación y el sueldo por los servicios docentes que pueden seguir prestando.

Así, en la sentencia del 10 de abril de 1997, Actora: Eunice Arias de Arias, Exp. No. 12.776, Consejera Ponente Dra. Dolly Pedraza de Arenas, luego de determinar que la pensión cuyo reconocimiento requería la demandante era la pensión ordinaria de jubilación, puntualizó que la misma podría ser compatible con otras pensiones, por ejemplo, con la pensión gracia del orden nacional pero no con otra pensión ordinaria de jubilación. Se tiene entonces, que ni las normas a que se ha hecho referencia ni ninguna otra disposición superior, establece la compatibilidad de la percepción de la pensión gracia con dos pensiones ordinarias de jubilación, o la compatibilidad de percibir dos pensiones ordinarias de jubilación, categoría que se reitera, tendría la pensión cuyo reconocimiento reclama la demandante [ ]». [Resalta la Sala].

Con base en esta línea jurisprudencial, se advierte que esta Corporación ha reconocido que la excepción a la prohibición prevista en la norma relativa de no recibir una pluralidad de asignaciones provenientes del tesoro público, para el caso de los docentes, se refiere a los siguientes eventos: i) la pensión gracia y la pensión ordinaria de jubilación; y ii) la pensión de jubilación y el salario percibido por el ejercicio de la docencia. En consecuencia, el personal docente está exceptuado de la prohibición de doble asignación del tesoro público, consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política, en el entendido de que de conformidad con el Decreto 224 de 1972 pueden seguir ejerciendo la docencia y percibir además su mesada pensional.

En el referido contexto jurídico, resulta pertinente recordar que, en su momento, con la entrada en vigencia del Decreto 1278 de 200214, el Gobierno Nacional consideró necesario contemplar un régimen de incompatibilidades para los educadores oficiales, el cual se desarrolló a través del artículo 45 de la siguiente forma: «[…]

ARTÍCULO 45. Además de las establecidas en la Constitución y en las leyes para todos los servidores públicos, el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible con: a) El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares. [ ]» Aun así, debe recordarse que la Corte Constitucional15 mediante la sentencia C- 1157 de 2003 declaró inexequible dicha norma bajo los siguientes postulados: «[…] una norma habilitante debe conferir facultades concretas para modificar el régimen disciplinario, si el Congreso desea atribuir al Gobierno facultades extraordinarias para reformar la estructura de la falta disciplinaria o el régimen de los deberes y prohibiciones de un servidor público; pero eso no significa que la 14 «Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente.» 15 Corte Constitucional, Sala Plena.

Sentencia C-1157 del 4 de diciembre de 2003. Expediente: D- 4677. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00164-01 (7010-2023) concesión de facultades para un cambio de una ley, que no tenga relación directa con el régimen disciplinario, exija igualmente que la norma habilitante prevea que el Gobierno también puede reformar el régimen disciplinario.

Ahora bien, en el presente caso, el artículo 111, numeral 2 de la Ley 715 de 2001 no atribuyó competencia al Gobierno para modificar el régimen disciplinario de los educadores, y sin embargo el Ejecutivo expidió el artículo 41 del Decreto 1278 de 2002, que realmente tiene implicaciones disciplinarias específicas, pues modifica el régimen de deberes de los docentes y directivos docentes, lo cual implica una alteración del contenido particular de las posibles faltas disciplinarias de estos servidores públicos. 19- Las anteriores consideraciones son suficientes para concluir que el artículo 45, referido a las incompatibilidades, fue también expedido excediendo las facultades que le fueron otorgadas al Gobierno. En efecto, una incompatibilidad implica una prohibición para un servidor público de realizar otros oficios u actividades, mientras se desempeña como servidor público.

La violación del régimen de incompatibilidades tiene obvias consecuencias disciplinarias, por lo que el Gobierno no podía reformar dicho régimen, puesto que el Congreso no lo habilitó expresamente para tal efecto. Por tanto, es evidente que el ejecutivo desbordó las facultades conferidas y por tanto el artículo 45 deberá ser declarado inexequible. […]» [Negrita fuera de texto].

Este planteamiento de la Corte Constitucional para declarar inexequible el precepto bajo estudio, denota al margen de las consideraciones sobre la falta de competencia del Gobierno Nacional para modificar el régimen disciplinario de los maestros oficiales, que el legislador en el marco de sus potestades había contemplado una clara excepción a la prohibición del artículo 128 Superior en cabeza de los docentes estatales, la cual no podía ser modificada por el Ejecutivo, en razón a que claramente, desde la concepción de la Ley 4.ª de 1992, se pretendió eliminar la incompatibilidad para tales servidores de percibir el salario y la pensión de jubilación de manera concomitante, ello para nivelar sus condiciones remunerativas y la especialidad diferenciadora de su labor dentro de la función pública.

En todo caso, es de destacar que según el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, «[…] el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. […]», por lo que aquellos educadores quedaron cobijados por las disposiciones anteriores en materia prestacional, tal como lo era el Decreto 224 de 1972, específicamente en su artículo 5.º respecto de la compatibilidad entre salario y pensión, el cual es el centro de discusión del caso bajo examen.

En consecuencia, los educadores del Estado (tanto nacionales como territoriales sin distinción), a quienes se les aplique el régimen específico de pensiones del magisterio por haberse vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, están habilitados normativamente para encontrarse jubilados en pleno goce de su respectiva prestación, y al mismo tiempo continuar en el ejercicio de su cargo como educadores del Estado, al menos hasta cumplir la edad de retiro forzoso equivalente a 70 años conforme a la Ley 1821 de 2016.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00164-01 (7010-2023) Resolución del caso concreto En primer lugar, se aclara que en la presente instancia no está en discusión el reconocimiento ni la liquidación de la pensión de jubilación a favor de la actora, sino solamente su fecha de efectividad y la compatibilidad de esta prerrogativa con la remuneración que aquella percibió a título de salario en calidad de servidora del magisterio.

Al respecto, la parte apelante asegura en su recurso que la accionante se vinculó como docente del orden territorial, por lo que el régimen aplicable es el del municipio de Medellín, el cual no contempla la posibilidad de percibir doble erogación del Estado, pues ello no se plasmó en tal sentido en el convenio interadministrativo del FOMAG con la entidad territorial para afiliar a su personal de educadores a dicho fondo.

Ahora, lo cierto es que en la Resolución 08514 del 28 de julio de 2016,16 el municipio de Medellín en representación del FOMAG concedió la prestación en comento a favor de la demandante, ello con fundamento en los preceptos de la Ley 33 de 1985, dado que, tal como esta misma entidad lo reconoció en dicho acto, la señora Zuluaga Jaramillo demostró que ingresó a laborar como maestra oficial desde el 13 de abril de 1995, es decir, antes del 27 de junio de 2003 cuando entró en vigor la Ley 812 del mismo año. Por lo tanto, una vez corroborado lo expuesto, y en el entendido de que no es posible examinar en esta causa judicial el marco jurídico con el que se concedió la pensión bajo estudio, resulta claro que la actora ostentó la calidad de docente oficial con una fecha de vinculación legal y reglamentaria que le permite tener la Ley 33 de 1985 como regulación aplicable en materia pensional, al punto de que, en efecto, aquella es titular de las condiciones y excepciones que le son propias a este tipo de servidores, ello debido a la naturaleza del régimen laboral que les fue diseñado tanto constitucional como legalmente, sin perjuicio de su nombramiento territorial.

Ahora bien, a partir del referido acto administrativo, es posible extraer que la fecha de consolidación del estatus jurídico de la reclamante tuvo lugar el 16 de abril de 2015 cuando aquella cumplió 55 años de edad. Del mismo modo, con base en la reclamación de pago de retroactivo formulada por la actora el 30 de mayo de 2019,17 la mencionada docente seguía laborando para esa misma data al servicio del municipio de Medellín, por lo que es evidente que esta, a pesar de haber adquirido el derecho a la pensión de jubilación, continuó laborando, al menos hasta esta última data, período en el que devengó su respectivo salario, pero no la referida prestación. Ello por cuanto la entidad demandada condicionó el goce efectivo de la pensión que 16 Ver expediente digital en el índice 2 de la plataforma SAMAI. 17 Idem.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00164-01 (7010-2023) la señora Patricia Zuluaga Jaramillo materializó desde el 16 de abril de 2015, a la demostración del retiro definitivo del servicio, por lo que, técnicamente, ello implicó la negación del retroactivo de las mesadas causadas desde la fecha, porque para la mencionada autoridad, dicha prerrogativa era incompatible con el ejercicio de un cargo público como el de la docencia oficial por prohibición del artículo 128 constitucional.

Ahora, contrario a lo anterior, la Sala encuentra ajustada la decisión del tribunal de primera instancia, en relación con la posibilidad legal de los maestros oficiales de continuar en la respectiva plaza y recibir su correspondiente salario, y a la vez percibir una pensión ordinaria de jubilación cuando reúnen condiciones como las de la accionante.

Esto por cuanto dicha excepción a la regla del referido artículo 128 superior se desarrolló expresamente de los artículos 19 de la Ley 4.ª de 1992, 5 del Decreto 224 de 1972 y 279, inciso 2.° de la Ley 100 de 1993, los cuales habilitan la compatibilidad entre salario y pensión para los educadores, siempre y cuando se ajuste a los mismos supuestos del presente caso, es decir, que la prestación de jubilación haya sido otorgada con base en la Ley 33 de 1985.

De hecho, es adecuado precisar que, en el presente asunto, la demandante fue nombrada en vigencia del Estatuto Docente contenido en el Decreto 2277 de 1979 y no en la del Decreto 1278 de 2002, el cual, así hubiese sido la norma que rigiera su vinculación, no sería la que tendría que aplicarse para definir su petición pensional. Lo expuesto en la medida en que, la determinación del régimen aplicable no se concreta por el tipo de vinculación territorial, nacional o nacionalizada del educador como lo argumenta la entidad apelante en su recurso, así como tampoco por las fechas de vigencia de los mencionados estatutos, sino que ello obedece a la verificación de la data de nombramiento en concordancia con la Ley 812 de 2003.

Esto es, cuando el vínculo inició antes del 27 de junio de 2003, para reconocer la pensión se deberá remitir a la Ley 91 de 1989, que dirigía el asunto bajo la Ley 33 de 1985, pero cuando lo propio suceda después, la prerrogativa se deberá someter al régimen general de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, la reclamante al ser una maestra oficial con derecho a una pensión de jubilación conforme a las reglas y condiciones propias del régimen especial de la Ley 91 de 1989, sí tiene derecho devengar la aludida prerrogativa y a la vez continuar en ejercicio de su cargo docente hasta el cumplimiento de los 70 años, considerados como la edad de retiro forzoso en virtud de la Ley 1821 de 2016.

Por ello, como se estimó en el fallo recurrido, la accionante sí tiene derecho al pago del retroactivo de las mesadas pensionales adeudadas desde el 16 de abril de 2015 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00164-01 (7010-2023) y hasta que se haya dado el pago material de la prestación por terminación del vínculo legal y reglamentario, por lo que tendrá que confirmarse la sentencia de primera instancia en este punto.

A pesar de lo anterior, encuentra la Sala que el estudio de prescripción efectuado por el tribunal de origen fue equivocado, pues al tener como fecha de exigibilidad el 15 de abril de 2015 cuando la reclamante adquirió el derecho pensional, es claro que aquella tenía hasta el 15 de abril de 2018 para reclamar el pago del retroactivo de mesadas, lo cual solo ocurrió hasta el 30 de mayo de 201918 cuando radicó la respectiva petición, así como con la presentación de la demanda el 9 de noviembre de 2020,19 es decir, después de los 3 años siguientes a la fecha estatus de jubilación, lo cual sí configura el fenómeno bajo estudio conforme a las previsiones de los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969.

Es decir, no es dable contabilizar la prescripción a partir de la fecha de notificación del acto administrativo de reconocimiento como lo aseguró el juez de primera instancia, toda vez que el derecho a la pensión de jubilación, incluido su pago retroactivo, se hace materialmente exigible a partir del momento en que se adquiere el estatus jurídico que habilita su pago, por lo que, cuando advirtió en el acto en mención el aludido condicionamiento con el que no estaba de acuerdo, tuvo que acudir la reclamación administrativa o judicial respectiva, pero dentro del término prescriptivo.

De acuerdo con este punto, tendrá que añadirse el ordinal primero bis por medio del cual se declare la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 30 de mayo de 2016, modificando para el efecto el ordinal segundo a fin de que se reconozca el pago del retroactivo pensional desde esta última fecha y hasta el momento del retiro definitivo del servicio de la actora.

De la condena en costas: análisis de primera y segunda instancia Procederá la Sala a analizar lo relacionado con la condena en costas impuesta en primera instancia, en consideración a que, para la entidad demandada, actualmente no existe un fundamento que justifique la imposición de esta carga, solo por el hecho de ser vencido en juicio, por lo que considera que esta orden debe ser revocada.

En lo que respecta a este punto de impugnación, la Sala en el caso particular acudirá a la tesis que se ha sostenido a partir de la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, teniendo en cuenta la fecha de expedición de la sentencia de primera instancia (26 de septiembre de 2023). 18 Idem. 19 Idem. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00164-01 (7010-2023) Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptó una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2.º del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, mas no con base en el artículo 366 del CGP como lo adujo el demandante en su apelación, pues para estos efectos existe la referida norma especial que debe ser aplicada en su integridad.

Por ello, en el presente asunto, se procederá a analizar dicha situación a la luz de la normativa vigente, así: En el caso bajo estudio, aplicando el criterio anunciado, se observa que los fundamentos expuestos en la contestación y en el recurso de apelación presentados por la entidad accionada, no revisten una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas.

La parte pasiva en sus escritos indicó razones en defensa jurídica de sus intereses, por eso al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo se revocará la condena en costas impuesta en primera instancia y además se dispondrá no condenar por ese mismo concepto en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: ADICIONAR EL ORDINAL PRIMERO BIS a la sentencia apelada, el cual dispondrá lo siguiente: «[…] Primero bis: Declarar probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 30 de mayo de 2016. […]» Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00164-01 (7010-2023)

SEGUNDO: MODIFICAR EL ORDINAL SEGUNDO de la providencia recurrida que accedió a las pretensiones de la demanda, el cual quedará de la siguiente forma: «[…] Segundo: Como consecuencia de la anterior declaración, condénese a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), a pagar a la señora PATRICIA ZULUAGA JARAMILLO, identificada con C.C. 25.988.693, las mesadas pensionales adeudadas a partir del 30 de mayo de 2016 por prescripción trienal, y hasta la fecha en que haya acreditado el retiro definitivo del servicio. […]» TERCERO: REVOCAR EL ORDINAL CUARTO de la sentencia apelada que condenó en costas de primera instancia a la parte demandada.

CUARTO: CONFIRMAR el fallo impugnado en todo lo demás.

QUINTO: ABSTENERSE de condenar en costas en esta instancia a la parte demandada, según lo manifestado en la parte motiva de la sentencia.

SEXTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente