Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-33-000-2018-00040-01 (3554-2023) Demandante: Liliana del Rosario Martínez Dangond Demandados: ESE Hospital El Socorro de San Diego (Cesar) Tema: Relación laboral encubierta SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por entidad demandada contra la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Liliana del Rosario Martínez Dangond presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad del oficio del 9 de junio de 2017 por medio del cual la gerente de la ESE Hospital El Socorro de San Diego (Cesar) le negó la existencia de una relación laboral y el reconocimiento de las prestaciones sociales que se derivaban de ella. 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho 1 En lo que sigue CPACA. 2 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00040-01 (3554-2023) Demandante: Liliana del Rosario Martínez Dangond solicitó i) el reconocimiento de la existencia de la relación laboral en el periodo comprendido entre el 10 de enero de 2012 y el 7 de septiembre de 2015; ii) el pago de a) las prestaciones sociales que devengarían los empleados públicos de la planta global del sector central territorial del ente público, tales como auxilio de cesantías y sus intereses, primas de servicios, de navidad y de vacaciones, bonificación por servicios prestados, compensación de vacaciones y auxilio de transporte, entre otros; tomando como base de liquidación la remuneración mensual promedio devengada por la demandante durante ese interregno; y b) los intereses de mora y la actualización o indexación de los valores solicitados; iii) la devolución de los aportes a la seguridad social por ella realizados; iv) el cómputo del tiempo trabajado para efectos pensionales; v) el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192, numeral 2 del CPACA, so pena de pagar los intereses moratorios de acuerdo con los artículos 193, numeral 3 y 195 numeral 4 ibidem; y vi) la condena en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Liliana del Rosario Martínez Dangond se vinculó a la ESE Hospital El Socorro como auxiliar de enfermería desde el 10 de enero de 2012 hasta el 7 de septiembre de 2015, a través de contratos de prestación de servicios sucesivos con distintas cooperativas de trabajo, sin solución de continuidad y de manera permanente.

Prestó sus servicios en forma personal, continuada y permanente; existía una relación de dependencia o subordinación entre ella y la entidad estatal a quien prestaba sus servicios; bajo la subordinación de la jefe de personal, la cual exigía el cumplimiento de horario, realizaba llamados de atención, imponía el cumplimiento del reglamento y, en general, recibía órdenes sobre modo y tiempo; y ejercían vigilancia sobre las ejecuciones de la labor. 3.2.

Recibió una remuneración mensual como contraprestación por el servicio prestado a título de honorarios; empero, nunca le fueron pagadas prestaciones sociales, ni la entidad asumió el aporte a seguridad social en pensión, salud y riesgos laborales como le correspondía. 3.3. El 31 de mayo de 2017 solicitó al hospital demandado que le fueran reconocidos y pagados dichos emolumentos salariales y prestacionales propios de la relación laboral. 3.4.

La anterior petición fue negada mediante oficio del 9 de junio de 2017, con fundamento en que la naturaleza de su vinculación impedía su reconocimiento. 3 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00040-01 (3554-2023) Demandante: Liliana del Rosario Martínez Dangond 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4.

Como tales, se señalaron los artículos 13, 25, 53, 122 y 125 de la Constitución Política; 32 de la Ley 80 de 1993; 7 del Decreto 1950 de 1973; y 48, numeral 29 de la Ley 734 de 2002. 5. En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente2: 5.1. El contenido del acto acusado está afectado por falsa motivación porque es evidente que entre las partes existió una relación laboral y en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas debía reconocerse y pagarse lo reclamado, toda vez que por la esencia del servicio se requería su permanencia de manera ininterrumpida en el lugar de ejecución, cumplía un horario que le era exigido en lapsos de 6 horas de lunes a viernes en horarios rotativos de 7 am a 7 pm, de 7 pm a 10 am, de 1 a 7 pm o de 7 a 1 am, y los días festivos trabajaba durante toda la jornada. 5.2.

Se desempeñó en labores determinantes para el desarrollo y sostenimiento de la institución, nunca se separó de sus funciones, lo que evidenciaba la necesidad de crear un empleo en virtud del cual se le reconocieran sus derechos laborales. 5.3. En tal sentido, se le vulneraron sus derechos a obtener una retribución justa y favorable por la prestación de sus servicios, puesto que la entidad enmascaró la verdadera relación laboral existente mediante la suscripción constante y habitual de contratos de prestación de servicios, lo que le permitió sustraerse de la obligación de pagar las prestaciones sociales y los aportes a seguridad social en pensión y salud que le correspondían por la existencia de la mencionada relación laboral. 5.4.

Así, la entidad vulneró constantemente el principio de a trabajo igual salario igual al mantenerla en condiciones de desigualdad frente a quienes ejercen sus labores, y con ello se configuró la falta prevista en el numeral 29 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. 1.2. Contestación de la demanda 6. La ESE Hospital El Socorro de San Diego (Cesar) se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente3: 2 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo 03Demanda. 3 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo 18ContestacionDemanda. 4 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00040-01 (3554-2023) Demandante: Liliana del Rosario Martínez Dangond 6.1.

La vinculación de la actora con el hospital tuvo su origen en contratos de prestación de servicios que se rigen por la Ley 80 de 1993 y no generan ninguna relación laboral, por lo que el pago de prestaciones sociales y cotizaciones a seguridad social en salud y pensión no son procedentes. 6.2. Liliana del Rosario Martínez Dangond no logró acreditar el elemento de la subordinación, necesario para tener como demostrada la existencia de la relación laboral, puesto que las funciones desempeñadas por ella se dirigían en virtud del principio de coordinación de las actividades a ella encomendadas, lo que no implicó que estuviera sujeta a órdenes estrictas sino a instrucciones, lo cual desvirtúa la subordinación alegada.

No fue sometida a horario de trabajo, ni recibió órdenes de los funcionarios de la entidad, ni estuvo sometida a régimen similar al de los empleados públicos del hospital. 6.3. Los múltiples vínculos jurídicos con la entidad tuvieron fundamento en varios y discontinuos contratos de prestación de servicios, ejecutados con plena autonomía. Además, no tiene derecho a obtener el reconocimiento y pago de los factores salariales que se encuentran enlistados en el Decreto 1042 de 1978, ya que estos solamente se encuentran previstos para los servidores del nivel nacional y no para empleados del nivel territorial, por lo que, de reconocerlos se desconocerían los preceptos constitucionales y legales que determinan la competencia por medio de la cual se fija el régimen salarial de estos empleados. 6.4.

Las prestaciones reclamadas están afectadas por el fenómeno de la prescripción, pues tal y como lo reconoce la demandante, los contratos se dieron de forma discontinua e interrumpida, aunado a que no ejerció el derecho a reclamar dentro de los 3 años siguientes desde el momento que se hicieron exigibles. Esto, según lo dispuesto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en armonía con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968. 7.

Propuso las siguientes excepciones: i) falta de causa para pedir: inexistencia de la relación legal y reglamentaria y de relación laboral subordinada; ii) falta de legitimidad para reclamar los factores salariales deprecados; y iii) prescripción. 1.3. La sentencia apelada 8. El Tribunal Administrativo del Cesar profirió sentencia el 29 de septiembre de 2022, por la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En consecuencia, declaró la nulidad del acto acusado y ordenó lo siguiente: «[…]

CUARTO: Declarar que entre LILIANA DEL ROSARIO MARTÍNEZ DANGOND y el HOSPITAL EL SOCORRO E.S.E., existió una relación laboral durante el periodo 5 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00040-01 (3554-2023) Demandante: Liliana del Rosario Martínez Dangond comprendido entre el 10 de enero de 2012 y el 9 de mayo de 2012, entre el 12 de agosto de 2013 y el 12 de noviembre de 2013, y desde el 8 de enero de 2014 hasta el 7 de septiembre de 2015.

QUINTO: Como consecuencia de la anterior declaración, se condena al HOSPITAL EL SOCORRO E.S.E., a título de restablecimiento del derecho, a reconocer y pagar a la señora LILIANA DEL ROSARIO MARTÍNEZ DANGOND, todas las prestaciones sociales a que tiene derecho, liquidadas con base en el valor que recibía como contraprestación a sus servicios, en las mismas condiciones (emolumentos, primas y prestaciones) que recibían los empleados públicos de planta del hospital, en el lapso comprendido entre el 8 de enero de 2014 y el 7 de septiembre de 2015, teniendo en cuenta que hubo solución de continuidad en la prestación de sus servicios y por tanto operó el fenómeno de la prescripción trienal de que trata el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 respecto de todas las prestaciones sociales causadas con anterioridad al 7 de enero de 2014.

La prescripción trienal no afecta lo relacionado con los aportes a seguridad social en pensión, por tratarse de un derecho imprescriptible, cierto e indiscutible.

SEXTO: Condenar a la demandada a tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional de la demandante, dentro de los periodos laborados por contrato de prestación de servicios, (excluyéndose el tiempo que laboró como trabajadora en misión con empresas de servicios temporales), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por ella como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante en concepto de aportes, pero sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Se declara que el tiempo efectivamente laborado por LILIANA DEL ROSARIO MARTÍNEZ DANGOND bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se computará para efectos pensionales. La demandante tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

SÉPTIMO: Denegar las demás pretensiones de la demanda, de acuerdo con las razones que acompañan la motivación de la presente decisión.

OCTAVO: La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia conforme a los artículos 192, 194 y 195 del C.P.A.C.A.

NOVENO: Condenar en costas a la parte demandada, únicamente por concepto de expensas, según lo establecido en la parte motiva de la presente decisión. […]». 9. Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos4: 9.1. Tanto la prestación personal del servicio como la remuneración se encuentran debidamente probadas, puesto que de la lectura del objeto de cada uno de los contratos y órdenes de prestación de servicios suscritas por las partes, así como las obligaciones contraídas como contratista, se extrae que el servicio debía ser prestado por ella en forma directa, en atención a sus capacidades laborales y sin que le fuera posible delegar el ejercicio de sus actividades en personas ajenas al 4 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo 71Sentencia. 6 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00040-01 (3554-2023) Demandante: Liliana del Rosario Martínez Dangond contrato entre ellas celebrado.

Asimismo, el pago de los honorarios se hizo en forma periódica y habitual, y pese a que no se aportó prueba que diera cuenta de los abonos o pagos hechos por la entidad contratante a la contratista, la manifestación de estos pagos hecha en la demanda no fue controvertida, lo que conlleva concluir que sí se realizaron. 9.2. Liliana del Rosario Martínez Dangond se encontraba en una relación de dependencia respecto de su contratante, la cual resulta impropia en una vinculación contractual pública.

Lo anterior, pues no tenía dominio ni margen alguno de maniobra respecto de su horario de trabajo, al punto que no podía ejercer sus labores sin someterse a la directriz constante de la entidad contratante; el lugar de trabajo era siempre impuesto por el contratante y de acuerdo a la necesidad del servicio. 9.3. Todos los testigos fueron contundentes al declarar que conocían a la demandante como auxiliar de enfermería de la ESE Hospital El Socorro de San Diego pues trabajaban allí y la referenciaron como una persona que constantemente estaba en su puesto de trabajo; realizaba labores en iguales condiciones que las enfermeras de planta; para que demandante pudiera ausentarse de sus labores, debía comunicarle a una de las testigos para que ella luego se lo solicitara formalmente al técnico operativo del área de gestión humana del Hospital y este funcionario lo autorizara; fue enviada a suplir las ausencias de la enfermera de planta en el centro materno infantil del corregimiento de Medialuna; y, en general, desempeñaba sus labores en forma habitual y fue vinculada en esa modalidad por cuanto el Hospital no contaba con la capacidad suficiente de enfermeras de planta para cubrir el número de horas de turno; esto es para que el servicio no quedara descuidado.

Al respecto, la intensidad horaria se asemejó al horario laboral particular del personal médico común, que originariamente debe ser vinculado como de planta, frente a lo cual los testigos sostuvieron que terminaban laborando incluso más horas que aquellas enfermeras vinculadas legal y reglamentariamente. 9.4. La habitualidad de las labores requeridas a la actora y el hecho de que dichas actividades pertenecieran al objeto misional de la entidad pública que la contrató en forma sucesiva y casi ininterrumpida por un lapso de 3 años aproximadamente, conduce a afirmar que esta labor no era ocasional ni esporádica o temporal, por el contrario, era tan necesaria para el correcto ejercicio de la función administrativa por parte de la entidad que contrataron de manera constante sus servicios. 9.5.

La vinculación que sostiene el trabajador en misión con la empresa de servicios temporales deviene en un contrato de trabajo o relación laboral que se rige íntegramente por las normas contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo, según 7 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00040-01 (3554-2023) Demandante: Liliana del Rosario Martínez Dangond el cual entre la empresa usuaria y el trabajador temporal no se configura relación de trabajo alguna, puesto que la EST está obligada a asumir no solo el pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho el trabajador, sino también los aportes al sistema de seguridad social integral tanto en pensión, como en salud y riesgos profesionales.

De esta manera, comoquiera en el periodo comprendido entre el 11 de mayo de 2012 y el 31 de diciembre de 2012, la demandante laboró en el hospital en calidad de trabajadora en misión, vinculada a empresas de servicios temporales que suscribieron con ella contratos de trabajo, de encontrar vulnerados sus derechos por la presunta falta de pago de sus prestaciones sociales y aportes a seguridad social, debió demandar directamente a las empresas de servicios temporales con quienes sostuvo los vínculos contractuales ante la jurisdicción ordinaria laboral, y no pretender tener dichos vínculos como demostrativos de una relación laboral subrepticia con el hospital público demandado, puesto que la relación laboral en efecto existió pero con una persona jurídica que se ciñe a las reglas del derecho laboral privado5. 9.6.

Entre la finalización del CPS164 del 12 de agosto de 2013 y la suscripción del CPS007 del 8 de enero de 2014, transcurrió un término ampliamente superior a los 30 días hábiles, por lo que existió solución de continuidad entre ambas vinculaciones y trajo como efecto para ver resarcido su derecho a acceder a las prestaciones sociales durante la ejecución del CPS164 del 12 de agosto de 2013 y los anteriores a ese, la demandante debió presentar su reclamación administrativa dentro de los 3 años siguientes al vencimiento de dicho contrato, «pues la solución de continuidad impone entonces la suposición de una nueva vinculación con efectos distintos a las celebradas con anterioridad».

Luego entonces, dado que el contrato inmediatamente anterior a la ruptura de la continuidad laboral venció el 12 de noviembre de 2013, la actora debió reclamar sus derechos alusivos a ese contrato y los anteriores a ese, a más tardar el 12 de noviembre de 2016 y, comoquiera que reclamó el 31 de mayo de 2017, las prestaciones sociales y demás emolumentos correspondientes a los periodos laborados antes de la solución de continuidad están prescritos según lo normado en el Decreto 1848 de 1969.

No sucede lo mismo con los aportes a seguridad social en pensión, pues tal como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, este emolumento envuelve una relación directa con el derecho fundamental a la seguridad social y la vida en condiciones dignas, por lo que se torna imprescriptible. 9.7. No procede la devolución de aportes a pensión y salud por ella realizados y que debieron ser asumidos por la entidad demandada por tratarse de un aporte de 5 Al efecto, citó la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de noviembre de 2016, radicado 41001-23-33-000-2012-00041-00 (3308-13), MP.

Sandra Lisset Ibarra Vélez. 8 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00040-01 (3554-2023) Demandante: Liliana del Rosario Martínez Dangond naturaleza parafiscal que no ingresa al patrimonio del trabajador, tal y como se dispuso en la tercera subregla de la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021.

La entidad deberá determinar si se presenta alguna diferencia por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, y la demandante tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. 9.8. No prospera la pretensión de devolución de aportes efectuados a riesgos laborales, en tanto la actora no demostró haberlos realizado ni encontrarse afiliada a una administradora de riesgos laborales para los periodos en que trabajó como contratista de la entidad demandada. 9.9.

Del restablecimiento del derecho se deben excluir los salarios, pues aquel únicamente incluye las prestaciones sociales, toda vez que por virtud de la declaratoria de la existencia de una relación laboral no se otorga la condición de empleado público6. En tal sentido, tiene derecho a todas las prestaciones sociales, liquidadas con base en el valor que recibía como contraprestación a sus servicios, en iguales condiciones a los empleados públicos de planta del hospital «emolumentos, primas y prestaciones». 10.

La anterior decisión fue aclarada en auto del 24 de noviembre de 2022 en el sentido de señalar que «la condena impuesta al HOSPITAL EL SOCORRO DE SAN DIEGO E.S.E., consiste en el pago de las prestaciones sociales a que tenían derecho los empleados públicos del hospital demandado en la época en que se demostró la relación laboral, liquidadas sobre el valor que percibió a título de honorarios por la prestación de sus servicios la señora LILIANA DEL ROSARIO MARTÍNEZ DANGOND, en favor de ella» [Subrayas del texto original]7.

Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos: 10.1. Se emplearon indistintamente los términos «emolumentos» y «primas» para ordenar el pago de las prestaciones sociales en favor de la actora, y lo cierto es que no todos los emolumentos corresponden a prestaciones sociales «que es lo que realmente se ordena reconocer en favor de la actora», sino que algunos corresponden a emolumentos salariales tales como los enlistados en el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 y que componen el salario de los servidores públicos. 10.2.

Igual ocurre con el vocablo «primas», toda vez que si bien algunas están consideradas en el ordenamiento jurídico como prestaciones sociales (tales como las de navidad y de vacaciones), algunas de ellas son factores de salario y no 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 30 de octubre de 2020, radicado 52001-23- 33-000-2013-00179-01(4418-14), MP.

César Palomino Cortés. 7 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo 75AclaracionDeSentencia. 9 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00040-01 (3554-2023) Demandante: Liliana del Rosario Martínez Dangond prestaciones sociales (por ejemplo, la prima técnica y la de servicios). 10.3. Comoquiera que la condena se dirigió a ordenar al hospital a pagar únicamente las prestaciones sociales a que tendrían derecho los servidores públicos a él vinculados en favor de la demandante, el uso de los vocablos «emolumentos» y «primas» sí se prestan para confusión y podrían generar controversia respecto de la forma en que debe darse cumplimiento a la sentencia. 1.4.

El recurso de apelación 11. La ESE Hospital El Socorro de San Diego (Cesar) interpuso recurso de apelación con fundamento en lo siguiente8: 11.1. La demandante no cumplió con el deber de demostrar la existencia del elemento subordinación durante toda su relación contractual, es decir, durante la ejecución de cada uno de los contratos que suscribió y ejecutó. 11.2.

Las declaraciones de María Carolina de Armas Beleño y Elkin de Jesús Benavides González no sustentan las circunstancias de tiempo modo y lugar referidas en la demanda, en la medida en que el interregno respecto del cual declararon es supremamente corto en relación con los extremos temporales reclamados; además que admitieron no constarles los aspectos medulares que definen la subordinación en una relación laboral. 11.3.

María Carolina de Armas Beleño reveló ser una enfermera superior que cumplió su servicio social obligatorio por el término perentorio de 1 año en el centro materno infantil del corregimiento de Medialuna con que cuenta la ESE Hospital El Socorro, y Elkin de Jesús Benavides González fue un asesor jurídico externo que admitió en su versión que cuando él salía de la institución la demandante apenas ingresaba.

Lo anterior, evidencia que debido a su falta de inmediación y a su desconocimiento de los hechos, no pueden acreditar la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. 11.4. El tribunal sobrevaloró las pruebas, es decir que les dio un alcance que no merecían según las reglas de la experiencia y la sana crítica, porque durante el escaso interregno que los declarantes estuvieron vinculados a la ESE Hospital El Socorro, jamás evidenciaron el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, la imposición de reglamentos; y, en especial, que dichas expresiones de sujeción se mantuvieran por todo el tiempo de 8 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo 76RecursoApelacion. 10 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00040-01 (3554-2023) Demandante: Liliana del Rosario Martínez Dangond duración del vínculo contractual que ligó a la promotora de la litis con la entidad estatal demandada. 11.5.

En ese sentido, la subordinación no fue demostrada, y los medios de prueba aportados para tales efectos no servían para dicho propósito. 1.5. Pronunciamiento en segunda instancia 12. De conformidad con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar9. 1.6.

El Ministerio Público 13. En esta oportunidad no se pronunció10. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico 14. Se circunscribe a establecer si ¿entre Liliana del Rosario Martínez Dangond y la ESE Hospital El Socorro de San Diego (Cesar) se configuró una relación laboral? y si, en consecuencia, ¿aquella tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de esa relación laboral? 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas 15. El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite la celebración de contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3º.

Contrato de Prestación de Servicios. 9 Tal y como se indicó en el auto del 24 de octubre de 2023. Índice 4 de Samai. 10 Así se desprende del informe secretarial del 24 de enero de 2024. Índice 8 de Samai. 11 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00040-01 (3554-2023) Demandante: Liliana del Rosario Martínez Dangond Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 16. Por su parte, el Decreto 2209 de 199811 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán». 17.

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social. 18.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente. 19.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las 11 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 12 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00040-01 (3554-2023) Demandante: Liliana del Rosario Martínez Dangond relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores». [Se resalta]. 20.

Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)12 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor». En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización13, desarrolló el principio anterior al establecer que «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». 21.

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»14 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción». 22.

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1º. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; 12 Aprobada el 11 de abril de 1919. 13 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 14 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 13 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00040-01 (3554-2023) Demandante: Liliana del Rosario Martínez Dangond b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen». 23.

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 24.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación15 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales16». [se resalta]. 25.

Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 16 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 14 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00040-01 (3554-2023) Demandante: Liliana del Rosario Martínez Dangond acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 26.

Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».

(sic) 27. Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. 28. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 29.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025- CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202117 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 15 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00040-01 (3554-2023) Demandante: Liliana del Rosario Martínez Dangond improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal».(sic) 30. En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 31.

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.3.

Caso en concreto 32. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 32.1. De acuerdo con los distintos instrumentos jurídicos y los certificados aportados, Liliana del Rosario Martínez Dangond celebró los siguientes contratos con la ESE Hospital El Socorro de San Diego (Cesar)18: 18 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo 04 Anexos, páginas a 9 a 12 y 17 a 46. 16 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00040-01 (3554-2023) Demandante: Liliana del Rosario Martínez Dangond Contrato u orden de prestación de servicios Objeto del contrato Periodo de prestación de servicios Plazo 23 Auxiliar de enfermería de la ESE Hospital del Socorro del municipio de San Diego Cesar 10 de enero de 2012 - 10 de febrero de 2012 1 mes 57 9 de febrero de 2012 - 9 de marzo de 2012 1 mes 100 9 de marzo de 2012 - 9 de mayo de 2012 2 meses 036 1 de febrero de 2013 - 1 de mayo de 2013 3 meses 090 7 de mayo de 2013 - 7 de agosto de 2013 3 meses 164 12 de agosto de 2013 - 12 de noviembre 2013 3 meses 7 8 de enero de 2014 - 8 de mayo de 2014 4 meses 81 Prestación del servicio Auxiliar de enfermería de la ESE Hospital del Socorro del municipio de San Diego Cesar 7 de mayo de 2014 - 7 de septiembre de 2014 4 meses 171 8 de septiembre de 2014 - 31 diciembre de 2014 3 meses y 23 días 16 7 de enero de 2015 - 7 de mayo de 2015 4 meses 98 7 de mayo de 2015 - 7 de septiembre de 2015 4 meses 32.2.

Además, sostuvo los siguientes vínculos con la empresa Servicios Temporales LTDA19: Tipo de vinculación Objeto Periodo de prestación de servicios Plazo Contrato de trabajo en misión Prestar los servicios de auxiliar de enfermería en la ESE Hospital El Socorro 11 de mayo de 2012 - 11 de agosto de 2012 3 meses Contrato de trabajo en misión 21 de agosto de 2012 - 31 de diciembre de 2012 4 meses y 10 días 32.3.

El 31 de mayo de 2017 solicitó al Hospital El Socorro de San Diego, el reconocimiento de una relación laboral encubierta y el pago de las prestaciones sociales adeudadas tales como «cesantías, intereses sobre las cesantías, vacaciones, prima de servicios»20. 19 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo 04 Anexos, páginas 8, 9 y 13 a 16. 20 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo 04 Anexos, páginas 5 a 7. 17 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00040-01 (3554-2023) Demandante: Liliana del Rosario Martínez Dangond 32.4.

La anterior petición fue negada a través del oficio del 9 de junio de 2017 con fundamento en que la naturaleza de su vinculación impedía el reconocimiento de los emolumentos reclamados, pues el inciso 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no prevé una presunción legal que permita considerar como laboral toda relación contractual estatal en la modalidad de prestación de servicio y, por el contrario, la disposición estableció de manera expresa que en ningún caso se generaría una relación de trabajo, por lo que la alegada naturaleza laboral de la relación establecida de manera voluntaria, debió demostrarse, a efectos de desvirtuar la naturaleza del contrato estatal21. 32.5.

Acuerdo 018 de diciembre de 2015, «por medio del cual se adopta el manual específico de funciones y de competencias laborales del Hospital El Socorro E.S.E.»22, de acuerdo con el cual en la planta existían 5 empleos de auxiliar área salud (enfermería), código 412, grado 18, los cuales tenían como propósito principal ejecutar «labores de auxiliares de enfermería en la atención de individuos, familia y comunidad en el Centro de Salud asignado de la Empresa Social del Estado, Hospital El Socorro» y cuya descripción de funciones esenciales, era la siguiente: «1.- Arreglar la unidad y ambiente físico del paciente, tanto para admisión como para la estadía del mismo en el Centro de Salud. 2.- Realizar acciones de enfermería de baja y mediana complejidad asignadas según las normas y el plan de acción de enfermería de la Institución. 3.- Preparar al paciente y colaborar en los medios de diagnóstico y tratamientos especiales. 4.- Dar atención de enfermería al paciente durante el tratamiento médico quirúrgico y administrar los medicamentos y cuidados al paciente de acuerdo con ordenes médicas y de enfermería. 5.- Esterilizar, preparar y responder por el material, equipo y elementos a su cargo. 6.- Brindar cuidado directo a los pacientes que requieran atención especial. 7.- Identificar las dietas especiales para pacientes. 8.- Prestar primero auxilios cuando ocurra algún accidente. 9.- Colaborar en el proceso de Facturación de las diferentes E.P.S. y A.R.S. 10.- Colaborar en la toma de signos al médico antes de la consulta de urgencias. 11.- Diligenciar los registros y requisitos para el ingreso y egreso de los usuarios de los servicios de urgencias y hospitalización. 12.- Diligenciar las citas de puerperio y recién nacidos a las usuarias que egresan del servicio. 13.- Verificar la facturación y el pago de los procedimientos, servicios de ambulancia, salidas y remisiones. 14.- Vigilar el control y suministro estricto de los medicamentos de control a los pacientes de urgencias y hospitalización. 15.- Elaborar y presentar informes periódicos de las acciones realizadas. 16.- Velar por el cuidado y racional uso de los equipos, suministros, y elementos bajo su 21 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo 04 Anexos, páginas 1 a 4. 22 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo 01ExpedienteDigital, páginas 122 a 168. 18 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00040-01 (3554-2023) Demandante: Liliana del Rosario Martínez Dangond responsabilidad e informar sobre las necesidades mantenimiento y deterioro de los mismos. 17.- Instruir al paciente y a la familia en el proceso de rehabilitación a seguir. 18.- Realizar acciones educativas a la comunidad sobre aspectos básicos de salud y promoción del medio ambiente. 19.- Informar oportunamente al profesional responsable sobre situaciones de emergencia y riesgos que observe en los pacientes, familia, comunidad o medio ambiente. 20.- Desarrollar actividades recreativas y ocupacionales con los pacientes. 21.- Colaborar en la identificación de individuos y grupos de la población residentes en el área de influencia del Centro de Salud expuestos a riesgos de enfermedades. 22.- Participar y apoyar las Acciones de Control interno de Gestión establecidas por el Hospital y el Centro de Salud. 23.- Informar a individuos y grupos de la comunidad sobre la existencia y utilización de los servicios del Centro de Salud. 24.- Preparar los servicios de consulta y colaborar con el medico en la prestación del servicio. 25.- Realizar la vacunación institucional o por canalización y el control de temperatura a la nevera que contiene biológicos. 26.- Diligenciar los registros estadísticos pertinentes a su trabajo. 27.- Participar en el adiestramiento y supervisión de la promotora de salud de acuerdo con la programación establecida por el Hospital y el Centro de Salud. 28.- Ejercer las demás funciones que le sean asignadas y sean afines con la naturaleza del cargo». 32.6.

En la audiencia de pruebas celebrada el 1° de diciembre de 2021 y el 1° de marzo de 2022, se realizó el interrogatorio de parte y se recibieron los siguientes testimonios23: 32.6.1. Liliana del Rosario Martínez Dangond celebró múltiples contratos de prestación de servicios con el Hospital El Socorro de San Diego, el cual tenía 3 auxiliares de enfermería de planta para la época en la que prestó los servicios; de acuerdo con los turnos realizados había 2, 3 o 4 auxiliares; desconoce cuántas enfermeras se habían vinculado por contratos de prestación de servicios. 32.6.1.1.

Nunca fue sancionada ni sometida a procedimiento disciplinario alguno, tampoco fue amonestada, ni se le llamó la atención por escrito. En la prestación del servicio modificó los turnos asignados por situaciones personales especiales, los cuales coordinaba con la jefe encargada y ella contactaba a la enfermera que haría el reemplazo; la solicitud de cambio en los turnos y su aprobación se notificaban por escrito, pero esa documentación la tiene el hospital. 32.6.2.

María Carolina de Armas Beleño es enfermera profesional, conoció a Liliana del Rosario Martínez Dangond en el año 2014 en el Hospital El Socorro de 23 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivos 34AudienciaPruebas202220301 de la carpeta ExpedienteAntiguo y 54AudienciaPruebas de la carpeta C01Principal. 19 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00040-01 (3554-2023) Demandante: Liliana del Rosario Martínez Dangond San Diego (Cesar) en donde laboró como enfermera profesional rural.

Trabajaron juntas por espacio de 1 año. Allí tuvo jornadas en horario continuo de 7 a 12 y de 2 a 6. Las auxiliares de enfermería le comentaban a ella los permisos, pero previamente presentaban la solicitud al técnico operativo o al área de gestión humana de la entidad para su autorización. Ella realizaba el horario de las auxiliares y se lo entregaba a la técnico operativo del hospital, Rocío del Carmen Díaz, encargada del área de gestión humana.

El horario programado debía cumplirse. 32.6.2.1. En ocasiones la demandante prestó sus servicios en el Centro Materno Infantil de Medialuna, aproximadamente dos veces [en lo que ella conoce] porque la enfermera de planta estuvo enferma; 32.6.3. Elkin de Jesús Benavides González fue el asesor jurídico externo del Hospital El Socorro del municipio de San Diego (Cesar) a través de contratos de prestación de servicios, entre enero de 2010 y mayo de 2012 en donde conoció a la demandante.

Las auxiliares de enfermería se vinculaban a través de empresas de servicios temporales y luego, por sugerencia de él, mediante contratos de prestación de servicios, los cuales se suscribían por lapsos de 2 o 3 meses. 32.6.3.1. El hospital tenía un servicio de urgencias de 24 horas, vacunación y solo tenía 3 auxiliares de planta en el municipio, y otras en la cabecera y corregimientos.

En el horario de la mañana había 2 auxiliares y como consecuencia de los turnos, no había quien desarrollara la labor en el horario nocturno o en domingos y festivos, el cual implicaba además el pago de recargos y horas extras que no estaban destinados en el presupuesto; en tal sentido, se vinculaba a las enfermeras a través de contratos de prestación de servicios, de forma que estos se celebraban ante la insuficiencia de personal de planta que desarrollara esas labores y no tuvo como finalidad encubrir relaciones laborales. 32.6.3.2.

El interventor de la mayoría de los contratos era el jefe financiero, y en otras oportunidades, las enfermeras que realizaban el año rural; el gerente era el que suscribía los contratos, por lo tanto, delegaba la labor de supervisión en los servidores de planta. 32.6.3.3. La demandante realizaba iguales funciones a las auxiliares de planta y cumplía igual horario; cuando era él quien asesoraba a la entidad y sugirió que se celebraran los contratos de prestación de servicios, eran las enfermeras las que organizaban los turnos; sin embargo, con el cambio de administración de la entidad, los contratos los dirigía otro asesor y los turnos los señalaba la enfermera jefe; empero, finalmente no supo quién los realizaba luego de sugerir que los realizaran las contratistas. 20 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00040-01 (3554-2023) Demandante: Liliana del Rosario Martínez Dangond 32.6.3.4.

Los permisos los cuadraban con el supervisor del contrato, quien tenía además la condición de enfermera jefe del servicio rural del servicio de urgencias, quien coordinaba a las enfermeras de planta y a los contratistas. No le consta si la demandante se encontró en alguna circunstancia que afectara la prestación del servicio. 2.4. Análisis sustancial del caso concreto 2.4.1.

Sobre los elementos que permiten configurar una relación laboral 33. Con fundamento en lo expuesto, la Sala analizará si se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación de trabajo entre Liliana del Rosario Martínez Dangond y la ESE Hospital El Socorro de San Diego (Cesar). 2.4.1.1. Prestación personal del servicio 34.

De acuerdo con los elementos de prueba que obran en el expediente, se advierte que Liliana del Rosario Martínez Dangond suscribió contratos de prestación de servicios para desarrollar labores de auxiliar de enfermería a la ESE Hospital El Socorro de San Diego (Cesar), y ejecutó las obligaciones en el hospital del municipio y en el Centro Materno Infantil de Medialuna, tal y como se advierte en el clausulado de los contratos y en los certificados aportados y de acuerdo con lo señalado por los testigos. 35.

En efecto, de dichos contratos se advierte que ella fue contratada por razón de su profesión y debido a sus competencias y experiencia como enfermera. Además, de acuerdo con lo señalado por los testigos fue ella quien prestó el servicio y no existía la posibilidad de que otra persona pudiera cumplir con esta labor. Así también se extrae de la cláusula de cesión incluida en los contratos a partir del año 2014 en la que se manifestó que la contratista no podría cederlos sin previa autorización escrita del hospital. 36.

En este punto en particular es necesario señalar que contrario a lo resuelto por el tribunal, los periodos en los que prestó el servicio a través de una empresa de servicios temporales sí pueden ser tenidos en cuenta a efectos de acreditar la existencia de una relación laboral y derivar de ello el derecho a percibir salarios y prestaciones. 37.

En efecto, el objeto de las empresas de servicios temporales, definido por la Ley 50 de 1990 es suministrar a un tercero la prestación de servicios temporales o transitorios de personas naturales, frente a las cuales aquella tiene la calidad de 21 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00040-01 (3554-2023) Demandante: Liliana del Rosario Martínez Dangond empleador, y dicho tercero es calificado como el usuario. 38.

La Corte Constitucional en sentencia C-330 de 1995, estudió la constitucionalidad del numeral 3 del artículo 77 de la Ley 50 de 199024, y señaló que la finalidad de esta norma es «la protección de los trabajadores, para que las empresas no abusen de la posibilidad de contratar trabajadores temporales, haciendo a un lado los permanentes».

Asimismo, sostuvo que «al trazar límites a la contratación de los servicios temporales, defiende la estabilidad en el trabajo». Este criterio garantista de los derechos de los trabajadores al servicio de estas empresas ha sido reiterado por esta Corporación en los siguientes términos25: «Fue muy claro el legislador [Ley 50 de 1990], en la ponencia para segundo debate, en señalar normas muy precisas tendientes a la protección de los derechos de los trabajadores temporales, en cuanto a su remuneración, prestaciones sociales y salud ocupacional; así como en la prescripción de disposiciones relativas a la constitución y requisitos para el funcionamiento de las empresas temporales, con el fin de eliminar los abusos contra esta clase de trabajadores, que denominó el legislador “de planta” y “de misión”; por ello, se estableció taxativamente, con el fin de respetar el principio de “a igual trabajo igual salario”, que el personal temporal percibirá el mismo salario ordinario del trabajador contratado directamente por la empresa usuaria y que desempeñe idénticas funciones, haciendo la salvedad con respecto a diferenciales por razones de antigüedad.”». 39.

En tal sentido, la Sección Segunda de esta corporación ha señalado que la administración debe restringirse26 de acudir a este tipo de contratación para «el desarrollo de funciones permanentes o inherentes al objeto social de la entidad, pues en caso tal, se estarían desconociendo derechos de los servidores públicos, el derecho al trabajo y los fines de la administración pública, consagrados en los [artículos] 25, 53, 123 y 125»27. 24 Artículo 77.

Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3.

Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 23 de marzo del 2000, radicado 570-98, M.P. Ana Margarita Olaya Forero 26 En ese sentido, la Corte Constitucional en sentencia T-774-11, sostuvo que «cuando el usuario requiera de la contratación permanente del servicio de los trabajadores en misión, debe acudir a otra forma de contratación diversa a la que se cumple a través de dichas empresas». 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 27 de noviembre de 2014, radicado 05001 23 33 000 2012 00275 01 (3222-2013), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 22 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00040-01 (3554-2023) Demandante: Liliana del Rosario Martínez Dangond 40.

Como consecuencia de lo anterior, la corporación ha señalado que cuando el debate jurídico planteado se dirige al tercero beneficiario de la prestación personal del servicio endilgado [en este caso en particular a la ESE Hospital El Socorro], los derechos laborales que se encuentren acreditaros «no se escinden por el hecho de la vinculación con la empresa de servicios temporales, ni constituye un obstáculo para acceder a las pretensiones de la demanda»28. 41.

En igual sentido lo señaló la Corte Constitucional29 al referirse a la existencia de una relación laboral entre un trabajador asociado a una cooperativa de trabajo y un tercero que se beneficiaba de sus servicios. En esa oportunidad señaló que este último está llamado a responder por las obligaciones laborales que se susciten producto de la relación de trabajo encubierta bajo el acuerdo cooperativo.

Al respecto señaló: «[…] si por conducto de la Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un trabajador asociado con la cooperativa, para prestarle servicios a un tercero -con elementos de subordinación, horario y remuneración propios del contrato de trabajo-, esta relación laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo, y en tal caso aplican todas las regulaciones laborales, incluyendo, por supuesto, la protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas o lactantes, a las personas en estado de debilidad manifiesta, o a los discapacitados o disminuidos físicos, caso el cual se impone el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los aportes al sistema de salud, al sistema de riesgos profesionales, o incluso la muy elemental de reconocer los salarios pactados con el trabajador». 42.

Así las cosas, esta corporación ha aplicado el anterior criterio a los casos de las empresas de servicios temporales en los que se asignan trabajadores en misión a entidades públicas o instituciones privadas, con fundamento en que «existe un tercero que eventualmente se beneficia de los servicios prestados por el trabajador temporal, realizando actividades permanentes, desconociendo sus derechos laborales, por lo que en el evento de acreditarse los elementos propios de una relación de trabajo, quien está llamado a responder en esto caso es el tercero que se benefició de los servicios prestados por el trabajador»30. 43.

Sin embargo, comoquiera que la sentencia fue apelada solamente por el hospital demandado, a efectos de no vulnerar su situación y en virtud del principio de non 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 3 de marzo de 2022, radicado 66001 23 33 000 2016 00014 01 (3798-2018), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 29 Corte Constitucional, Sentencia C-855 del 25 de noviembre de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. 30 Al respecto ver las siguientes providencias: i) auto del 27 de abril de 2016, radicado 66001 23 33 000 2013 00181 01 (4259-2013), M.P. Gerardo Arenas Monsalve; ii) sentencia del 27 de noviembre de 2014, radicado 05001 23 33 000 2012 00275 01 (3222-2013), M.P. Gerardo Arenas Monsalve; auto del 3 de marzo de 2020, radicado 17001 23 33 000 2015 00925 01 (2814-2016), M.P. William Hernández Gómez. 23 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00040-01 (3554-2023) Demandante: Liliana del Rosario Martínez Dangond reformatio in pejus, no se realizará modificación en torno a los extremos temporales de esa relación laboral, de encontrarse acreditados los demás requisitos necesarios para su configuración. 2.4.1.2.

Remuneración 44. Liliana del Rosario Martínez Dangond percibió una remuneración por el trabajo realizado, tal y como se evidencia en los contratos de prestación de servicios y de trabajo en misión que suscribió, en los que se advierte que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.4.1.3.

Continuada subordinación o dependencia 45. Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas, se tiene que las funciones desempeñadas por la demandante no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que esta estuvo sujeta a horarios, instrucciones y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (enfermera jefe o técnico operativo) para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de ella hacia la entidad demandada y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquella, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte de la entidad prestadora de servicios de salud. 46.

El material probatorio da buena cuenta de las condiciones bajo las cuales la actora prestaba sus servicios a la demandada, de las que se resalta que en ejercicio de sus funciones cumplía con un horario y seguía órdenes e instrucciones de los médicos, la enfermera jefe y el técnico operativo. Además, que las labores desarrolladas debían realizarse de forma continua y no podían ejecutarse de manera autónoma e independiente. 47.

En efecto, el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que la trabajadora desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia. 48. Esto se advierte luego de analizadas las funciones realizadas por la demandante, en las que se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad demandada de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la 24 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00040-01 (3554-2023) Demandante: Liliana del Rosario Martínez Dangond demandante como auxiliar de enfermería, pues la labor se desarrolló por alrededor de 3 años. 49.

Lo expuesto se funda en que Liliana del Rosario Martínez Dangond se comprometió, entre otras, a «asistir a los enfermeros y a los médicos en la realización de los procedimientos […] Efectuar la preparación de los pacientes por indicación del médico […] Aplicar la medicación previa al examen a criterio del médico. […] Colocar al paciente para el examen indicado y preparar la sala. […] Ayudar al médico durante el examen instrumentando pinzas, catéteres, medicamentos, contrastes […] cumplir las recomendaciones del supervisor del contrato y reglamentos del Hospital El Socorro […]». [Se resalta]. 50.

Las anteriores obligaciones ponen en evidencia que no realizó sus labores en forma autónoma e independiente, pues estas tienen relación de correspondencia con el ejercicio del poder subordinante por parte del empleador, en la medida en que debía seguir las directrices del médico tratante y en general la entidad, ya fuera en las contenidas en las instrucciones entregadas o en el reglamento del hospital, pues así se pactó en cada uno de los contratos. 51.

Estas afirmaciones encuentran respaldo en lo señalado por los testigos, quienes dieron cuenta de las condiciones de tiempo, modo y lugar en que Liliana del Rosario Martínez Dangond prestó sus servicios al Hospital El Socorro; y tienen relación de correspondencia con las obligaciones transcritas en líneas anteriores, que dejan en evidencia el ejercicio del poder subordinante del empleador en torno a la labor contratada, que no es otra que la de integrar el equipo interdisciplinario que toda entidad prestadora de servicios de salud requiere. 52.

En este punto es preciso señalar que aun cuando María Carolina de Armas Beleño y Elkin de Jesús Benavides González acompañaron a la demandante en la prestación del servicio por un año (2014 y 2012, respectivamente), lo cierto es que sus manifestaciones no son las únicas que permiten a esta autoridad judicial encontrar acreditada la relación laboral, pues, como se indicó, la labor subordinada se deriva incluso de la lectura de las obligaciones contractuales, y toda vez que el ejercicio de la labor de auxiliar de enfermería exige necesaria dependencia. 53.

Pues bien, de lo que dan cuenta los testimonios referidos es que a la contratista no le asistió ningún tipo de independencia en el desarrollo de la labor contratada; que cumplía un horario; que debía solicitar permisos para ausentarse de la entidad; e incluso que debía trasladarse al Centro Materno Infantil de Medialuna por disposición de sus superiores, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi, o la facultad que tiene el empleador de modificar las condiciones de la vinculación, en este caso, en cuanto al lugar de prestación de los servicios. 25 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00040-01 (3554-2023) Demandante: Liliana del Rosario Martínez Dangond 54.

Valga reiterar que esa modificación a la que se alude surgió con el fin de reemplazar a una auxiliar de enfermería de planta, según lo relata María Carolina de Armas Beleño, lo que deja en evidencia que tenía la capacidad de desarrollar una labor igual o similar a la de aquellos que se vinculan a través de una relación legal y reglamentaria. 55.

Por todo lo anterior, resulta evidente que el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos para que la trabajadora desarrollara sus labores, en el entendido de que permitió el cumplimiento de la misión encomendada al Hospital, pues es claro que a través de las actividades contratadas aportó al desarrollo de las funciones atribuidas a dicha institución. 56.

Lo anterior, denota una sujeción y dependencia de quien ejerce el cargo de auxiliar de enfermería al servicio de la ESE Hospital El Socorro, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia y finalidad de la entidad por ser necesarias para apoyar sus actividades misionales. 57.

En efecto, la misión del Hospital El Socorro de San Diego (Cesar), es la de «presta[r] servicios de salud con calidad, integralidad e innovación tecnológica a la comunidad, basada en un modelo de atención primaria individual y colectiva, comprometida con la seguridad del paciente, responsabilidad social y sentido humanitario», función de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, y que guarda similitud con las actividades desempeñadas por la demandante, es decir, la ejecución de las labores contratadas permitían el desarrollo del objeto misional de la entidad. 58.

Echa de menos la Sala que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya hecho uso de la creación de plantas temporales que atiendan a la oferta y la demanda en la prestación del servicio de salud, que como se expuso en cada una de las etapas del proceso, requiere de todo un equipo interdisciplinario conformado por médicos, auxiliares de enfermería, entre otros.

Por lo tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratada la demandante no es un argumento que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de planeación y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad por alrededor de 3 años. 59.

De esta manera, la circunstancia de que, consciente y libremente, la demandante 26 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00040-01 (3554-2023) Demandante: Liliana del Rosario Martínez Dangond haya aceptado las condiciones de contratación que le fueron planteadas en el contrato de prestación de servicios, y que se acudiera a su celebración ante la insuficiencia de personal de planta que desarrollara esas labores, resulta indiferente en una situación como la expuesta pues «ni aún el consentimiento puede considerarse como argumento válido para que el trabajador renuncie a los beneficios prestacionales que la ley prevé en su favor»31, tal y como lo señaló el artículo 53 de la Constitución Política. 60.

Además, valga precisar que la posibilidad de contratar con terceros a que aluden los artículos 32 de la Ley 80 de 1993, 195 de la Ley 100 de 1993 y 2 de la Ley 1150 de 2007, no puede ser entendida como una carta abierta a efectos de desconocer derechos y garantías laborales, pues lo cierto es que tal y como se advirtió en esta decisión, la naturaleza contractual con la cual se revistió la vinculación de Liliana del Rosario Martínez Dangond y aquella a través de terceros, se desnaturalizó al desarrollarse sin autonomía ni independencia, las cuales se constituyen en las características propias de la referida relación contractual. 61.

Se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»32. 62.

Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia»33. 63.

Así las cosas, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que el desempeño de las funciones por parte de la demandante estaba sujeto a medidas u órdenes de la entidad demandada, a saber: la imposición de un horario y la sujeción a directrices de los médicos, enfermeras jefe y técnicos operativos, lo que demuestra que la entidad, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo de aquella, lo que denota la existencia de una 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1° de septiembre de 2014, radicado 200012331000201100503 01 (3517-2013), M.P. Alfonso Vargas Rincón. 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 33 Ibidem. 27 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00040-01 (3554-2023) Demandante: Liliana del Rosario Martínez Dangond indiscutible subordinación. 64. Es incuestionable el hecho de que la ejecución del objeto convenido no se realizó de forma autónoma e independiente como corresponde a una relación de carácter contractual soportada en la autonomía de la voluntad, sino que se trató de una en la que las funciones se ejercieron bajo los condicionamientos fijados por los médicos, las enfermeras jefe y los técnicos operativos, lo que la asimila a una de carácter laboral, en la que se asignaron responsabilidades indispensables en el funcionamiento de la entidad. 65.

Así las cosas, se encuentra demostrada la existencia de los elementos de la relación laboral. 2.4.2. En torno a la prescripción de los derechos en litigio 66. Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones a que tiene derecho el demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta. 67.

Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación dispuso que: «[…] 150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 28 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00040-01 (3554-2023) Demandante: Liliana del Rosario Martínez Dangond 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse […]». 68.

Esta decisión fue aclarada en auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales […]». 69.

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, se establecieron las siguientes subreglas: «[…] En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…)». [Se resalta]. 70.

Así las cosas, a juicio de la Sala, «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»34. 34 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 29 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00040-01 (3554-2023) Demandante: Liliana del Rosario Martínez Dangond 71.

En consideración a lo anterior, deberá analizarse si en el sub judice, la reclamación en sede administrativa fue oportuna, y para ello, se establecerá si hubo o no solución de continuidad en la prestación del servicio, para lo cual, se tendrá en cuenta lo siguiente: Contrato o forma de vinculación Periodo de prestación de servicios Interrupción en días hábiles 23 10 de enero de 2012 - 10 de febrero de 2012 57 9 de febrero de 2012 - 9 de marzo de 2012 0 100 9 de marzo de 2012 - 9 de mayo de 2012 0 Contrato de trabajo en misión 11 de mayo de 2012 - 11 de agosto de 2012 1 Contrato de trabajo en misión 21 de agosto de 2012 - 31 de diciembre de 2012 5 36 1 de febrero de 2013 - 1 de mayo de 2013 21 90 7 de mayo de 2013 - 7 de agosto de 2013 3 164 12 de agosto de 2013 - 12 de noviembre 2013 2 7 8 de enero de 2014 - 8 de mayo de 2014 37 81 7 de mayo de 2014 - 7 de septiembre de 2014 0 171 8 de septiembre de 2014 - 31 diciembre de 2014 0 16 7 de enero de 2015 - 7 de mayo de 2015 2 98 7 de mayo de 2015 - 7 de septiembre de 2015 0 72.

De acuerdo con el recuento anterior, se advierte que entre la terminación del CPS 164 de 2013 y el sucedáneo CPS 7 de 2014, transcurrieron 37 días [esto es entre el 12 de noviembre de 2013 y el 8 de enero de 2014]; y esta Sala encuentra razones que justifiquen el rompimiento de la unidad negocial que no generara la solución de continuidad en la relación contractual que encubría una laboral. 73.

Así las cosas, al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 31 de mayo de 2017 y que existió interrupción entre los lapsos en que se declaró la existencia de una relación laboral, no se cumplió con la exigencia de presentar la reclamación administrativa dentro de los 3 años siguientes a esa ruptura, que vencían el 12 de noviembre de 2016.

Con todo no ocurre igual con los demás salarios y prestaciones a que tendría derecho, esto es, al periodo comprendido entre el 8 de enero de 2014 y el 7 de septiembre de 2015, pues presentó la reclamación dentro de los 3 años siguientes a la terminación de la 30 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00040-01 (3554-2023) Demandante: Liliana del Rosario Martínez Dangond relación contractual, por lo cual, por ese lapso se advierte que no operó el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho. 2.4.3.

Sobre los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho 74. Con base en todo lo anterior, se establece que Liliana del Rosario Martínez Dangond tiene derecho al reconocimiento y pago de los valores que por concepto de prestaciones legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, en el periodo comprendido entre el 8 de enero de 2014 y el 7 de septiembre de 2015, salvo sus interrupciones, y el criterio de la Sala, contrario a lo expuesto por el a quo es que la liquidación tendría que realizarse en consideración al salario de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las que ejecutó. 75.

Por su parte, para la Sala, la ESE Hospital El Socorro de San Diego debería calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional, que corresponde a los salarios de un empleado de planta que desarrollara funciones de auxiliar de enfermería por todos los periodos laborados [incluso por su carácter de imprescriptibles35]. 76. Lo anterior, pues las consideraciones expuestas en esta decisión se fundamentan en el principio de «a trabajo igual salario igual», que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales36 frente al cual la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas37. 35 Sentencia de unificación CE-SUJ-2-5 del 25 de agosto del 2016, expediente con radicación 23001233300020130026001 (0088-2015). 36 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».

(Resalta la Sala). 37 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 31 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00040-01 (3554-2023) Demandante: Liliana del Rosario Martínez Dangond 77. En tal sentido, en atención a que con esta decisión judicial se otorga vigencia al principio de primacía de la realidad sobre las formas, corresponde reconocer que la labor desempeñada por Liliana del Rosario Martínez Dangodn debía ser remunerada de conformidad con lo devengado por una auxiliar de enfermería, en la medida en que realizaba iguales funciones a las suyas. 78.

Es importante aclarar que frente al reconocimiento de las prestaciones que debían ser reconocidas a la demandante se sostuvo en anterior providencia38 que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público […]», lo que no impide que se reconozcan las prestaciones reclamadas en virtud del aludido principio de «a trabajo igual salario igual». 79.

En consideración a esto, le asistiría el derecho al reconocimiento de las prestaciones de carácter legal que devengara una auxiliar de enfermería de la entidad demandada que desarrollaba iguales funciones a las suyas tales como salario, vacaciones, primas, bonificaciones y cesantías. 80. Por tal razón, a juicio de la sala, la entidad debería calcular las prestaciones de orden legal, y tomar como referente los salarios de un empleado de planta, en el periodo reconocido y frente al cual no operó la prescripción. 81.

Esto es así, pues si bien en oportunidades anteriores esta Subsección ha señalado que por el reconocimiento de una relación laboral «no surge el derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales»39; esta Sala modificó su postura para señalar que en estos asuntos el restablecimiento del derecho comporta, además, el reconocimiento y pago de la diferencia que pueda existir entre lo devengado por los empleados de planta de la entidad y los honorarios que le fueron pagados a los contratistas40. 82.

Lo anterior tiene soporte en las garantías de orden constitucional que impone a las autoridades proteger los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014). 39 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001-23-33-000-2013-00091-01 (0237 2014), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 25 de enero de 2024, radicado 81001-23-39-000-2017-00008-01 (1824-2022), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 32 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00040-01 (3554-2023) Demandante: Liliana del Rosario Martínez Dangond sujetos de las relaciones laborales41, en virtud de los cuales le corresponde al juez proteger a los trabajadores de las arbitrariedades que se puedan presentar en sus condiciones laborales. 83.

En efecto situaciones como las descritas en el sub judice plantean un dilema que debe resolverse a la luz de los principios y derechos garantizados por la Constitución Política de manera que el debate jurídico imponga un análisis que evite vaciar el contenido y alcance los derechos en pugna, que no son otros que los de los trabajadores en el marco de un Estado social de derecho, en el que debe existir proporcionalidad entre el servicio y su remuneración, «puesto que ello es una lógica consecuencia de la naturaleza sinalagmática y conmutativa de la relación laboral»42. 84.

Así las cosas, en casos como el que es objeto de estudio por la Sala, a pesar de tratarse de funciones iguales a las de los empleados de planta, los contratistas no reciben la remuneración correspondiente al ejercicio de esa función pública, pues la retribución por los servicios prestados es denominada honorarios, los cuales son consecuencia del ejercicio irregular de una figura contractual que se desnaturalizó, lo que desconoce el carácter fundamental del derecho al trabajo y la especial protección que ordena la Constitución y que está estrechamente ligada con la dignidad humana y la justicia material. 85.

Aunado a lo expuesto, reconocer iguales condiciones laborales a los contratistas que acrediten que prestaron sus servicios a la entidad en el marco de una verdadera relación laboral, implica darle eficacia a ese principio constitucional al que se ha aludido en esta decisión y aplicarlo en su integridad para así eliminar las diferencias surgidas en esa relación contractual que encubría una laboral. 86.

De esta manera el juez de lo contencioso administrativo en material laboral, al advertir que la carga de igualdad se rompió, pues el contratista fue remunerado en forma disímil de los demás empleados de planta, debe utilizar los mecanismos necesarios para combatir esa situación de inequidad y garantizar así la movilidad salarial. 87.

Así las cosas, no reconocer los «emolumentos» y «primas» que de conformidad con la norma son factor de salario [como lo consideró el a quo en el auto del 24 de noviembre de 2022, por el cual aclaró la sentencia apelada], constituye no solo una violación a la legislación laboral contenida en el ordenamiento interno, sino también a los tratados internacionales ratificados por Colombia, los cuales al tenor del artículo 93 de la Constitución hacen parte del bloque de constitucionalidad. 41 Artículo 53 de la Constitución Política. 42 Sentencia T-102 de 1995. 33 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00040-01 (3554-2023) Demandante: Liliana del Rosario Martínez Dangond 88.

De acuerdo con lo anterior, sería procedente el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió aquella por concepto de honorarios y lo percibido por una auxiliar de enfermería del hospital que cumplía las funciones en igualdad de condiciones de dicho cargo de la entidad. 89. Con todo, esta Sala no efectuará modificación alguna a la sentencia apelada, toda vez que de acuerdo con lo señalado en el artículo 328 del CGP el juez no puede hacer más desfavorable la situación del apelante único que, en este caso, es el hospital demandado. 90.

Por lo analizado, la Sala confirmará, en este punto, la sentencia apelada que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.4. Costas 91. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 92. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 93.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma43. 94.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del 43 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 34 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00040-01 (3554-2023) Demandante: Liliana del Rosario Martínez Dangond procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 95.

En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, actuación temeraria o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 96. Asimismo, no se evidenció que el tribunal realizara el análisis descrito, y lo cierto es que la Sala no advierte que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se demostró conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal en primera instancia, razón por la cual, se revocará la condena impuesta por el a quo. 3.

Conclusión 97. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que existió una relación laboral entre Liliana del Rosario Martínez Dangond y la ESE Hospital El Socorro de San Diego (Cesar) entre el 10 de enero de 2012 y el 7 de septiembre de 2015, pero que se vio interrumpida por 37 días hábiles, a partir de los cuales no presentó la reclamación ante la autoridad administrativa dentro de los 3 años siguientes, lo implicó la pérdida de los derechos reclamados, salvo lo relativo a los aportes a pensión por ser imprescriptibles. 98.

En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada, salvo lo relativo a la condena en costas a la demandada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar el ordinal noveno de la sentencia proferida 29 de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo del Cesar.

En su lugar se dispone no condenar en costas de primera instancia Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por Liliana del Rosario Martínez Dangond contra la ESE Hospital El Socorro de San Diego (Cesar) de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 35 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00040-01 (3554-2023) Demandante: Liliana del Rosario Martínez Dangond Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Cuarto. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado.

Quinto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. Sexto. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. SLVA