CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11273-01 Referencia: Acción de tutela ACTOR: JOSÉ WILSON GERMÁN OCAÑO TESIS: CONFIRMA LA DECISIÓN DEL A QUO QUE, DE UNA PARTE, DECLARÓ IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE AMPARO RESPECTO DE LA INCONFORMIDAD REFERENTE A QUE SE LE DEBIÓ ASIGNAR RESPONSABILIDAD AL EJÉRCITO NACIONAL PORQUE A SU JUICIO EL INFORME RENDIDO NO CORRESPONDÍA A LA REALIDAD, TODA VEZ QUE ELLO NO FUE OBJETO DE APELACIÓN ANTE EL JUEZ ORDINARIO DE PRIMERA INSTANCIA, POR LO QUE CARECE DEL PRESUPUESTO DE SUBSIDIARIDAD.

DE OTRA, DENIEGA LAS PRETENSIONES DE LA ACCIÓN DE TUTELA, EL TRIBUNAL NO INCURRIÓ EN DEFECTO FÁCTICO AL ANALIZAR LA FALLA EN EL SERVICIO ENDILGADA A LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y A LA RAMA JUDICIAL. DERECHOS FUNDAMENTALES: AL DEBIDO PROCESO, A LA IGUALDAD Y AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de 3 de marzo de 2022, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado1 que, de una parte, declaró improcedente la 1 En adelante la Sección Quinta. 2 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-11273-01 ACTOR: JOSÉ WILSON GERMÁN OCAÑO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co solicitud de amparo respecto de la inconformidad referente a que se le debió asignar responsabilidad al Ejército Nacional porque el informe rendido no correspondía a la realidad, por no cumplirse el requisito de la subsidiariedad y, de otra denegó las pretensiones de la acción de tutela de la referencia frente al defecto fáctico alegado.

I.

ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud El señor JOSÉ WILSON GERMÁN OCAÑO, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, los cuales, a su juicio, le fueron vulnerados por el Tribunal Administrativo de Antioquia2 al proferir la sentencia de 1º de junio de 2021, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 05001-33-33-012-2014-00412-02. 2 En adelante el Tribunal. 3 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-11273-01 ACTOR: JOSÉ WILSON GERMÁN OCAÑO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.2.- Hechos Refirió que el 22 de diciembre de 2008, fue capturado en el corregimiento de Puerto Claver del Municipio de El Bagre- Antioquia por miembros del Ejército Nacional, con ocasión de una llamada telefónica en la que se informó que en un establecimiento de comercio se encontraban departiendo integrantes del grupo delincuencial comendado por alias “Don Mario”, incautándose 4 revólveres calibre 38, una escopeta rémington calibre 22, 370 gramos de base de coca, sumas de dinero por el valor de $1.145.000, 8 celulares, tres grameras, una hamaca militar, dos moldes para preparar y una motocicleta.

Indicó que, como consecuencia de lo anterior, la Fiscalía General de la Nación le imputó los delitos de concierto para delinquir agravado; tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y; tráfico, fabricación y porte de armas de fuego de defensa personal, por lo que le fue impuesta medida de aseguramiento consistente en detención preventiva de la libertad en establecimiento carcelario.

Relató que el 15 de diciembre de 2010, en audiencia de lectura de fallo, fue absuelto de los delitos de concierto para delinquir agravado 4 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-11273-01 ACTOR: JOSÉ WILSON GERMÁN OCAÑO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y tráfico, fabricación y porte de armas de fuego de defensa personal, pero fue condenado a 96 meses de prisión y multa por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, decisión que fue objeto de apelación. Sostuvo que el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Antioquia – Sala Penal, al desatar el recurso de apelación mediante providencia de 31 de julio de 2012, declaró la nulidad parcial a partir de la presentación del escrito de acusación y hasta la sentencia, quedando vigente la medida de aseguramiento impuesta, y confirmó la decisión por medio de la cual se absolvió por el delito de concierto para delinquir agravado, únicamente.

Adujo que, ante tal decisión, la Fiscalía 115 Seccional solicitó la preclusión por los delitos de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego y fabricación o porte de estupefacientes, por lo que el Juzgado Promiscuo del Circuito de El Bagre, Antioquia, mediante decisión de 6 de septiembre de 2013, decretó la preclusión y su libertad inmediata.

Resaltó que estuvo privado de la libertad durante 3 años, 8 meses y 15 días en centro penitenciario y carcelario, por lo que promovió 5 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-11273-01 ACTOR: JOSÉ WILSON GERMÁN OCAÑO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura y el Ejército Nacional, a fin de se les declarara responsable administrativa y patrimonialmente por los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad a la que fue sometido.

Manifestó que a la demanda le fue asignado el número único de radicación 2014-00412-00 y le correspondió en primera instancia al Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Medellín3 que, en sentencia de 14 de agosto de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones, por lo que declaró responsable únicamente a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura y, en consecuencia, las condenó al pago de los perjuicios materiales y morales ocasionados.

Expresó que las accionadas inconformes con lo anterior, interpusieron recurso de apelación ante el Tribunal que, mediante providencia de 1o. de junio de 2021, revocó la decisión del a quo y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda y lo condenó en 3 En adelante el Juzgado. 6 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-11273-01 ACTOR: JOSÉ WILSON GERMÁN OCAÑO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co costas, al estimar que no se podía exigir a la Rama Judicial ni a la Fiscalía una actuación diferente a la asumida, por lo que la medida privativa de la libertad fue legal, razonable y proporcionada.

I.3. Fundamentos de derecho A juicio de la parte actora, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico, comoquiera que no valoró en debida forma las pruebas allegadas al expediente, especialmente el informe rendido por el Ejército Nacional el cual no correspondía a la realidad, pues fue con base en este que la Fiscalía General de la Nación solicitó la imposición de la medida de aseguramiento y fue injustamente privado de la libertad, por lo que se le debió asignar responsabilidad al Ejército Nacional.

Añadió que la autoridad judicial accionada dejó de valorar el caudal probatorio por medio del cual era posible advertir que la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial debieron ser más diligentes en sus actuaciones, por lo que estaba probada la falla en el servicio, máxime cuando no existía un mínimo de elementos probatorios de los cuales era posible inferir su autoría en la conducta punible. 7 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-11273-01 ACTOR: JOSÉ WILSON GERMÁN OCAÑO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sostuvo que el Tribunal no apreció que el elemento en el que se fundó la Fiscalía General de la Nación para solicitar la medida de aseguramiento, fue el mismo que posteriormente utilizó el ente acusador para solicitar la preclusión, al estimar que no existían suficientes pruebas para desvirtuar la presunción de inocencia. I.4.- Pretensiones La parte actora solicitó la protección de sus derechos fundamentales invocados y, en consecuencia: “[…] 2.

Se ordene, dejar sin efectos, la sentencia de segunda instancia emitida dentro de la acción de reparación directa con radicado No. 05001-33-33-012-2014-00412-01, proferida por el honorable Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala de Decisión Oral, el día 01 de junio de 2021. 3. Se ordene al accionado, Honorable Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala de Decisión Oral, confirmar el fallo de primera instancia, dentro del radicado No. 05001-33-33-012-2014-00412-00 […]”.

I.5.- Defensa I.5.1.- El Tribunal sostuvo que los argumentos que sirvieron de soporte a la providencia acusada no son ilegales, caprichosos o apartados del ordenamiento jurídico, ni mucho menos desconocieron los derechos esgrimidos por la parte actora, sino que lo pretendido 8 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-11273-01 ACTOR: JOSÉ WILSON GERMÁN OCAÑO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por el accionante es revivir una discusión que ya fue zanjada en el proceso ordinario, por lo que solicitó denegar las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. I.6.

Intervinientes I.6.1.- La Fiscalía General de la Nación adujo que no se han vulnerado los derechos fundamentales invocados, además, la acción de tutela de la referencia resulta improcedente, comoquiera que no se cumplen las causales generales de procedencia y tampoco se argumenta o sustenta la existencia de defecto alguno. Añadió que la autoridad judicial accionada respetó las garantías constitucionales y valoró en debida forma las pruebas allegadas al expediente.

II.

FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO La Sección Quinta mediante sentencia de 3 de marzo de 2022, de una parte, declaró improcedente la solicitud de amparo respecto del asunto relacionado con la presunta omisión de asignar responsabilidad patrimonial al Ejército Nacional, toda vez que el juez 9 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-11273-01 ACTOR: JOSÉ WILSON GERMÁN OCAÑO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constitucional no está habilitado para pronunciarse al respecto, pues dicho punto no fue objeto de apelación en el proceso ordinario, de tal forma que no supera el presupuesto de la subsidiariedad y mal haría el juez de tutela en pronunciarse sobre un aspecto que no fue puesto a consideración del juez natural de la causa.

De otra parte, denegó el amparo solicitado al considerar que no se incurrió en el defecto fáctico alegado, comoquiera que sí existía mérito para proferir una providencia en tal sentido, dado que la medida de aseguramiento que se dictó en contra del actor no desbordó los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, atendiendo los elementos probatorios recaudados al momento de la captura, los cuales sirvieron para determinar la posible participación del acusado en la comisión de los delitos endilgados.

Señaló que no se presentó una falla del servicio que permitiera condenar al Estado, tesis que coincide con el criterio jurisprudencial vigente en materia de privación injusta de la libertad, razón por la que no se configuraba el defecto alegado. Así las cosas, el a quo resolvió: 10 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-11273-01 ACTOR: JOSÉ WILSON GERMÁN OCAÑO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…]

PRIMERO: DECLARAR LA IMPROCEDENCIA del mecanismo respecto de la presunta omisión de asignar responsabilidad patrimonial al Ejército Nacional, por no superar el presupuesto adjetivo de la subsidiariedad.

SEGUNDO: NEGAR el amparo invocado por el señor José Wilson Germán Ocaño, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia […]”. III.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El actor presentó escrito de impugnación, el cual sustentó en los siguientes términos: Indicó que no comparte los argumentos esgrimidos por el a quo, pues, en su sentir, se está justificando el actuar de las autoridades policiales y militares, las cuales cada vez que encuentran cualquier tipo de elementos ilícito privan de la libertad, sin llevar a cabo los mínimos procedimientos investigativos, lo cual incentiva la práctica negligente de dicha actividad.

Afirmó que se pasó por alto que fue la misma Fiscalía General de la Nación la que solicitó la preclusión de los delitos, al ver que no contaba con elementos probatorios para llevarlo a juicio, lo cual demuestra claramente la negligencia de las autoridades acusadas, pues fueron los mismos elementos materiales probatorios que 11 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-11273-01 ACTOR: JOSÉ WILSON GERMÁN OCAÑO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sirvieron para imponer la medida de aseguramiento sobre los cuales se declaró la preclusión, lo que demuestra que las pruebas que tenían no eran suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia, ya que solo adicionó los testimonios allegados en el juicio oral, donde se concluyó que no era cierto lo manifestado en el informe del Ejército Nacional.

Adujo que a pesar de haberse demostrado que el informe entregado por el Ejército Nacional era falso, no se condenó a ninguna autoridad demandada, por lo que solicitó que se revoque la decisión proferida por el a quo y se amparen los derechos fundamentales invocados. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 12 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-11273-01 ACTOR: JOSÉ WILSON GERMÁN OCAÑO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones.

La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso 13 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-11273-01 ACTOR: JOSÉ WILSON GERMÁN OCAÑO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta 14 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-11273-01 ACTOR: JOSÉ WILSON GERMÁN OCAÑO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 15 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-11273-01 ACTOR: JOSÉ WILSON GERMÁN OCAÑO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) Caso concreto En el presente asunto, la Sala advierte que la parte actora pretende que se deje sin efecto la sentencia de 1o. de junio de 2021, proferida por el Tribunal, por medio de la cual revocó la decisión del a quo y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 05001-33-33-012-2014-00412-02. 16 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-11273-01 ACTOR: JOSÉ WILSON GERMÁN OCAÑO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia, habida cuenta que, a juicio de la parte actora, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico.

La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por la Sección Quinta que, mediante sentencia de 3 de marzo de 2022, de una parte, declaró improcedente la solicitud de amparo respecto del asunto relacionado con la presunta omisión de asignar responsabilidad patrimonial al Ejército Nacional dado que no superó el presupuesto de la subsidiariedad y, de otra, denegó el amparo solicitado al considerar que no se incurrió en el defecto fáctico alegado.

Inconforme con lo anterior, la parte actora impugnó la decisión reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela, esto es, que se encontraba probada la negligencia de las autoridades accionadas en la investigación penal, pues fueron los mismos elementos materiales probatorios que sirvieron para imponer la medida de aseguramiento sobre los cuales se declaró la preclusión, lo que demuestra que las pruebas que tenían no eran suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia; además, que a pesar de 17 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-11273-01 ACTOR: JOSÉ WILSON GERMÁN OCAÑO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co haberse demostrado que el informe entregado por el Ejército Nacional era falso, no se condenó a ninguna autoridad demandada.

Precisado lo anterior, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en: i) establecer si el presente caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial y, de ser así, ii) determinar si el Tribunal incurrió en el defecto fáctico al proferir la providencia de 1o. de junio de 2021, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 2014-00412-02.

De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala examinará el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, especialmente el requisito de subsidiariedad.

En cuanto al defecto fáctico por indebida valoración de las pruebas allegadas al proceso por medio de las cuales era dable establecer la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, la Sala advierte que se cumple con el requisito de la relevancia 18 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-11273-01 ACTOR: JOSÉ WILSON GERMÁN OCAÑO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constitucional, por cuanto la parte actora plantea con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales invocados; contra la decisión cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable4 y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

Ahora, contrario ocurre respecto de la alegada indebida valoración del informe rendido por el Ejército Nacional, el cual no correspondía a la realidad por lo que a dicha institución se le debió asignar responsabilidad, comoquiera que frente a ello no se cumple con el presupuesto de la subsidiaridad. Al respecto, cabe señalar que el artículo 6º del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política», prevé como causal de improcedencia que «existan otros recursos o medios de 4 Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). 19 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-11273-01 ACTOR: JOSÉ WILSON GERMÁN OCAÑO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante» (Subrayas y negrillas fuera del texto). Lo anterior significa, que este mecanismo de amparo ostenta un carácter excepcional y subsidiario, pues solo es procedente cuando el interesado no cuenta con otros medios jurisdiccionales para que sus peticiones sean examinadas, a menos que, existiendo tales mecanismos, esta acción se instaure en forma transitoria, en aras de obtener una protección urgente e inmediata de sus derechos.

Así pues, el no atender dicho carácter excepcional y subsidiario, afecta el ordenamiento jurídico, habida cuenta que la garantía de los derechos fundamentales no sería examinada por su juez natural idóneo para resolver las controversias jurídicas de acuerdo con las competencias establecidas por el legislador. No obstante, solo en caso de que se vislumbre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el Juez Constitucional podría intervenir, pero únicamente para la protección de los derechos 20 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-11273-01 ACTOR: JOSÉ WILSON GERMÁN OCAÑO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundamentales que encuentre amenazados o vulnerados, de lo contrario «deberá declarar la improcedencia de la acción de amparo y en consecuencia se exhortará a los tutelantes para que se dirijan ante el juez ordinario que de manera preferente debe conocer del fondo del asunto.»5 (Subrayas y negrillas fuera del texto).

Ahora bien, en el caso bajo estudio la Sala advierte que, tal como lo advirtió el a quo, tal inconformidad no fue objeto de apelación dentro del proceso de reparación directa, por lo que el Tribunal no se pronunció sobre tal aspecto, de tal forma que no le es posible al juez constitucional pronunciarse sobre un asunto que no fue debatido por el juez ordinario.

Verificado lo anterior y superado el análisis de procedibilidad respecto del defecto fáctico por indebida valoración de las pruebas allegadas al proceso por medio de las cuales era dable establecer la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, corresponde determinar si la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto fáctico endilgado al proferir la sentencia de 1o. de junio de 5 Corte Constitucional, sentencia T-175 de 14 de marzo de 2011, Magistrado Ponente doctor JORGE IVÁN PALACIO PALACIO. 21 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-11273-01 ACTOR: JOSÉ WILSON GERMÁN OCAÑO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2021, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 2014-00412-02.

Del defecto fáctico En lo que respecta al defecto fáctico la Corte Constitucional, en sentencia T-362 de 20136, explicó lo siguiente: “[…] El defecto fáctico o probatorio ocurre cuando el juez “toma una decisión, sin que se halle plenamente comprobado el supuesto de hecho que legalmente la determina, como consecuencia de una omisión en el decreto o valoración de las pruebas, de una valoración irrazonable de las mismas, de la suposición de una prueba, o del otorgamiento de un alcance contraevidente a los medios probatorios.

Es importante resaltar que, esta causal es una de las más exigentes para su comprobación, debido a que la valoración de las pruebas en un proceso judicial es uno de los ámbitos en que el juez desarrolla en mayor medida el ejercicio de la autonomía e independencia judicial, pues se basa en la aplicación de las reglas de la lógica y la sana crítica.

De hecho, esta Corporación ha identificado que “el yerro en la apreciación del material probatorio constitutivo del defecto fáctico debe ser flagrante, protuberante y manifiesto, a tal punto que en razón de él se desconozca “la realidad probatoria del proceso […]”. En esa medida, a juicio de la referida Corte: “[…] solo es factible fundar una acción de tutela, cuando se observa que de una manera manifiesta aparece irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba 6 M.P Luis Ernesto Vargas Silva. 22 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-11273-01 ACTOR: JOSÉ WILSON GERMÁN OCAÑO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia, porque ello sería contrario al principio de que la tutela es un medio alternativo de defensa judicial, aparte de que se invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares las otras jurisdicciones […]”.

(Negrillas del original). De las consideraciones transcritas la Sala advierte que el defecto fáctico debe ser manifiestamente arbitrario, esto es, que el error en el juicio valorativo de la prueba sea ostensible y flagrante, además con una incidencia directa en la decisión, en razón a que el Juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. Caso concreto En el asunto sub examine el actor plantea que la autoridad judicial accionada, al conocer del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 2014-00412-02, incurrió en el defecto fáctico toda vez que dejó de valorar el caudal probatorio por medio del cual era posible advertir que la Fiscalía 23 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-11273-01 ACTOR: JOSÉ WILSON GERMÁN OCAÑO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co General de la Nación y la Rama Judicial incurrieron en falla en el servicio.

Para resolver el cargo planteado, es necesario traer a colación la providencia cuestionada con el fin de verificar la valoración probatoria y los fundamentos de la decisión expuestos por la autoridad judicial accionada. La providencia cuestionada se translitera a continuación: “[…] Ahora, se tiene que el señor José Wilson Germán Ocaño, fue capturado el 22 de diciembre de 2008, en horas de la madrugada, por tropas del Batallón Energético y Vial Nro. 5, en verificación de llamadas telefónicas que recibieron, pues, adelantó procedimiento de control en el lugar conocido como la invasión del Corregimiento Puerto Claver, del Municipio del Bagre – Ant.-, donde se decía que en un establecimiento de comercio departían integrantes de la agrupación criminal comandada por alias “Don Mario”, bajo la dirección de alias “Robinson”, incautándose 4 revólveres calibre 38, una escopeta rémington calibre 22, trescientos setenta gramos de base de coca, dinero por valor de $1.145.000, 8 celulares, tres grameras, una hamaca militar, dos moldes para preparar sustancias y una motocicleta.

Entonces, de acuerdo con el artículo 32 de la normativa superior, la persona sorprendida en flagrancia podrá ser aprehendida y llevada ante el funcionario judicial por cualquier persona, con mayor razón tratándose de agentes de orden, quienes están facultados para ello. […] Así las cosas, el señor José Wilson fue capturado en flagrancia. 24 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-11273-01 ACTOR: JOSÉ WILSON GERMÁN OCAÑO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ante este evento y modalidad de captura, las autoridades presumían que estaban ante la presencia de la comisión de un actuar delictivo que revestía suma gravedad, resultando imposible para los militares que participaron en el allanamiento y la autoridad que legalizó la captura e impuso la medida de aseguramiento determinar en ese momento si el hoy demandante estaba incurso en los delitos que se le endosaban, esto es, coautor de concierto para delinquir agravado, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y fabricación tráfico y porte de armas de fuego de defensa personal, situación que solamente sería desentrañada y aclarada en la investigación penal a que habría lugar, sin que pudiera anticiparse el resultado de la misma, ni desligarse de esa investigación. Entonces, el señor José Wilson, tenía que escudriñársele por parte de la justicia penal, su presencia en el lugar de los hechos, la pertenencia de los elementos decomisados, siendo quimérico sostener que en el momento de la captura podía deshacerse de las pesquisas que se adelantarían por parte de las autoridades en relación con las actuaciones ilícitas e indebidas que se avizoraban.

En otros términos, la presencia de José Wilson, en el sitio donde se hallaron armas y algunos estupefacientes en el patio de una casa, fue el motivo que permitió vincularlo a la investigación, de tal manera que su estadía allí en el momento en que se consumó el operativo le causó la retención en flagrancia, y la necesidad de demostrar en el proceso penal los motivos, circunstancias y condiciones que explicaran su asiento en ese lugar.

Téngase en cuenta que con respecto a la Fiscalía General de la Nación, el artículo 250 de la Carta le atribuye la función de “investigar los delitos”, en orden a lo cual con fundamento en los hechos presentado el 22 de diciembre de 2008, cuando se efectuó la diligencia de allanamiento y registro en el establecimiento de comercio – billar, del Barrio Seis de Enero, del Corregimiento Puerto Claver, del Municipio de El Bagre-Ant., en el que se incautaron armas de fuego, base de coca, dinero, celulares, grameras y moldes para preparar sustancias entre otros elementos, siendo capturado el hoy actor, a la Fiscalía le correspondía presentarlo ante el Juez de Control de Garantías, para que este se pronunciara en audiencia preliminar sobre la legalidad de su aprehensión según claro mandato del artículo 302 del Código de Procedimiento Penal a la sazón vigente.

En este discurrir, considera la Colegiatura que la actuación del Fiscal que realizó la solicitud de medida de aseguramiento, 25 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-11273-01 ACTOR: JOSÉ WILSON GERMÁN OCAÑO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se circunscribió a cumplir de manera estricta con su deber legal, por lo que en ello no puede existir nada de ilegal, caprichoso, ni mucho menos anómalo o irregular. […] Igualmente, las evidencias materiales probatorias con las que se ordenó la captura de José Wilson, fueron examinadas por el juez de garantías y ese procedimiento no fue descalificado por ninguna de las partes, siendo ese mínimo legal probatorio el que sirvió de sustento para la imposición de la medida de aseguramiento, sin que fuera forzoso o ineludible tener certeza de la responsabilidad del sindicado, pues, para iniciar la investigación penal solo se requiere de probabilidad de la comisión del ilícito por parte de quien es cobijado con esa medida, y es diáfana que con los elementos incautados al momento de la captura, se podía derivar una probabilidad de autoría en los hechos que se le imputaron.

Precísese además, la diferencia entre los elementos materiales probatorios y los elementos de conocimiento a que se refiere el artículo 306 del C.P.P. y en este caso, los elementos de conocimiento que se tenían al alcance, como eran la clase de delito, la competencia para el juzgamiento, la gravedad del mismo y la autoría o participación del implicado en la conducta que se le imputaba, que obviamente eran bastantes para imponer medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, lo que resulta procedente desde el punto de vista objetivo cuando se dan los requisitos señalados en el artículo 313 del C.P.P. Y es que tal como lo ha señalado la Corte Constitucional en sentencia C-1260 de 2005, en la etapa de la investigación no se practican realmente pruebas, sino que, tanto la Fiscalía como la defensa, recaudan elementos materiales probatorios y evidencias físicas, las cuales habrán de descubrirse en el momento de la acusación para ser practicadas en el juicio. […] Concluye la Sala que, la decisión de imponer medida de aseguramiento fue justificada y acertada, al punto que no se incurrió en falla alguna en la prestación del servicio de administración de justicia, como erróneamente lo interpretan los demandantes. […] 26 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-11273-01 ACTOR: JOSÉ WILSON GERMÁN OCAÑO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En conclusión, si bien en el caso del señor José Wilson, se ordenó la libertad por preclusión de la investigación, tal ocurrencia no envuelve la responsabilidad patrimonial del Estado, trasladándole la obligación de indemnizar el daño que pudo habérsele ocasionado con la privación de la libertad, pues, en relación con dicho quebranto no puede predicarse antijuridicidad alguna […]” (Destacado fuera de texto).

De lo anterior, se extrae que la autoridad judicial accionada, al conocer del medio de control de reparación directa en segunda instancia, revocó la decisión del a quo y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda al estimar que el actor al ser sorprendido en flagrancia, podía ser aprehendido y llevado ante la justicia, comoquiera que las autoridades contaban con elementos materiales probatorios, los cuales fueron encontrados al momento de la captura, para presumir que estaban ante la presencia de la comisión de un actuar delictivo, por lo que le era imposible a los militares que participaron en el allanamiento determinar y anticiparse al resultado de la investigación. Así las cosas, añadió que la pertenencia de los elementos decomisados en el lugar donde hacía presencia el actor, eran suficientes para adelantar las pesquisas en relación con las actuaciones ilícitas que se evidenciaban, de tal forma que al estar el señor OCAÑO en el lugar donde se hallaron las armas, 27 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-11273-01 ACTOR: JOSÉ WILSON GERMÁN OCAÑO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estupefacientes, entre otros, eran motivo para vincularlo a la investigación, de conformidad con las funciones asignadas a la Fiscalía General de la Nación, por lo que la actuación de las autoridades accionadas no fue desmedida ni ilegal, sino producto de un operativo seguido por el Ejército Nacional.

Sumado a lo anterior, resaltó el Tribunal que los elementos materiales probatorios con los cuales se ordenó la captura del señor OCAÑO fueron analizados por el juez de garantías, sin que ello haya sido descalificado por alguna de las partes, por lo que dicho mínimo legal probatorio fue el que sirvió de sustento para la imposición de la medida de aseguramiento, sin que fuera forzoso tener certeza de la responsabilidad del actor, además, para iniciar la investigación penal solo se requiere de probabilidad de la comisión del delito y no era posible exigírsele al juez una conducta diferente a la asumida.

Finalmente, la autoridad judicial accionada estimó que aun cuando se ordenó la preclusión de la investigación, ello no conllevaba necesariamente a endilgársele responsabilidad patrimonial al Estado, máxime cuando en caso de flagrancia el actor tiene el deber jurídico de soportar la captura y la investigación que de allí se derive. 28 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-11273-01 ACTOR: JOSÉ WILSON GERMÁN OCAÑO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre el particular, la parte actora alega que la providencia acusada incurrió en defecto fáctico comoquiera que se dejó de valorar el caudal probatorio por medio del cual era posible advertir que la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial incurrieron en falla en el servicio.

En este punto, la Sala advierte que no le asiste razón a la parte actora al estimar que se incurrió en defecto fáctico, toda vez que el Tribunal sí analizó las pruebas obrantes en el expediente de forma integral, entre otras, los elementos materiales probatorios que sirvieron para decretar la medida de aseguramiento, de los cuales era razonable inferir la presunta comisión de un delito por lo que era del caso iniciar la investigación penal que fue adelantada en contra el señor OCAÑO a fin de esclarecer los hechos que se le reprochaban.

En efecto, la autoridad judicial accionada sostuvo que del material probatorio recaudado era posible concluir que la medida de aseguramiento en contra del actor no resultaba desproporcional o irracional, en la medida que de las pruebas que sirvieron de fundamento para la captura, era dable inferir la participación del señor OCAÑO en la comisión de los delitos investigados, por lo que no era posible endilgársele responsabilidad alguna al actuar del 29 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-11273-01 ACTOR: JOSÉ WILSON GERMÁN OCAÑO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Estado, el cual se dio dentro de los lineamientos de sus funciones y atribuciones.

Sumado a lo anterior, la Sala advierte que la actuación penal en primera instancia culminó condenando al actor por uno de los delitos que se le endilgaban y posteriormente se declaró la nulidad parcial por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y se siguió frente a los demás delitos, quedando vigente la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, por lo que fue finalmente que se decidió favorablemente la solicitud de preclusión presentada por la Fiscalía General de la Nación, lo que deja entrever que existían suficientes elementos de prueba para adelantar la investigación penal y decretar la medida de aseguramiento.

En ese orden de ideas, ni el análisis ni la decisión contenida en la providencia controvertida, resultan caprichosos o excedidos, sino que fueron adoptados a partir del alcance dado a la situación fáctica de la demanda respectiva y a las pruebas aportadas al proceso, por lo que de conformidad con la autonomía judicial de la que goza el juez de conocimiento, revocó la decisión del a quo y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda. 30 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-11273-01 ACTOR: JOSÉ WILSON GERMÁN OCAÑO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De tal suerte que lo que se advierte es la inconformidad de la parte actora con las razones de la providencia judicial acusada, no así la vulneración de los derechos fundamentales invocados, motivo por el cual, al no haberse acreditado el yerro endilgado, la Sala confirmará en su totalidad la providencia impugnada, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 31 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-11273-01 ACTOR: JOSÉ WILSON GERMÁN OCAÑO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 5 de mayo de 2022. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Salva voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.