CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicado: 250002342000201603973 01 No. Interno: 0239 – 2019 Demandante: GUSTAVO VARGAS SÁNCHEZ Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación pensión de jubilación Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el seis (6) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), por medio de la cual la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda promovida por el señor Gustavo Vargas Sánchez en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2471 del CPACA.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda Gustavo Vargas Sánchez, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad parcial de la Resolución 10974 del 28 de marzo de 2012 a través de la cual Colpensiones reconoció la pensión de vejez al demandante.

Así mismo, solicitó la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 184562 del 24 de mayo de 1 “ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días.

Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.

(…).”. 2 No. Interno: 0239 - 2019 Demandante: Gustavo Vargas Sánchez Demandado: COLPENSIONES 2014, GNR 362840 del 18 de noviembre de 2015, GNR 40239 del 5 de febrero de 2016 y VPB 18855 del 25 de abril de 2016, proferidas por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, por medio de las cuales le reliquidó la pensión de vejez.

A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada, a reliquidar la pensión de vejez, tomando como ingreso base el 75% de la asignación mensual más elevada devengada durante el último año anterior al retiro definitivo del servicio; que los valores reconocidos en la providencia que resuelva la solicitud, sean sometidos a corrección monetaria en los términos del artículo 187 del CPACA; que la entidad demandada está obligada a dar cumplimiento a la sentencia dentro del término del artículo 192 ibidem; en caso de no dar cumplimiento al fallo dentro del término legal, deberá reconocer y pagar al demandante los intereses comerciales y moratorios de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 195 ibidem; y se condene en costas a la entidad demandada. 1.1.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, fueron fijados en la audiencia inicial llevada a cabo el 28 de junio de 2017 (ff. 112 – 114), en los siguientes términos: “1. El demandante GUSTAVO VARGAS SÁNCHEZ, nació el 10 de septiembre de 1951 (fol. 47). 2. El señor GUSTAVO VARGAS SÁNCHEZ, según aparece en la relación de tiempos de servicios de la parte considerativa de la Resolución No. GNR 184562 del 24 de marzo de 2014 (visible a fol. 6), laboró de forma interrumpida por más de 20 años al servicio del sector privado y público, teniendo su última vinculación con la Fiscalía General de la Nación desde el 1° de marzo de 1998 hasta el 8 de julio de 2012 (ver fol. 6). 3.

Por Resolución No. 10974 del 28 de marzo de 2012 al accionante le fue concedida su pensión de vejez, conforme el Decreto 758 de 1990, quedando en suspenso hasta tanto no demostrara el retiro definitivo del servicio (fols. 2 a 5). 4. COLPENSIONES ante la solicitud de reliquidación presentada el 30 de abril de 2013, expidió la Resolución No. GNR 184562 del 24 de 3 No. Interno: 0239 - 2019 Demandante: Gustavo Vargas Sánchez Demandado: COLPENSIONES mayo de 2014, y reliquidó la pensión del accionante efectiva a partir del 9 de julio de 2012, calculando el ingreso base de liquidación en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 (fols. 6 a 8). 5.

El 3 de marzo de 2015 el demandante GUSTAVO VARGAS SÁNCHEZ solicitó la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta el régimen de transición de la Ley de 1993 (artículo 36), con aplicación del régimen especial dispuesto en el Decreto 546 de 1971, en virtud del principio de favorabilidad (fols. 9 a 18). 6. Mediante la Resolución No. GNR 362840 del 18 de noviembre de 2015, la entidad demandada en respuesta a la petición señalada en el numeral anterior reliquidó la pensión del accionante, indicando que de conformidad con el principio de favorabilidad la prestación se debía liquidar con el 90% del ingreso base de liquidación, conforme al Decreto 758 de 1990 (fols. 25 a 33). 7.

Contra la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación el 4 de diciembre de 2015 (fols. 25 a 33). 8. COLPENSIONES mediante la Resolución No. GNR 40239 del 5 de febrero de 2016, resolvió el recurso de reposición y modificó la resolución recurrida, pero realizó la reliquidación pensional aplicando el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 758 de 19980 (fols. 34 a 37). 9.

La entidad demandada mediante Resolución No. VPB 18855 del 25 de abril de 2016 (fols. 39 a 42), resolvió el recurso de apelación, presentando en contra de la resolución señalada en el numeral 6°, confirmando la Resolución No. GNR 40239 del 5 de febrero de 2016, señalada en el numeral anterior. 10. A folios 44 a 46 obra certificado de salarios expedido por el Tesorero de la Fiscalía General de la Nación, en la cual aparece los factores salariales que devengó el demandante GUSTAVO VARGAS SÁNCHEZ, en los años 2010, 2011 y 2012.!” 1.2.

Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 2, 5, 11, 13, 16, 23, 29, 48 y 53 de la Constitución Política; 6 del Decreto 546 de 1971; 36 de la Ley 100 de 1993 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, a través de apoderada judicial contestó la demanda, en escrito visible a folios 76 a 88 del 4 No. Interno: 0239 - 2019 Demandante: Gustavo Vargas Sánchez Demandado: COLPENSIONES expediente, en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda, por carecer de sustento fáctico y legal, motivo por el cual solicitó se abstenga de fallar de manera condenatoria y se establezca que no hay lugar a la condena en costas pretendida en la demanda.

Señaló que los actos administrativos acusados fueron expedidos por la entidad demandada ajustándose al ordenamiento jurídico, es decir, se tuvo en cuenta lo establecido en la Ley 797 de 2003 y la Ley 100 de 1993. De la misma forma, sostuvo que no sería viable acceder a una nueva reliquidación de la pensión, en cuanto la misma se hizo teniendo en cuenta el régimen de transición en su totalidad.

Afirmó que se tuvo en cuenta la aplicación del Decreto 758 de 1990, tomando como tasa de reemplazo el 90% para la liquidación de la pensión de vejez, en aplicación del principio de favorabilidad, en cuanto con el Decreto 546 de 1971, la tasa de reemplazo era inferior, es decir, el 75%. Sostuvo que el demandante a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones contaba con 40 años de edad, por lo que es beneficiario del régimen de transición, y lo conservó puesto que para el 25 de julio de 2015, entrada en vigencia del acto Legislativo 01 de 2005, contaba con 1145 semanas cotizadas, por lo que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez por faltarle menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciera falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior.

Refirió que al demandante no es procedente el estudio del Decreto 546 de 1971, dado que se vinculó con la entidad a partir del 1 de marzo de 1998, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, motivo por el cual no es procedente acceder a las pretensiones de la demanda. Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, e inexistencia del derecho reclamado. 5 No. Interno: 0239 - 2019 Demandante: Gustavo Vargas Sánchez Demandado: COLPENSIONES 3.

Audiencia inicial Esta audiencia se celebró el 28 de junio de 2017 (ff. 112 a 114). En ella se decidió negativamente respecto a las excepciones previas, denominadas; cobro de lo no debido, buena fe e inexistencia del derecho reclamado, por considerar que tiene relación directa con el fondo del asunto planteado y hacen parte de la defensa.

Respecto a la fijación del litigio, se planteó como problema jurídico, si el demandante “tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con base en el 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, en aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 546 de 1971 (artículo 6°), en virtud del principio de favorabilidad.” 4.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de sentencia proferida el 6 de septiembre de 2018 (ff. 125 – 138 reverso), negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. Analizados los hechos probados en el expediente, estableció que no se discute si el demandante es beneficiario o no del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino si es procedente reliquidar la pensión de jubilación, en aplicación de las disposiciones del Decreto 546 de 1971, es decir, con la totalidad de los factores salariales devengados en la asignación más alta del último año de servicio.

Encontró probado que el demandante laboró para la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá desde el 20 de octubre de 1989 al 1 de enero de 1994, por lo que dicho período se enmarca dentro de la categoría de tiempos públicos, y deben ser tenidos en cuenta para realizar el estudio pretendido con la demanda. De la misma forma, encontró que los tiempos servidos al Instituto Colombiano 6 No. Interno: 0239 - 2019 Demandante: Gustavo Vargas Sánchez Demandado: COLPENSIONES de Bienestar Familiar (24 de octubre de 1994 al 16 de mayo de 1997) y en la Fiscalía General de la Nación (1 de marzo de 1998 al 8 de julio de 2012), acredita más de 20 años de tiempos de servicio, de los cuales 14 años, 4 meses y 8 días corresponden a prestados a la Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación. No obstante, acogió la posición reiterada del Consejo de Estado, la cual establece además de los requisitos consagrados en el Decreto 546 de 1971, como condición sine qua non para su aplicación, que se demuestre vinculación a la Rama Judicial o al Ministerio Público, al 1 de abril de 1994.

Conforme con lo anterior, al demandante no le es aplicable el régimen especial, puesto que se vinculó a la Fiscalía General de la Nación, a partir de1 de marzo de 1998, presupuesto que no cumple. Aclaró que “el régimen de transición no esta en discusión porque fue la entidad demandada quien indicó que el actor conservó ese derecho establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero al aplicar la Ley 33 de 1985 se arroja un valor menor de la mesada porque ella se liquida con el 75% de los mismos factores salariales con los cuales se determinó el ingreso base de liquidación en el 90% de conformidad con el Decreto 758 de 1990, luego, esta última reliquidación le resulta más favorable y no se puede desmejorar la cuantía de la mesada pensional que se encuentra percibiendo actualmente el demandante del 90% al 75%.” 5.

Recurso de apelación La apoderada del demandante formuló recurso de apelación en contra de la sentencia del 6 de septiembre de 2018, solicitando se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 143 a 147 del expediente): Consideró que el demandante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por haber cumplido 40 años de edad el 10 de septiembre de 1991, 1.127 semanadas cotizadas para pensión en julio de 2005 a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 y haber laborado por más de 13 años en la Fiscalía General de la Nación, por lo que el derecho pensional debe 7 No. Interno: 0239 - 2019 Demandante: Gustavo Vargas Sánchez Demandado: COLPENSIONES ser reconocido con el 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año anterior a adquirir el estatus y/o al retiro definitivo.

Sostuvo que se trasladó a Porvenir el 1 de diciembre de 1998 y retornó al régimen de prima media, el 1 de junio de 2003, estando dentro del plazo establecido en la norma anterior, la cual no exige como requisito para recuperar el régimen de transición haber cumplido 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que se encuentra amparado con dicha norma de transición y para el cálculo de su mesada pensional se debe aplicar el artículo 6 del Decreto 546 de 1971. 6.

Alegatos de conclusión La Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, mediante apoderada judicial, presentó alegatos de conclusión en el trámite de la segunda instancia, en escrito visible a folios 166 a 175 del expediente, en el cual solicita se confirme la decisión de primera instancia. Señaló que el demandante pretende se le reliquide la pensión conforme a lo dispuesto en el Decreto 546 de 1971, tomando con IBL, la suma de todos los salarios devengados durante el último año de servicio, manifestó que Colpensiones determinó que la pensión de la demandante se ajustó a las normas y disposiciones legales previstas.

Alegó que conforme a las sentencias C – 258 de 2013, SU 230 de 2015, SU 427 de 2016, SU 210 de 2017, SU 395 de 2017 y Su 023 de 2018, para las liquidaciones de las pensiones beneficiadas por la transición, se debe tomar el IBL preceptuado en la Ley 100 de 1993, criterio reiterado por esta Corporación mediante sentencia del 28 de agosto de 2018, que reiteró el criterio de la Corte Constitucional en cuanto a la determinación del IBL.

La parte demandante y el Agente del Ministerio Público, vencido el término concedido mediante auto del 4 de julio de 2019 (f. 160) para presentar alegatos de conclusión, conforme a lo normado en el numeral 4 del artículo 247 del 8 No. Interno: 0239 - 2019 Demandante: Gustavo Vargas Sánchez Demandado: COLPENSIONES CPACA, modificado por el artículo 623 del Código General del Proceso, se abstuvieron de realizar pronunciamiento alguno. II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia consiste en determinar, si revoca el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, se analizará si al señor Gustavo Vargas Sánchez le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la asignación más elevada del último año de servicios, con la totalidad de los factores salariales devengados, conforme a lo establecido en el Decreto Ley 546 de 1971. Con el fin de abordar el problema jurídico se tratarán los siguientes aspectos: i) Ingreso base de liquidación de los servidores o ex servidores de la Rama Judicial beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, ii) Caso concreto. 2.3.

Análisis de la Sala 2.3.1. Ingreso base de liquidación para los beneficiarios del régimen de 2 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 9 No. Interno: 0239 - 2019 Demandante: Gustavo Vargas Sánchez Demandado: COLPENSIONES transición de la Ley 100 de 1993.

Régimen especial de la Rama Judicial y el Ministerio Público. Sentencia de unificación del 11 de junio de 2020. La Sección Segunda de esta Corporación, en providencia del 11 de junio de 2020, fijó las reglas sobre el ingreso base de liquidación, en el régimen especial de jubilación de la Rama Judicial y el Ministerio Público, beneficiarios de transición normativa de la Ley 100 de 19933.

Así, el servidor o ex servidor de la Rama Judicial o del Ministerio Público beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, adquiere el derecho a la pensión, siempre que: i) Para el 1.º de abril de 1994, cuando cobró vigencia la Ley 100 de 1993 en el ámbito nacional o para el 30 de junio de 1995 cuando empezó a regir en el ámbito territorial, tenga: a) 40 años de edad si hombre, 35 años de edad si es mujer o; b) 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. ii) Reúna además los requerimientos propios del régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público estipulados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 para consolidar el estatus pensional que son: a) el cumplimiento la edad de 50 años si es mujer o 55 años si es hombre; b) el tiempo de 20 años de servicios, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, que tuvo lugar el 16 de julio de 19714; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades.

En cuyo caso, el reconocimiento de su pensión se efectuará de la siguiente manera: iii) Con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer o de 55 años 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación CE-SUJ-S2-021-20 del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 15001233300020160063001 (4083-2017). 4 Al respecto se anota que el artículo 37 de este decreto dispone que «regirá 30 días después de su publicación en el Diario Oficial […]», y fue publicado en el Diario Oficial No. 33.339 16 de junio de 1971. 10 No. Interno: 0239 - 2019 Demandante: Gustavo Vargas Sánchez Demandado: COLPENSIONES si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75%; e) el ingreso básico de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso; es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, y si le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; y f) con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público.

El fallo de unificación del 11 de junio de 2020 se remitió a las reglas y subreglas fijadas en la providencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que trató el ingreso base de liquidación para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que se pensionaron según la Ley 33 de 1985.

“El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 11 No. Interno: 0239 - 2019 Demandante: Gustavo Vargas Sánchez Demandado: COLPENSIONES 94.

La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. […] 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de 12 No. Interno: 0239 - 2019 Demandante: Gustavo Vargas Sánchez Demandado: COLPENSIONES servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema”5. 2.3.2.

Del caso concreto Del material probatorio allegado al expediente, se estableció: Mediante la Resolución 10974 del 28 de marzo de 2012 (ff. 2 – 5), el ISS reconoció a favor del señor Gustavo Vargas Sánchez una pensión de vejez por una suma mensual de $1.091.795, efectiva una vez acreditara el retiro del servicio, en donde el ingreso base para liquidar a la pensión de vejez de las personas beneficiarias del régimen de transición que le faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, será el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados con base en el IPC, conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por lo que la liquidación de la pensión del demandante se basó en 1.379 semanas, con un ingreso base de liquidación de $1.591.538 al que se le aplicó una tasa de reemplazo del 68.60%. 5 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, fallo del 28 de agosto de 2018, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01 13 No. Interno: 0239 - 2019 Demandante: Gustavo Vargas Sánchez Demandado: COLPENSIONES A través de la Resolución GNR 184562 del 24 de mayo de 2014, Colpensiones ordenó la reliquidación de la pensión de vejez del demandante, teniendo en cuenta el artículo 20 del Decreto 758 de 1990 y el Acuerdo 049 del mismo año, elevando la cuantía de la mesada a la suma de $1490.739 para el año 2013 y $1.519.659 para 2014, tomando como IBL el 90% (ff. 6 – 8 reverso).

El 3 de marzo de 2015, el actor solicitó a Colpensiones la reliquidación de su pensión de jubilación con fundamento en el Decreto 546 de 1971 (ff. 9 – 18). Mediante la Resolución GNR 362840 del 18 de noviembre de 2015 (ff. 19 – 23), Colpensiones reliquidó la pensión de vejez del demandante y elevó la cuantía de su mesada, señalando que en aplicación al principio de favorabilidad se procedió a reliquidar la prestación, según lo establecido por el Decreto 758 de 1990, que le otorga el 90% del ingreso base de liquidación, generando una mesada por valor de $1.577.400, al cual corresponde al ingreso base de liquidación del promedio de lo devengado en los últimos 10 años, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Además, explicó que respecto a la solicitud de liquidar la pensión conforme a las disposiciones del Decreto 546 de 1971, el mismo no es procedente, toda vez que el peticionario se vinculó con la Fiscalía General de la Nación, a partir del 1 de marzo de 1998, por lo que no era procedente efectuar el reconocimiento en los términos incoados.

En contra de esta decisión, interpuso los recursos de reposición y apelación (ff. 25 – 33), los cuales fueron decididos mediante la Resolución GNR 40239 del 5 de febrero de 2016 (ff. 34 – 37), mediante la cual modificó el acto recurrido, reliquidó la prestación conforme al Decreto 758 de 1990, en cuanto le otorga el 90% del ingreso base de liquidación, por valor de $1.685.519, para 2016.

Esta decisión fue confirmada mediante la Resolución VPB 18855 del 25 de abril de 2016 (ff. 39 – 42). El Tesorero de la Fiscalía General de la Nación, certificó que el demandante devengó, desde el 1 de enero de 2011 al 31de diciembre del mismo año, los 14 No. Interno: 0239 - 2019 Demandante: Gustavo Vargas Sánchez Demandado: COLPENSIONES siguientes factores: sueldo, sueldo de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios, bonificación por servicios, prima de productividad y prima de vacaciones y desde enero de 2012 a julio del mismo año devengó: sueldo, sueldo de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, indemnización sueldo de vacaciones, indemnización prima de vacaciones, bonificación por servicios y prima de productividad.

Conforme con lo anterior, el señor Gustavo Vargas Sánchez es beneficiario de la transición dispuesta en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hecho sobre el que no hay discusión. El demandante solicita la nulidad de los actos administrativos que le negaron la reliquidación de su pensión de jubilación con el Decreto 546 de 1971, esto es, con un ingreso base de liquidación del 75 % de la asignación mensual más elevada del último año de servicios con todos los factores salariales devengados en este periodo, toda vez que laboró para la Fiscalía General de la Nación por más de 13 años.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, por considerar que al demandante no le asiste el derecho a la reliquidación de su pensión con la asignación elevada más alta con la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, como quiera que, arroja un valor menor de la mesada al liquidarse con el 75% de los mismos factores con los cuales se determinó el ingreso base de liquidación en el 90% de conformidad con el Decreto 758 de 1990, por lo que esta liquidación es más favorable.

Ahora bien, lo primero que la Sala advierte es que se debe definir si el demandante es beneficiario del Decreto 546 de 1971. A este respecto se tiene que laboró para la Fiscalía General de la Nación con posterioridad al 1 de abril de 1994, fecha de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues se observa que el tiempo de servicio inicial prestado a este empleador va desde el 1 de marzo de 1998 hasta el 8 de julio de 2012, en forma interrumpida. 15 No. Interno: 0239 - 2019 Demandante: Gustavo Vargas Sánchez Demandado: COLPENSIONES Frente a la interpretación de los tiempos de servicios exigidos en el Decreto 546 de 1971, para tener derecho al reconocimiento de la pensión especial, esta Sala en sentencia del 15 de mayo de 20196 al hacer una lectura integral de los artículos 6, 7 y 8 del Decreto 546 de 1971, se apartó del criterio fijado en la providencia de 24 de septiembre de 20157, al considerar que el tiempo de servicios de 20 años requerido como condición necesaria para el reconocimiento de la pensión especial de jubilación es solo el que se haya prestado en el sector público u oficial.

Esta posición, se reiteró en la sentencia del 11 de marzo de 20218, en los siguientes términos: “Sin embargo, para esta Sala los 20 años de servicio, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia del Decreto 546 de 1971, se refieren a los prestados al sector público, aun cuando la literalidad del artículo 6 ídem no lo diga.

Así, la interpretación adecuada del régimen especial de pensiones de la Rama Judicial no permite hacer extensivos los beneficios que el legislador ha previsto para un grupo de servidores públicos a quienes solo hayan prestado sus servicios por 10 años a la Rama Judicial y el tiempo restante lo complementen con vinculaciones al sector privado, pues esta interpretación daría lugar a la creación de un régimen pensional no previsto ni autorizado por la ley.

Con fundamento en lo expuesto, la respuesta al problema jurídico planteado es que el señor Domingo Antonio Peñuela Rueda no tiene derecho a la pensión especial de jubilación de acuerdo con el Decreto 546 de 1971 porque no cumplió 20 años de servicio al sector público (…)”. Por tanto, las normativas anteriores del demandante en materia pensional son el Decreto 758 de 1990, precepto que Colpensiones aplicó, o la Ley 71 de 1988 que regula, por antonomasia, la pensión por aportes.

Finalmente, la Sala aclara que, en todo caso, la tasa de reemplazo del 90%, aplicada actualmente por Colpensiones a la pensión de jubilación del 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Magistrado ponente: César Palomino Cortés, sentencia de 16 de mayo de 2019, proceso con radicado 25000-23-25-000-2010-00479-01 (2089-2012). 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil quince (2015), Radicación Número: 25000-23-42-000- 2012-00752-01(2245-13), Actor: José Ferney Paz Quintero, demandado: Instituto de Seguros Sociales – ISS. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Magistrado ponente: César Palomino Cortés, sentencia de 11 de marzo de 2021, proceso con radicado 68001-23-33-000-2014-00831-01 (0642-2017). 16 No. Interno: 0239 - 2019 Demandante: Gustavo Vargas Sánchez Demandado: COLPENSIONES demandante, resulta ser la más favorable en comparación con las que preceptúan la Ley 71 de 1988 y el Decreto 546 de 1971, en la medida en que el ingreso base de liquidación, de acuerdo con las reglas jurisprudenciales vigentes, debe corresponder con lo dispuesto en los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, con los factores sobre los que realizó los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

En vista de lo expuesto, no es viable reliquidar la pensión de jubilación del demandante con fundamento en el Decreto 546 de 1971, por lo que se impone confirmar la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Por último, en relación con la condena en costas dispuesta por el a quo, la Sala hace las siguientes manifestaciones: El artículo 361, del Código General del proceso, estipula: “Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.

Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” (Resaltado por la Sala). Dispone el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse 17 No. Interno: 0239 - 2019 Demandante: Gustavo Vargas Sánchez Demandado: COLPENSIONES certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso9.

En el caso concreto, si bien es cierto la parte demandante fue vencida en el proceso, no lo es menos que revisado su actuar a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente el ejercicio de su derecho de defesa en beneficio de sus intereses. Conforme con lo anterior, la sentencia revocará la condena en costas impuestas a la parte demandante dentro de la sentencia de primera instancia. III.

DECISIÓN La Sala confirmará la sentencia proferida el 6 de septiembre de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por haber llegado a la conclusión que el tribunal de instancia, acertó en el análisis probatorio realizado en el sub lite, en cuanto la tasa de reemplazo del 90%, aplicada actualmente por Colpensiones a la pensión de jubilación del demandante, resulta ser la más favorable motivo por el cual no es viable reliquidar la pensión de jubilación del demandante con fundamento en el Decreto 546 de 1971.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el seis (6) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda, con excepción a la 9 Consejo de Estado.Radicación 15001-23-33-000-2013-00072, providencia de 27 de enero de 2017 MP.

Carmelo Perdomo Cuéter Radicación 13000-33-33-000-2014-00390 (1327-16) providencia de 8 de septiembre de 2017, M.P. Sandra Lissett Ibarra Vélez. 18 No. Interno: 0239 - 2019 Demandante: Gustavo Vargas Sánchez Demandado: COLPENSIONES condena en costas, las cuales se niegan, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER