CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES Conjuez ponente: Carmen Anaya de Castellanos Bogotá, D. C., seis (6) de junio de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala de Conjueces a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 31 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso de la referencia.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 55 a 74). El señor Óscar Fernando Yaya Peña, mediante apoderado, concurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Declarar la nulidad (i) del contrato de transacción, suscrito en diciembre de 2004 con la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, en virtud del Decreto 4040 de 2004, “habida cuenta de versar sobre derechos irrenunciables o indisponibles”; y (ii) la Resolución 4628 de 6 de noviembre de 2012, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación contemplada en los Decretos 610 y 1239 de 1998 y la prima especial de servicios de que trata la Ley 4ª de 1992.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) reconocer y pagar “[…] una suma equivalente al 80% de las diferencias adeudadas desde el 1º de enero de 2001, por concepto de Bonificación por Compensación prevista en los Decretos 610 y 1239 de 1998 y Prima Especial de Servicios, tomando en cuenta para su liquidación […] los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente recibidos por los miembros del Congreso, conformados por sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud, primas de servicios, prima de navidad y cesantías, sumas debidamente indexadas”;
(ii) sufragar “[…] una suma equivalente al 80% por concepto de Bonificación por Compensación prevista en los Decretos 610 y 1239 de 1998, tomando en cuenta para su liquidación, reconocimiento y pago los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente recibidos por los miembros del Congreso, conformados por sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud, primas de servicios, prima de navidad y cesantías”;
(iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos fijados por el artículo 192 del CPACA; y (iv) condenar en costas a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos. Sobre los hechos de la demanda, relata el accionante que prestó servicio público a la Rama Judicial de la siguiente manera: Magistrado de la Sala Civil de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, desde el 20 de octubre al 31 de diciembre de 1999 Abogado asistente de la Sala Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia entre el 1° de mayo de 2000 y el 13 de diciembre de 2001.
Magistrado auxiliar de la Sala Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, del 14 de septiembre de 2001 al 31 de octubre de 2002. Magistrado de la Sala Civil del Tribunal Superior de Medellín, entre el 1° de noviembre de 2002 al 15 de noviembre de 2006 (con licencia para ejercer como magistrado auxiliar en la Sala de Casación Familiar de la Corte Suprema de Justicia, entre el 1° de noviembre de 2003 y el 30 de abril de 2004).
Magistrado de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, desde el 16 de noviembre de 2006 a la fecha. Afirma que “[…] tenía derecho a recibir el salario y prestaciones sociales en la forma regulada en los Decretos 610 y 1239 de 1998, esto es, percibir el 70% de lo que debían percibir los Magistrados de Altas Cortes y a partir del 1º de enero de 2001, el 80% de los ingresos que deben recibir estos altos funcionarios, que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992 y Decreto 10 de 1993, son equivalentes a los percibidos por los miembros del Congreso, la Rama Judicial, en lugar de proceder en consecuencia, [la entidad demandada] se abstuvo de hacerlo, pagándole una suma inferior a la fijada en esta normativa”.
Que con la expedición del Decreto 4040 de 2004, se le reconoció el pago de una bonificación por gestión judicial en un porcentaje del 70%, a la cual accedió bajo la suscripción de un contrato de transacción y en lo sucesivo se le siguió pagando su salario y prestaciones sociales en ese porcentaje. Aduce que, a partir de febrero de 2012, la entidad demandada le empezó a pagarle la bonificación por compensación prevista en los Decretos 610 y 1239 de 1998, “[…] pero sin tener en cuenta los ingresos totales de los miembros del Congreso, esto es, en la proporción que le permita obtener el ingreso del 80% de lo que deben percibir los Magistrados de Altas Cortes, en cuantía igual a los ingresos de los señores Congresistas”.
Agrega que presentó derecho de petición ante la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, para obtener el pago de la diferencia salarial originada de lo de lo que se le tenía que pagar en un porcentaje del 80%, de lo que por todo concepto devenga anualmente un magistrado de Alta Corte, no obstante, dicha solicitud fue resuelta de manera desfavorable a través de la Resolución 4628 de 6 de noviembre de 2012. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 2, 5, 13, 25 y 53 de la Constitución Política de Colombia; 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992; 137 y 138 del CPACA; los Decretos 01 de 1984; 2304 de 1989; 610 y 1239 de 1998; 1475 de 2001; 673 de 2002; 3569 de 2003; 4172 de 2004; 936 de 2005; 389 de 2006 y 618 de 2007. Dice que “[e]n el caso materia de litigio, […] viene siendo objeto de una injustificada discriminación, como consecuencia de lo cual, sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo están siendo vulnerados, al recibir una asignación salarial y prestacional inferior a la que perciben algunos funcionarios de la misma categoría, quienes realizan las mismas funciones, tienen los mismos deberes funcionales, las mismas responsabilidades e idéntica carga laboral”. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 130 a 137).
La entidad accionada, por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y sobre los hechos afirma que se atiene a lo que se pruebe dentro del proceso. En su defensa, asevera que “[…] ha efectuado los pagos de la bonificación de conformidad con los lineamientos fijados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y para el caso en concreto, a la demandante no le asiste el derecho a que se le cancele retroactivamente el 80% de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados de las Altas Cortes, en razón a que los efectos de la sentencia de nulidad son hacia futuro”.
Frente a la prima especial asegura que, solo constituye salario únicamente para efectos de cotización y liquidación de la pensión de jubilación de dichos dignatarios, además, que no es posible tener en cuenta las cesantías toda vez que no son un ingreso permanente y es diferente a la que reciben los magistrados de las Altas Cortes y los Congresistas.
Propuso como medio exceptivo, la prescripción trienal, “[…] teniendo en cuenta que, el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, en armonía con lo dispuesto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, consagran la prescripción trienal, la cual se cuenta a partir del momento en que la obligación se haya hecho exigible […]”. 1.6 La sentencia de primera instancia (ff. 189 a 199).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, en providencia de 31 de mayo de 2019 (con adición de 30 de septiembre de 2019, ff. 235 a 237) accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, al considerar que “[…] es claro que el demandante al ser beneficiario del Decreto 610 de 1998 le deben ser reconocidos y pagados con carácter permanente, sus derechos laborales en el equivalente al 80% de lo devengado por los Magistrados de las Altas Cortes, incluyendo la prima de servicio, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios y las diferencias adeudadas por concepto de prima especial de servicios, teniendo en cuenta para la liquidación de esta todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los congresistas, que son sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud, prima de servicios, prima de navidad y cesantías, esto es, el equivalente al diez por ciento (10%) de los salarios, con los respectivos reajustes legales anuales y debidamente indexados mes a mes, conforme los índices que hubiere certificado el D.A.N.E. Haciéndose la salvedad, que en el hipotético caso que el demandante hubiese recibido algún pago por concepto del derecho contenido en el extinto Decreto 4040 de 2004, deberá ser descontado de la suma que le corresponda por la condena impuesta en esta sentencia”, reconocimiento que se hace desde el 1° de enero de 2001 y en lo sucesivo, hasta el día en que funja en su condición de Magistrado de Tribunal de distrito.
Respecto a la prescripción trienal, determinó que no opera, toda vez que la solicitud del reconocimiento de la bonificación se radicó el “28 de septiembre de 2011”, y la demanda de restablecimiento se presentó el 13 de junio de 2013, así las cosas, “[…] es evidente que durante este período no corría la prescripción trienal por la ausencia de exigibilidad del derecho, derivada de la dualidad de regímenes”.
Sin condena en costas a la entidad demandada. 1.7 El recurso de apelación (ff. 244 a 246). Inconforme con la anterior providencia, la parte demandada, mediante apoderada, formuló recurso de apelación, con el que refuta lo estimado por el Tribunal y solicitó se revoque el fallo y se nieguen las pretensiones, en razón a que “[…] viene liquidando las Bonificaciones decretadas por el Gobierno Nacional, puesto que como Autoridad Administrativa no tiene la facultad de interpretar las leyes e inaplicarlas, en razón a que son los jueces en sus respectivos fueros, a través de sus sentencias las que tienen tal facultad, a diferencia de la Autoridad Administrativa que únicamente esta sometida a su imperio y debe darle estricto cumplimiento”.
Expresa que el pago de la diferencia del “70%80%” de la bonificación por compensación prevista en el Decreto 610 de 1998, se ha ejecutado desde el 27 de enero de 2012 en un porcentaje del 80% en la nómina de todos los beneficiarios. Asimismo, infiere, muy al contrario de lo decidido por el a quo, que si opera la prescripción trienal de los derechos reclamados por la fecha en que fue presentada la petición a la entidad.
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante auto de 28 de septiembre de 2020 y admitido por esta Corporación a través de proveído de 29 de julio de 2022, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA; y durante la oportunidad establecida en el numeral 5 ibidem (se corrió traslado para alegar de conclusión) las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. El Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos, conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA. 3.2 Nota preliminar. Los Magistrados de la sección segunda del Consejo de Estado expresaron su impedimento para conocer de este proceso, el cual fue aceptado.
Luego, agotado el respectivo sorteo de Conjueces, le ha correspondido a esta Sala conocer en segunda instancia de este proceso. La Sala de Conjueces, al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad. 3.3. El problema jurídico. De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en el presente asunto se deben definir los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿Le asiste derecho al demandante al reconocimiento de la bonificación por compensación consignada en el Decreto 610 de 1998, en el porcentaje del 80% con el pago de las diferencias salariales existentes?, y (ii) si hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción trienal de los derechos reclamados. 3.4 La argumentación de la Sala.
Las consideraciones de la Sala de Conjueces serán breves, toda vez que se reitera la jurisprudencia que al respecto se ha dictado, siendo así, se seguirá este orden expositivo: en primer lugar, se presentará la jurisprudencia unificada vigente; en segundo lugar, se estudiará el marco normativo; y en tercer lugar, se abordará el caso concreto. 3.4.1 La jurisprudencia vigente.
En este caso se acogen las reglas de unificación expuestas en la sentencia de 2 de septiembre de 2019, proferida por la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se ordenó lo siguiente en el numeral primero de la parte resolutiva: 6. La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías.
Ese 80% es un piso y un techo. La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.
Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. 7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general. Esta regla tiene una excepción que consiste en que si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas (sic) documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley.
En este caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004. Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva. 8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiarios de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 – jueces, magistrados y otros funcionarios -, en la medida en que en ningún caso se podrán superar los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.
Así mismo, se advierte a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente y tendrán aplicación en las decisiones judiciales que se profieran a partir de la fecha. El marco normativo de la bonificación por compensación En primer lugar, es necesario estudiar la evolución que ha tenido en el tiempo la fluctuante normatividad nacional sobre la bonificación por compensación. Para ello se presenta a continuación una gráfica que permite una fácil visualización de su evolución normativa y jurisprudencial: En segundo lugar, en cuanto a la prescripción de la bonificación por compensación, en cada caso concreto habrá que establecer en qué momento se interrumpió la prescripción, por haberse presentado un derecho de petición por parte del servidor público, y qué régimen regía en ese momento, y a partir de ahí contar tres años hacia atrás. En tercer lugar, el Decreto 610 de 1998, del día 26 de marzo de 1998, Por el cual se establece una bonificación por compensación de los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios, dispone en su artículo primero: ARTÍCULO 1º.
Créase, para los funcionarios enunciados en el artículo 2º del presente decreto, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.
La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes. Destáquese cómo, según el inciso primero de esta norma, la bonificación por compensación es “sumada a la prima especial de servicios”, de manera que es compatible con ésta.
Expresado en otras palabras, no son incompatibles la bonificación por compensación y la prima especial de servicios. Sin embargo, de conformidad con el inciso segundo, la bonificación por compensación de los magistrados opera “en los mismos términos de la prima especial de servicios”, o sea que será considerada como “factor salarial para efectos de determinar las pensiones”, lo que significa que la bonificación por compensación tiene el mismo efecto que la prima especial; y si tiene el mismo efecto y es más cuantiosa, la subsume.
Ahora bien, de conformidad con la jurisprudencia de unificación citada, sumadas la bonificación por compensación y la prima especial de servicios, en ningún caso pueden superar el techo del 80% de la suma que por todo concepto reciba un magistrado de Alta Corte (recuérdese que un magistrado de Alta Corte tiene derecho al mismo régimen salarial y prestacional de un parlamentario, incluido el auxilio de cesantía).
En cuarto lugar, tiene también establecido la jurisprudencia que la bonificación por compensación debe ser excluida como factor para liquidar las prestaciones sociales, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 1° del Decreto 610 de 1998. 3.5 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación sobre los hechos a los cuales se refiere la presente la demanda, por lo tanto, se destaca: Certificado laboral de 23 de abril de 2013 de la Corte Suprema de Justicia (f. 15), mediante el cual se indican los cargos desempeñados por el actor en la Rama Judicial, así: “Del 20 de octubre al 22 de noviembre de 1999, ocupó el cargo de Magistrado de la Sala Civil de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en encargo.
Del 23 de noviembre al 31 de diciembre de 1999, desempeñó el cargo de Magistrado de la Sala Civil de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en provisionalidad. Del 1º de mayo al 26 de octubre de 2000, ocupó el cargo de Abogado Asistente de la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corporación, en provisionalidad Del 27 de octubre de 2000 al 13 de septiembre de 2001, desempeñó el cargo de Abogado Asistente de la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corporación, en propiedad.
Del 14 de septiembre de 2001 al 31 de octubre de 2002, ocupó el cargo de Magistrado Auxiliar de la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corporación, en propiedad. Del 1º de noviembre de 2002 al 15 de noviembre de 2006, desempeñó el cargo de Magistrado de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en propiedad.
Desde el 16 de noviembre de 2006, viene desempeñando el cargo de Magistrado de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en propiedad”. Constancias salariales de los conceptos devengados por los Magistrados de las Altas Cortes y los Congresistas de la República, desde el año 2001 hasta 2013 (ff. 16 a 18 y 20 a 49).
Derecho de petición de 28 de septiembre de 2012 (ff. 2 a 6), con el que el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación contemplada en el Decreto 610 de 1998, asimismo el pago de las diferencias salariales entre lo pagado y dejado de pagar. Resolución 4628 de 6 de noviembre de 2012 (ff. 7 a 10), a través del cual el Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial “resuelve un derecho de petición”, en el sentido de no acceder a la solicitud, puesto que “para proceder a cancelar los valores correspondientes al retroactivo por concepto de Bonificación por Compensación, es necesario contar con la respectiva disponibilidad presupuestal”.
Conciliación extrajudicial de 29 de mayo de 2013 entre el accionante y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, la cual fue declarada fallida (ff. 12 y 13). Como bien puede advertirse, el caso que se controvierte en el presente proceso tiene los mismos supuestos jurídicos y fácticos que originaron la sentencia de unificación, proferida por la Sala de Conjueces el pasado 2 de septiembre de 2019.
En atención a lo visto y conforme con lo descrito en los fundamentos facticos de la demanda, las pruebas allegadas al plenario y el marco jurisprudencial aplicable, estima esta Sala proceder a confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demandada, toda vez que se encuentra probada la prescripción de algunos de los períodos reclamados. 3.6 DE LA APLICACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN TRIENAL En lo que tiene que ver con la prescripción trienal, como se dejó anotado en precedencia, esta Sala comparte la posición asumida por la Sala Plena de Conjueces en la sentencia de Unificación del pasado 2 de septiembre de 2019, sentencia de unificación que por supuesto rectificó la posición de la Sección Segunda expuesta en las sentencias de la Subsección A de 4 de marzo de 2010, radicación No. 25000-23-25-000-2005-06222 y Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010 Rad.
No. 25000-23-25000-2005-05159. Así las cosas, si bien la prescripción fue interrumpida por el derecho de petición ejercido el 28 de septiembre de 2012, es decir, que los tres años hacia atrás se remontarían hasta el 28 de septiembre de 2009, para este año 2009 estaba vigente el Decreto 4040 de 2004, durante el cual no corría la prescripción, como se anotó en la jurisprudencia citada.
La Sala se permite recordar que el Decreto 4040 es del 3 de diciembre de 2004 y que fue anulado por sentencia ejecutoriada el 28 de enero de 2012, de suerte que durante ese largo período (7 años, 1 mes y 25 días) no corrió la prescripción. En otras palabras, el demandante se beneficia de una extensión de su derecho a solicitar la bonificación por compensación, por el principio de favorabilidad de los derechos del trabajador, de que trata el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia.
No obstante, lo mismo no sucede con los períodos anteriores al 3 de diciembre de 2004 que se deprecan, tal como se procede a definirse En sentencia de Unificación Jurisprudencial proferida el 18 de mayo de 2016 por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se estableció, lo siguiente con respecto a la prescripción trienal: “Retomando las normas citadas en el párrafo anterior en relación con la prescripción de los derechos laborales, se debe partir del presupuesto de que el derecho sobre el cual se solicita el reconocimiento administrativo y/o judicial debe encontrarse en su momento de exigibilidad, para que a partir de allí, se empiece a contabilizar el término de su prescripción. Es decir, el prerrequisito de la aplicación de la prescripción del derecho, es que éste se encuentre en el estado jurídico de la exigibilidad.
El asunto que se debate en torno a la aplicación de la prescripción trienal, es que ante la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, no es posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, debido a que para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2004, que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial.
Es decir, no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable, ante lo cual resultaba imposible referirse a la exigibilidad del derecho. En este sentido solo puede hablarse de exigibilidad de la Bonificación por Compensación, a partir de la fecha de ejecutoria del fallo que declaró la nulidad del Decreto 4040, es decir el 28 de enero de 2012.
En aras de precisar y reiterar lo antes mencionado, nos remitimos a la providencia de fecha 10 de octubre de 2013, emitida por esta misma sección del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo (Expediente No. 2008-00224) C.P. Dr. Gabriel De Vega Pinzón, en la que se censura a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, para que reconozca y page al Magistrado Luis Avelino Cortes Forero, las diferencias de lo cancelado por prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación de servicios y el 80% de lo que hubieren recibido por tales conceptos Magistrados de Altas Cortes y en la que se desestima la prescripción trienal ante la falta de exigibilidad del derecho frente a la concurrencia de dos prescripciones legales de alguna forma diferentes entre sí, esto es el Decreto 610 de 1998 y el Decreto 4040 de 2004.
“se debe resaltar que dicho termino de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible. De esta manera, no se puede hablar de prescripción de los derechos laborales sin la previa exigibilidad de los mismos. Es preciso señalar entonces que, en el presente caso, la exigibilidad del derecho se encontraba en discusión, precisamente, en razón a la vigencia del Decreto 4040 de 2004” (…).
Ahora bien; Sobre el tema de la prescripción, la Sala de Conjueces ha resuelto en casos análogos, que el término de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible, que para el caso específico se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, es decir, a partir del 28 de enero de 2012. …” (Subraya y negrillas fuera de texto).
Al anterior recorrido se le debe sumar el hecho según el cual el Gobierno Nacional, con el Decreto 2668 del 31 de diciembre de 1998, derogó a los Decretos 610 y 1239 de ese mismo año. Este acto administrativo fue igualmente objeto de demanda ante la Sección Segunda del Consejo de Estado, que por sentencia de Sala de Conjueces, dictada el 25 de septiembre de 2001, declaró su nulidad.
Esta providencia quedó debidamente ejecutoriada el 5 de octubre de 2001. En consecuencia, la declaratoria de nulidad del Decreto 2668 de 1998, retrotrajo la situación normativa al estado anterior, es decir, que los Decretos 610 y 1239 de 1998, retornaron a la vida jurídica, por lo tanto, es a partir de allí -desde la ejecutoria de la mencionada sentencia de nulidad- que los beneficiarios de la bonificación por compensación estaban facultados para solicitar su reconocimiento y hasta tres (3) años después, es decir, hasta el 05 de octubre de 2004, so pena, de aplicar la prescripción trienal de que trata el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969.
La Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, frente al panorama descrito, en el cual se advierte la existencia de dos sentencias de nulidad frente a actos administrativos relacionados con la validez jurídica de la bonificación por compensación, mediante sentencia de 23 de mayo de 2018, realizó las siguientes precisiones sobre la prescripción trienal: “Sobre este punto, esta Sala de Conjueces precisa que si bien a través de estas sentencias se declaró que con la ejecutoria de la sentencia que declaró de nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción, lo cierto es que entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, si procede decretarla, pues en este lapso no hubo dualidad de normas y por lo tanto, los beneficiarios de que trata el artículo 2º del Decreto 610 de 1998 tenían la oportunidad de demandar el reconocimiento y pago del 80% de lo que devengaban los magistrados de las altas cortes; salvo que se encontraran en una de las dos situaciones descritas en el numeral 2º del Decreto 4040 de 2004, que son:i) haber iniciado acciones judiciales relacionadas con la bonificación por compensación y haber desistido a sus pretensiones y ii) haber efectuado reclamaciones y suscribir contratos de transacción. … Por lo anterior, la Sala estima razonables los argumentos que sustentan el recurso de apelación presentado por la parte demandada cuando se refiere respecto a la prescripción alegada que el momento de exigibilidad en el presente caso, de conformidad con la sentencia de unificación Jurisprudencial, se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad de la bonificación por gestión judicial; momento para el cual el demandante ya había interpuesto la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la actuación que ocupa la atención de la Sala de Conjueces.” (Subraya y negrillas fuera de texto).
Posteriormente, este aspecto se confirma, a manera de regla, en lo decidido por esta Corporación en Sala de Conjueces en Sentencia de Unificación Jurisprudencial de 2 de septiembre de 2019, en donde se determinó, que: “7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001(sic) y el 2 de diciembre de 2004.
Lo anterior es la regla general. Esta regla tiene una excepción, que consiste en que si la persona logra demostrar en el expediente, con prueba documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la Ley. En ese caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004.
Esta, excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva.” La precisión estriba en que si bien es cierto que a través de la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción; también lo es que, entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998, y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, sí procede decretarla, pues en este lapso no hubo ambigüedad o dualidad de normas, esto es, del 5 de octubre de 2001 al 2 de diciembre de 2004.
Así las cosas y de acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, se tiene que el actor súplica el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación de que trata el Decreto 610 de 1998 con el sufragio entre lo pagado y lo dejado de percibir por tal concepto, desde el 1° de enero de 2001, sin embargo, como se dejó expuesto en precedencia entre el 5 de octubre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004 no existía normas paralelas que regularan la materia, por tanto, la exigibilidad del derecho a reclamar estaba vigente y como en el plenario no se observa prueba que acredite que solicitó tal bonificación para esos tiempos, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia y se declarará probada la excepción de prescripción trienal de los períodos reclamados con antelación al 3 de diciembre de 2004 en virtud de lo establecido en sentencia de unificación de 2 de septiembre de 2019 de esta Corporación. Por otro lado, es menester precisar que la prescripción no opera en relación con la obligación de la demandada de realizar, en favor del accionante, las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social en materia de pensiones, por tratarse de un derecho cierto, irrenunciable e imprescriptible que se reconoce en cabeza del servidor público que presta sus servicios laborales al Estado, utilizando como ingreso base de cotización el 100% de su remuneración, sin descontar el 30% que se tomaba como prima especial.
De común a lo dicho, diferente es la liquidación mes a mes de los salarios y prestaciones sociales por parte de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, la cual debe atender al cuidado en gestionar los códigos y conceptos pertinentes de los respectivos rubros presupuestales. En particular, la Sala destaca que la entidad demandada debe identificar claramente sobre qué base liquidó tanto el salario como las prestaciones sociales del aquí accionante.
Si eventualmente observare que la prima especial de servicios la restaron del salario y ello arrojó unas prestaciones sociales inferiores a las que corresponden a la bonificación por compensación, deberá realizar los ajustes pertinentes, con el fin de evitar la vulneración de los derechos del funcionario. De conformidad con lo visto, se procederá a confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda, bajo el entendido que (i) el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de la bonificación por compensación en el porcentaje del 80% que consagra el Decreto 610 de 1998, esto es, al pago de las diferencias entre lo recibido y lo efectivamente dejado de percibir, y (ii) se declarará probada la excepción de prescripción trienal de los períodos que anteceden al 3 de diciembre de 2004.
De acuerdo con lo anterior, se advierte que no se puede superar el tope de lo que por todo concepto devengue un magistrado de Alta Corte, esto es, del 80%, asimismo, es indispensable aclarar que no es dable reliquidar las prestaciones sociales con base a lo reconocido, toda vez que lo dispuesto en la sentencia de unificación de 2 de septiembre de 2019, es que esta no constituye factor de salario para la reliquidación de las prestaciones sociales.
Por último, comoquiera que la Directora Administrativa de la División de Procesos de la Unidad de Asistencia Legal de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial confirió poder, se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de dicho otorgamiento. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.
Confirmase parcialmente la sentencia de 31 de mayo de 2019 y su adición de 30 de septiembre del mismo año, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, mediante la cual accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, dentro del proceso promovido por el señor Óscar Fernando Yaya Peña contra la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 2°.
Declárese probada la excepción de prescripción trienal de los períodos que anteceden al 3 de diciembre de 2004 de las acreencias laborales reclamadas por el señor Óscar Fernando Yaya Peña, con excepción de la obligación de la demandada de efectuar las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social en materia de pensiones, utilizando como ingreso base de cotización el 100% de su remuneración, sin descontar el 30% que se tomaba como prima especial, por las razones expuestas ut supra. 3º.
Reconócese personería al abogado Ricardo Villamarín Sandoval, con cédula de ciudadanía 6.776.653 y tarjeta profesional 88.463 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la accionada, en los términos del poder otorgado. 4º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente CARMEN ANAYA DE CASTELLANOS Conjuez ponente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.