Radicación: 15001-23-33-000-2016-00575-01 (25860) Demandante: ISAGEN S.A. E.S.P. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 15001-23-33-000-2016-00575-01 (25860) Demandante: ISAGEN S.A. E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE TUTA Temas: ICA 2013.

Retención y autorretención periodos 2 a 6. Territorialidad en las actividades de generación y comercialización de energía SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia del 10 de noviembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Primera de Decisión, que en la parte resolutiva dispuso1: «PRIMERO. - Declarar NULOS los siguientes actos administrativos proferidos por la Secretaría de Hacienda del municipio de Tuta, así como la sanción por inexactitud y el cobro de los intereses que fueron impuestos: ➢ Resolución No. 2016-010 del 15 de marzo de 2016, contentiva de la Liquidación Oficial de Revisión correspondiente al impuesto de industria y comercio del periodo 2 del año gravable 2013. ➢ Resolución No. 2016-011 del 15 de marzo de 2016, contentiva de la Liquidación Oficial de Revisión correspondiente al impuesto de industria y comercio del periodo 3 del año gravable 2013. ➢ Resolución No. 2016-012 del 15 de marzo de 2016, contentiva de la Liquidación Oficial de Revisión correspondiente al impuesto de industria y comercio del periodo 4 del año gravable 2013. ➢ Resolución No. 2016-013 del 15 de marzo de 2016, contentiva de la Liquidación Oficial de Revisión correspondiente al impuesto de industria y comercio del periodo 5 del año gravable 2013. ➢ Resolución No. 2016-014 del 15 de marzo de 2016, contentiva de la Liquidación Oficial de Revisión correspondiente al impuesto de industria y comercio del periodo 6 del año gravable 2013.

SEGUNDO. - Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, declarar la FIRMEZA de las declaraciones privadas del impuesto de industria y comercio correspondiente a los bimestres 2 a 6 del año gravable 2013, presentada por ISAGEN S.A. E.S.P.

TERCERO. - Condenar en costas y agencias en derecho a la parte vencida, monto que será fijado una vez quede en firme el proceso de la referencia. […]».

ANTECEDENTES El 16 de marzo, 15 de julio, 16 de septiembre, 18 de noviembre de 2013 y 14 de enero de 2014, ISAGEN S.A. E.S.P. presentó en el municipio de Tuta las declaraciones de retención y autorretención del impuesto de industria y comercio, correspondientes a los bimestres 2 a 6 del año 20132. 1 Fl. 766 c.p. 2 Fls. 68, 91, 114, 137, 160 c.p. Radicación: 15001-23-33-000-2016-00575-01 (25860) Demandante: ISAGEN S.A. E.S.P. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Secretaría de Hacienda del municipio de Tuta, el 5 de mayo de 2015, expidió el Requerimiento Especial 2015-013, el 5 de junio de 2015, los Requerimientos 2015- 014, 2015-015 y 2015-016 y el 14 de enero de 2013, el Requerimiento 2015-017, mediante los cuales propuso adicionar los ingresos percibidos por concepto del servicio público domiciliario de energía eléctrica e imponer sanción por inexactitud3.

Previa respuesta a los requerimientos especiales, el 15 de marzo de 2016, la Secretaría de Hacienda del municipio de Tuta, profirió las Liquidaciones Oficiales de Revisión 2016-010, 2016-011, 2016-012, 2016-013 y 2016-014, por las que modificó las declaraciones de retenciones y autorretenciones de ICA de los bimestres 2 a 6 del 2013, en los términos propuestos en los citados requerimientos4.

Los anteriores actos de determinación se demandaron per saltum. DEMANDA La sociedad ISAGEN S.A. E.S.P., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones5: «Con fundamento en los hechos y argumentos que a continuación se exponen, respetuosamente se solicita al operador judicial de conocimiento, que se declare la NULIDAD de las siguientes resoluciones: ➢ Resolución No. 2016-010 del 15 de marzo de 2016, contentiva de la Liquidación Oficial de Revisión correspondiente al impuesto de industria y comercio del periodo 2 del año gravable 2013. ➢ Resolución No. 2016-011 del 15 de marzo de 2016, contentiva de la Liquidación Oficial de Revisión correspondiente al impuesto de industria y comercio del periodo 3 del año gravable 2013. ➢ Resolución No. 2016-012 del 15 de marzo de 2016, contentiva de la Liquidación Oficial de Revisión correspondiente al impuesto de industria y comercio del periodo 4 del año gravable 2013. ➢ Resolución No. 2016-013 del 15 de marzo de 2016, contentiva de la Liquidación Oficial de Revisión correspondiente al impuesto de industria y comercio del periodo 5 del año gravable 2013. ➢ Resolución No. 2016-014 del 15 de marzo de 2016, contentiva de la Liquidación Oficial de Revisión correspondiente al impuesto de industria y comercio del periodo 6 del año gravable 2013.

Consecuencia de las precitadas nulidades que se restablezca el derecho de Isagen S.A. E.S.P., en el sentido de que se dejen en firme las siguientes declaraciones privadas: […] Igualmente, que no se obligue al contribuyente ISAGEN al pago de ninguna suma adicional a las ya referidas en las anteriores declaraciones privadas por el impuesto de industria y comercio.» Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: • Artículo 7 de la Ley 56 de 1981 • Artículo 51 de la Ley 383 de 1997 • Artículo 77 de la Ley 49 de 1990 • Artículos 14, 14.2, 14.21 y 14.25 de la Ley 142 de 1994 • Artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 • Artículo 38, 41 y 242 del Acuerdo 039 de 2002 3 Fls. 45, 69, 112, 115 y 158 c.p. 4 Fls. 60 a 67, 83 a 90, 92 a 99, 129 a 136, y 138 a 145 c.p. 5 Fls. 14 y 15 c.p. Aunque las pretensiones aluden a las declaraciones de ICA, los actos administrativos acusados modificaron las declaraciones de retención y autorretención de ICA presentadas por ISAGEN, correspondientes a los bimestres 2 a 6 del año gravable 2013.

Radicación: 15001-23-33-000-2016-00575-01 (25860) Demandante: ISAGEN S.A. E.S.P. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como concepto de violación expuso, en síntesis, lo siguiente: La actividad que desarrolla ISAGEN es industrial por lo que debe declarar y pagar el impuesto de industria y comercio en los municipios en los cuales se encuentran ubicadas las plantas de generación de energía, como lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Comoquiera que la sociedad no tiene plantas en el municipio de Tuta, no se configura el hecho generador, ni es sujeto pasivo del impuesto. Por disposición del artículo 35 de la Ley 14 de 1983, la actividad industrial de generación de energía que desarrolla la empresa no puede gravarse también como actividad comercial. Además, el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 establece que dicha actividad de generación de energía continuaría gravada en la jurisdicción del municipio en donde se encuentra ubicada la planta de generación, razón por la que el demandado no podía exigir el reconocimiento de la prestación de un servicio público domiciliario que no ejerce ISAGEN.

Como consta en el certificado de existencia y representación legal, ISAGEN es una empresa de generación de energía, por lo cual declara y paga el impuesto de industria y comercio en los municipios en los que tiene obras de generación de energía por la realización de actividades industriales, de acuerdo con el régimen especial de la Ley 56 de 1981.

En el caso hipotético que hubiera reventa de energía estaría gravada en el municipio de Medellín porque es el lugar donde se perfecciona la venta. El artículo 31 de la Ley 143 de 1994 permite que las empresas generadoras de energía también la comercialicen, específicamente a usuarios no regulados, sin que con ello se configure el hecho generador del ICA como prestadores de servicios públicos domiciliarios, pues, una cosa es que la generación de energía sea un servicio público por su naturaleza, y otra que sea un servicio público domiciliario, que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 14.25 de la Ley 142 de 1994, que la define como el «transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición», tampoco está a cargo de ISAGEN.

La empresa no posee redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, en este caso DIACO S.A., ni su conexión le pertenece, por lo que debe involucrar en el proceso a un distribuidor local u operador regional que es EBSA, quien realiza la entrega de la energía eléctrica que proviene originalmente de ISA. Así, el transporte hacia el usuario final y demás requisitos no son asumidos por la actora.

La sanción por inexactitud es improcedente ante la ausencia de conducta infractora, por cuanto está demostrado que ISAGEN no es sujeto pasivo de ICA por la venta de energía señalada en los actos demandados. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio de Tuta se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente6: No le asiste razón al demandante al afirmar que la discusión es sobre la venta de energía generada, cuando en realidad se discute en torno a la comercialización de energía eléctrica, transmisión y conexión y, la sentencia C-587 de 2014 y las sentencias del Consejo de Estado citadas en la demanda, ignoran que no es posible 6 Fls. 183 a 218 c.p. Radicación: 15001-23-33-000-2016-00575-01 (25860) Demandante: ISAGEN S.A. E.S.P. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co determinar el origen de la energía vendida en Tuta, ni establecer si se trata de energía generada por la misma empresa.

La contribuyente no demostró que la energía fue generada por la misma empresa y en contraste el municipio probó -con ofertas mercantiles y facturas- que ISAGEN prestó un servicio público domiciliario al usuario final DIACO que se encontraba ubicado en el municipio de Tuta durante el año gravable 2013. Los ingresos provenientes de la venta de energía deben ser gravados con ICA en el municipio de Tuta, por cuanto la discusión no se centra en el carácter de empresa generadora de energía que ostenta, sino en la prestación de un servicio público domiciliario a la sociedad DIACO, conforme con lo dispuesto en el artículo 14.25 de la Ley 142 de 1994.

El fundamento de los actos acusados no es que ISAGEN posea líneas de transmisión y/o distribución, sino la prestación del servicio, el suministro de energía junto con la medición y facturación, que es un indicador de prestación del servicio público domiciliario. La jurisprudencia sobre generación de energía no es aplicable al caso, porque lo que se grava es el servicio público domiciliario desarrollado en su jurisdicción y no la generación o comercialización que realizada en otras municipalidades.

La Ley 56 de 1981 no es aplicable a la actividad desarrollada por la contribuyente en el municipio de Tuta. Procede la sanción por inexactitud, pues la demandante omitió declarar ingresos por su actividad de prestación del servicio público domiciliario de energía en la jurisdicción de Tuta, y se constató que los hechos y cifras declarados no eran completos y verdaderos.

AUDIENCIA INICIAL En audiencia inicial celebrada el 28 de febrero del 20187, no se presentaron excepciones ni se advirtieron irregularidades o nulidades en lo actuado, se allegaron las pruebas aportadas por las partes en la demanda y su contestación, y el litigio se fijó en determinar la legalidad de los actos administrativos demandados.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Primera de Decisión, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, la firmeza de las declaraciones privadas de autorretención del impuesto de industria y comercio correspondientes a los bimestres 2 a 6 del año gravable 2013, presentadas por ISAGEN S.A. E.S.P., y condenó en costas y agencias en derecho a la demandada, con fundamento en lo siguiente8: Conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la comercialización o venta de energía que producen las empresas generadoras hace parte de la actividad industrial y, en ese sentido, solamente están obligadas al pago del impuesto de industria y comercio, conforme lo señala el artículo 7 de la Ley 56 de 1981, es decir, solo tributan por dicha actividad en el municipio donde tengan su planta de generación, pues un entendimiento contrario implicaría la configuración de doble tributación. 7 Fl. 246 a 249 c.p. 8 Índice 2 Samai.

Radicación: 15001-23-33-000-2016-00575-01 (25860) Demandante: ISAGEN S.A. E.S.P. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De acuerdo con el certificado de existencia y representación legal, se evidencia que la actora tiene como objeto social la «generación y comercialización de energía eléctrica».

Asimismo, se constató que ISAGEN no contaba con plantas de generación de energía en el municipio de Tuta -aspecto no controvertido por la parte demandada-, por lo cual, en cumplimiento del régimen especial consagrado en la Ley 56 de 1981, no le era exigible el pago del gravamen en el referido municipio. No se demostró que la energía suministrada a DIACO en la jurisdicción del municipio de Tuta no corresponda a la generada por ISAGEN, sino que, por el contrario, tanto en vía administrativa como judicial, la demandante sostuvo que se trata de la comercialización de su propia producción, lo que tampoco fue motivo de controversia.

En cuanto a las respuestas de la CREG a los requerimientos efectuados por el municipio de Tuta, no corresponden a preguntas concretas sino a conceptos expedidos en virtud de la función consultiva de dicha comisión y de otros periodos gravables (2014-2016). También se descartan las certificaciones expedidas por EBSA y XM por referirse a periodos gravables diferentes al fiscalizado.

ISAGEN no estaba obligada a declarar ICA en el municipio de Tuta por el año gravable 2013, comoquiera que la venta o suministro de energía realizada a DIACO corresponde a la última etapa de su actividad industrial como generadora de energía, es decir, actividad complementaria a esta última y, en ese sentido, solamente tenía la obligación de tributar en donde se encuentran ubicadas sus plantas generadoras.

Atendiendo a que los cargos principales prosperaron, no es necesario resolver los demás argumentos de la demanda y, en consecuencia, resulta improcedente la sanción por inexactitud impuesta por la administración local, pues desapareció el sustento jurídico. Condenó en costas y agencias en derecho al municipio de Tuta. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación en los siguientes términos9: El Tribunal desatendió los postulados que sobre la carga de la prueba ha desarrollado la ley y la jurisprudencia, pues correspondía a la demandante y no al ente municipal demostrar que la venta de energía correspondía a la que la misma empresa generaba.

La contribuyente debió acreditar dentro del proceso que la energía que vendió a DIACO se originaba directamente de su planta generadora. Por el contrario, aseveró que la transacción de venta de energía a su cliente ubicada en el municipio de Tuta se gestó en las ofertas mercantiles, entre otras, en la 40000248, en la cual se establecieron condiciones para el suministro del servicio, como el precio, tarifa, medición y toma de lecturas, elementos propios de la prestación del servicio público domiciliario, sin que se aludiera a que dicha prestación proviniera de alguna planta generadora de la demandante.

Además, las facturas de venta de energía fueron contabilizadas por la actora en la cuenta 431520 «ingresos percibidos por comercialización», de manera que se trató de ventas que no correspondían a comercialización de la producción. El único criterio para determinar si se trata de la prestación de un servicio público domiciliario, sujeto al impuesto de industria y comercio, es que ISAGEN le vendió energía a DIACO como usuario final ubicado en la jurisdicción del municipio de Tuta en el año 2013, independientemente de dónde provenga dicho producto, pues está 9 Índice 2 Samai.

Radicación: 15001-23-33-000-2016-00575-01 (25860) Demandante: ISAGEN S.A. E.S.P. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co probado que el suministro de energía se tomó de la red interconectada nacional, por lo que sería innecesario determinar la ubicación de la planta productora que la generó. Se debe reconocer la diferencia entre la actividad de comercialización y de generación que realizan las empresas multipropósito como es el caso de ISAGEN, pues la escisión de tales actividades da lugar a reconocer que cada una de ellas trae efectos fiscales acordes a su ejecución, de modo que al probarse que la empresa demandante comercializó energía en el municipio de Tuta, debía cumplir con las obligaciones que le correspondían al prestar un servicio público domiciliario, acorde con la posición de la Corte Constitucional -sentencia C-587 de 2014-, que declaró la constitucionalidad condicionada del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, pues, contrario a lo interpretado por el a quo, la reventa de energía eléctrica estaría gravada con ICA.

En el caso no es aplicable la referida sentencia C-587 de 2014, porque lo allí establecido no opera en los casos de comercialización de energía no producida por parte de las empresas generadoras de energía eléctrica. Conforme con la regulación del mercado de energía eléctrica en Colombia, el generador vende o comercializa su energía desde los bornes de generación conectada al STN -Sistema de Transmisión Nacional-, pero si a partir de allí se comercializa, corresponde a la empresa demandante demostrar que dicha energía generada se vendió al destinatario, en este caso, DIACO Finalmente solicitó que se revocara la condena en costas.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda10. La demandada insistió en lo señalado en el recurso de apelación11. El Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide sobre la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales el municipio de Tuta modificó las declaraciones de retención y autorretención del impuesto de industria y comercio presentadas por ISAGEN, correspondientes a los bimestres 2 a 6 del año gravable 2013.

En los términos del recurso de apelación, se debe establecer si la venta de energía eléctrica que la demandante realizó a DIACO en el municipio de Tuta durante el año 2013 correspondió a la prestación de un servicio público domiciliario gravado con ICA en esa jurisdicción. El impuesto de industria y comercio en las empresas generadoras y comercializadoras de energía eléctrica.

Reiteración Jurisprudencial Para resolver se reiterará el criterio de la Sección decantado desde la sentencia del 12 de junio del 201912, sobre igual situación fáctica y jurídica, entre las mismas partes13. 10 Índice 18 Samai. 11 Índice 19 Samai. 12 Exp. 24019, CP. Milton Chaves García. 13 Sentencias del 9 de julio de 2015, Exp. 19491, y del 16 de julio del 2015, Exp. 20013, CP Martha Teresa Briceño de Valencia, del 30 de julio de 2015, Exp. 20924, y del 20 de agosto del 2015, Exp. 20006, CP Jorge Octavio Ramírez Ramírez, del 1 de agosto de 2018, Exp. 21071, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, del 2 de mayo de 2019, Exp. 22693, C.P. Milton Chaves García, del 8 de agosto de 2019 Exp. 21664, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, del 12 de agosto del 2019, Exp. 24019, C.P. Milton Chaves Radicación: 15001-23-33-000-2016-00575-01 (25860) Demandante: ISAGEN S.A. E.S.P. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El artículo 51 de la Ley 383 de 1997 adoptó las reglas de territorialidad bajo las cuales se determina la causación del ICA en el caso de las actividades reguladas por la Ley 142 de 1994, relativas a la prestación de servicios públicos domiciliarios.

Ordena el precepto que la prestación de esos servicios públicos se gravará en el municipio donde esté ubicado el usuario final; regla general que aplica sin perjuicio de las especiales adoptadas por la misma disposición para las actividades de (i) generación, (ii) transmisión y conexión y (iii) compraventa de energía. Respecto de la generación de energía eléctrica, que es la actividad que la actora alega llevar a cabo, se previó que estará gravada «de acuerdo con lo previsto en el artículo 7 de la Ley 56 de 1981», norma que, a su vez fija como aspecto espacial del elemento objetivo del ICA, el municipio en donde se encuentre ubicada la central generadora y en consideración a los kilovatios instalados en ella.

Sobre este régimen de tributación insistió el legislador en el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, por medio del cual aclaró que en aquellos casos en los cuales las empresas generadoras de energía comercialicen energía eléctrica, tal comercialización «continuará gravada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 56 de 1981» (subraya la Sala).

Se indicó, al estudiar el ámbito de aplicación temporal del citado artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 que, con fundamento en los artículos 14 del Código Civil y 58 del Código de Régimen Político y Municipal, se entendía vinculada a la norma cuyo alcance se especificaba, que era la Ley 56 de 1981, conformando un solo cuerpo normativo con la misma vigencia de esta, aunque sin afectar «los efectos de las sentencias ejecutoriadas que se hubieren dictado en el tiempo intermedio»14.

En esos términos, la Sección concluyó que la comercialización de la energía generada por parte de las empresas generadoras está sujeta al ICA en la jurisdicción municipal en la que esté ubicada la central generadora, y la cuota tributaria estará determinada por la cantidad de kilovatios instalados. En consecuencia, la venta de la energía producida no puede gravarse como actividad comercial de venta de energía eléctrica.

Este precepto guarda relación con los criterios de territorialidad de la actividad industrial en el ICA consagrados en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990. Por su parte, la Corte Constitucional precisó en la sentencia C-587 de 2014 que la reventa de energía por parte de las empresas generadoras no se subsume en el supuesto contemplado en el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 -venta de energía producida-, sino que constituye una simple comercialización, por lo que la correspondiente obligación tributaria se causa de acuerdo con las reglas generales del impuesto.

En ese orden de ideas, cabe identificar dos actividades diferenciables que pueden llevar a cabo las empresas generadoras de energía, que están sometidas a diferentes reglas de tributación en el ICA: de un lado, la venta de la energía producida, que está gravada de conformidad con el artículo 7 de la Ley 56 de 1981; y, de otro, la comercialización de energía no generada, caso en el cual sería de aplicación la regla general prevista en el inciso primero del artículo 51 de la Ley 383 de 1997.

La entidad apelante consideró que correspondía a la demandante la carga de probar que la energía vendida a DIACO correspondía a la generada por ella misma, de manera que, de no demostrarse tal hecho, le asistía el deber de reconocer los ingresos en sus declaraciones privadas en los términos determinados en los actos demandados. Adicionalmente, destacó que se debe inaplicar la sentencia C-587 de García, del 28 de mayo de 2020, Exp. 24130, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, del 18 de marzo de 2021, Exp. 24064, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello y del 22 de abril de 2021, Exp. 25014, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 14 Sentencia del 20 de agosto de 2015, Exp. 20006, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Radicación: 15001-23-33-000-2016-00575-01 (25860) Demandante: ISAGEN S.A. E.S.P. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2014 de la Corte Constitucional, pues esa decisión no operaba frente a empresas multipropósito, como es el caso de ISAGEN, ya que en existe independencia entre las actividades de generación y de comercialización, de ahí que una vez que la empresa como generadora se vendió energía a sí misma como comercializadora, realizó una reventa a DIACO lo que daría lugar a comercialización gravada con base en el artículo 51 de la Ley 383 de 1997.

Sobre estos mismos puntos de controversia, la Sala se pronunció en sentencia del 28 de mayo del 202015, que ahora se reitera para señalar que, contrario a la interpretación que hizo el apelante, «la sentencia C-587 de 2014 es consonante con su posición frente a que la comercialización de energía adquirida por un tercero da lugar a la realización del hecho generador del ICA con base en el supuesto del artículo 51 de la Ley 383 de 1997.

No obstante, esta posición jurídica debe reafirmarse según los medios probatorios desplegados por la autoridad tributaria al momento de determinar el ICA en su respectiva jurisdicción, carga probatoria que no radica en el administrado, sino en la Administración, comoquiera que es quien inicia la actuación administrativa tendente a adicionar ingresos y modificar la declaración tributaria o a liquidar el tributo oficialmente.

Así, no solo es improcedente la solicitud de inaplicar un fallo de constitucionalidad, que por lo demás tiene un carácter vinculante y obligatorio, sino que, en los precedentes mencionados, la Sección Cuarta ha declarado la nulidad de los actos administrativos dado que los municipios no han demostrado que la energía vendida por Isagen no fue generada, sino adquirida de terceros».

(se resalta) Se destaca y reitera que, como en el caso anterior, no es cierto que ISAGEN comercializadora revendiera la energía eléctrica, puesto que la subdivisión de actividades entre la generación y la comercialización tendrá efectos contables, de control y vigilancia ante la CREG, pero jurídicamente no existe la diferenciación de la persona jurídica, de modo que la misma empresa no se vendió a sí misma, sino a terceras personas, como fue el caso de la venta de energía a Diaco16.

Conforme con lo anterior, se advierte que dentro de los hechos que no fueron objeto de discusión por las partes, se encuentra que el objeto principal de la sociedad ISAGEN S.A. ESP, es la «generación y comercialización de energía eléctrica»17. Así mismo, se observan la oferta mercantil 40000248 del 24 de junio del 2009, suscrita por ISAGEN S.A.18, para el suministro de energía eléctrica a la empresa DIACO S.A., así como las facturas de venta19, las cuales constituyen la prueba de su pago.

De acuerdo con los documentos aportados, se observa que la actora se obligó a suministrarle a DIACO la energía y potencia requeridas para el desarrollo de las actividades de la consumidora, bajo la modalidad «pague lo demandado», que para la planta ubicada en Tuta se estableció un estimado de «15.000.000 KWH al mes, y 180.000.000 KWH al año»20.

En ese orden, tal como la Sala encontró probado en los casos precedentes, la sociedad demandante es una empresa generadora de energía desde su planta ubicada en Medellín y, a su vez, la vende a DIACO, lo cual, acorde con la sentencia C-587 de 2014, conlleva a la realización de las actividades de comercialización descritas en dicha providencia y efectuadas por las empresas generadoras, por lo que están dentro del supuesto de hecho previsto en el artículo 181 de la ley 1607 de 2012, toda vez que se está en presencia de una misma actividad, la industrial, en la que el legislador se limitó a aclarar el alcance de la base gravable del ICA y que corresponde a la prevista en el artículo 7 de la Ley 56 de 1981.

En consecuencia, se reconoce que la venta de lo generado hace parte de la actividad industrial. 15 Exp. 24130, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 16 Ib. 17 Según certificado de existencia y representación legal (Fls. 2 a 17 c.p.). 18 Fls. 94 a 107 c.a. 19 Fls. 57 a 85 c.a. 20 Fl. 95 c.a. Radicación: 15001-23-33-000-2016-00575-01 (25860) Demandante: ISAGEN S.A. E.S.P. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como es evidente, en el caso, la empresa ISAGEN vendió electricidad a terceras personas, específicamente a la sociedad DIACO, ubicada en la jurisdicción del ente demandado, en donde la contribuyente no tiene ubicadas centrales generadoras.

Conforme con el marco jurídico señalado y el precedente jurisprudencial, se tiene que la demandante es una empresa generadora de energía que no cuenta con planta de generación en el municipio de Tuta, por lo cual, para que se determine el ICA a su cargo se requiere probar que la energía que comercializó en el municipio no la produjo, sino que la adquirió a otra empresa generadora o comercializadora.

Tal circunstancia trae como consecuencia que, ante la ausencia de pruebas que demostraran la realización por parte de la demandante de actividades gravadas con ICA en el municipio de Tuta -que se reitera era carga de la demandada-, ISAGEN S.A. E.S.P. no estaba obligada a incluir dentro de la base gravable del referido tributo los ingresos por concepto de la comercialización de energía que realizó desde su planta generadora ubicada en la jurisdicción de otro municipio.

No prospera la apelación. Por lo tanto, se confirmará la sentencia apelada. La demandada apeló las costas ordenadas en primera instancia. Comoquiera que no se encuentran probadas las costas en el proceso, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP21, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en ninguna de las instancias.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.- CONFIRMAR la sentencia del 10 de noviembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Primera de Decisión. 2.- Sin condena en costas en ambas instancias.

Notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO 21C.G.P. <<Art. 365.

Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia en la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. 5). En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación>>.