CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., cuatro (4) de julio de dos mil veinticuatro (2024) La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 7 de febrero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Cuarta de Decisión, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda. 1.1 Pretensiones. La señora Esperanza Mendivelso Carrillo, por intermedio de apoderada judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad del acto administrativo ficto negativo configurado el 17 de julio de 2021, ante la falta de respuesta a la petición del 16 de abril de ese año, con la que pidió el reconocimiento de la pensión de jubilación. 1.2 A título de restablecimiento del derecho, pretende que se condene a la accionada a: (i) reconocer y pagar la pensión de jubilación, equivalente el 75% de los salarios y primas devengadas durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus pensional, esto es, 1° de enero de 2018;

(ii) reconocer y sufragar los valores a que haya lugar, debido a la disminución del poder adquisitivo de las sumas adeudadas y demás emolumentos, por tratarse de pagos de tracto sucesivo, de conformidad con el artículo 192 del CPACA; (iii) pagar intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia y hasta que se efectúe la cancelación de los valores adeudados;

(iv) incluirla en nómina de pensionados una vez sea reconocido el derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas; (v) dar cumplimiento al fallo en el término de 30 días, contados desde la comunicación, tal como lo prevén los artículos 192 y 195 ibidem; y (vi) cancelar las costas. 1.3 Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: La accionante relata que, nació el 1° de enero de 1963 y laboró como docente, mediante órdenes de prestación de servicios (OPS), en el municipio de Chita (Boyacá) desde el 1° de febrero de 1994 hasta el 30 de noviembre de 2002, con períodos interrumpidos; y en la Secretaría de Educación de Boyacá, entre el 14 de febrero y el 12 de diciembre de 2003.

Arguye que, el desde el 4 de marzo de 2004 y hasta la fecha de presentación de la demanda, se encuentra laborando al servicio docente en la Institución Educativa Sochaquirá Abajo del municipio de Guayatá, cobijada en la planta de personal del Departamento de Boyacá. Que, el 16 de abril de 2021, al cumplir los 55 años y 20 de servicios, le requirió a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), el reconocimiento de la pensión de jubilación, con efectos a partir del 1° de enero de 2018, fecha en la que adquirió el estatus; no obstante, aduce que no recibió respuesta por lo que se configuró el acto ficto administrativo negativo, con el que se niega la petición «expresando que no le asistía derecho a la pensión, por aplicación del Decreto 812 de 2003».

Afirma que cuenta con más de 20 años de servicio a la docencia oficial, al ser vinculada «antes de 23 de junio de 2003, lo que le otorga derecho a la pensión de jubilación, de conformidad con la ley 812 de 2003, en compatibilidad con el salario». 1.4 Normas violadas y concepto de violación. Refiere que se desconocieron las siguientes disposiciones: Ley 33 de 1985, artículo 1°, inciso 2°.

Ley 91 de 1989, artículo 15, numerales 1° y 2°. Ley 60 de 1993, artículo 6°. Ley 115 de 1993, artículo 115. Ley 100 de 1993, artículo 279. Ley 812 de 2003, artículo 81. Decreto 3752 de 2003, artículos 1° y 2°. Asegura que, el acto ficto desconoce el marco legal en que debió fundarse, por lo que es dable su declaratoria de nulidad, dado que le corresponde que se le otorgue la pensión en los términos dispuestos en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, es decir, conforme a la Ley 33 de 1985, al ingresar al servicio docente con anterioridad al 23 de junio de 2003, situación que ha sido decantada por el Consejo de Estado. 2.

Contestación de la demanda. 2.1 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), por intermedio de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda y en cuanto a los hechos expresó que algunos son ciertos y otros no, con base a ello, señaló que, el acto administrativo cuestionado fue expedido en atención a las normas legales vigentes, por lo que la demanda carece de fundamento jurídico para que prospere.

Como mecanismos de defensa, propuso las excepciones de (i) legalidad de los actos administrativos enjuiciados; (ii) que la demandante no es beneficiaria de las disposiciones normativas que alega, dado que conforme a las pruebas aportadas se vinculó con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, por tanto, le es aplicable el régimen pensional de que tratan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003;

(iii) que los salarios que integran el ingreso base de liquidación son los enlistados en el Decreto 1158 de 1994; (iv) que la demandante incurre en ineptitud por carencia de fundamentos jurídicos, puesto que debe cumplir 57 años de edad y 1.300 semanas cotizadas para que sea acreedora de la pensión de jubilación; (v) que existe cobro de lo no debido, por cuanto la actora no cumple con el número de semanas cotizadas, situación que hace que no se adeude valor alguno;

(vi) improcedencia de la condena en costas, toda vez que se debe desvirtuar el principio de la buena fe; y (vii) las genéricas que lleguen a comprobarse. 3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Cuarta de Decisión, a través de sentencia proferida el 7 de febrero de 2023, negó las pretensiones de la demanda, sin condenar en costas a la parte vencida, al considerar que, la línea jurisprudencial del Consejo de Estado ha definido que para el reconocimiento de las pensiones, es dable incluir los tiempos laborados mediante órdenes de prestación de servicios; sin embargo, en virtud de los medios probatorios presentados, se tiene que la actora se vinculó en tal condición en el municipio de Chita y en la Secretaría de Educación de Boyacá, pero no acreditó las cotizaciones al SSSP, lo cual es requisito sine qua non para que le sea concedida la prestación con base en las Leyes 812 de 2003 y 33 de 1985.

Así mismo, aclaró que no es objeto de discusión desentrañar la relación laboral, dado que la sentencia de unificación 4169-14 del 5 de agostos de 2021, proferida por esta Corporación, fijó que en dicha situación viene implícita la aludida relación encubierta, por lo que solo es motivo de debate lo concerniente a los aportes al sistema de pensión. Por último, concluyó que la demandante tampoco reúne la totalidad de los requisitos para ser beneficiaria de la pensión de jubilación en los términos establecidos por la Ley 812 de 2003, en concordancia con las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, toda vez que a la fecha no cuenta con las 1.300 semanas cotizadas. 4.

El recurso de apelación. 4.1 La parte demandante, interpuso recurso de apelación, con el que solicitó que se revoque la decisión y se acceda a las súplicas formuladas en el escrito introductorio, dado que lo explicado por el a quo no se acompasa a las situaciones fácticas previstas para el otorgamiento de la prestación. Que, de acuerdo con el régimen pensional aplicable a los docentes, a ella le corresponde la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, en razón a que se vinculó al servicio docente por primera vez en 1991, cumpliendo a la fecha con más de 20 años laborados como maestra pública, además, «[…] se puede extraer que cumple con los requisitos de la edad toda vez que […] nació el 01 de enero de 1963 por lo que en atención a los principios constitucionales de favorabilidad en materia laboral, y la prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades y de los dispuesto en el artículo 187 del C.P.A.C.A. el cual permite al fallador contencioso, restablecer el derecho particular por ser ésta la norma más beneficiosa, se deberá ser reconocida la pensión de jubilación». 5.

Trámite de segunda instancia Mediante auto del 16 de marzo de 2023, fue concedido el recurso de apelación por parte del Tribunal y con providencia de 1° de marzo de 2024, el despacho sustanciador lo admitió conforme al artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. Oportunidad aprovechada por la parte demandante, según constancia secretarial del 15 de abril de 2024. 5.1 La accionante.

Sostiene que, al negársele la pensión por falta de aportes al sistema, la obliga a acudir a la jurisdicción a iniciar acciones sobre la declaratoria de la existencia de la relación laboral, debate que ha sido dilucidado por este órgano de cierre en sendas providencias, además, que la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), puede repetir contra los entes competentes para dichos aportes, sin que haya necesidad de someter a una persona de la tercera a edad a un extenso proceso judicial.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), se precisa que el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2 Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la actora, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Cuarta de Decisión, que negó las pretensiones.

Para el efecto se analizará si a la accionante le asiste razón jurídica para reclamar el reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión del tiempo laborado al servicio docente mediante órdenes de prestación de servicios y si es dable imponerle la exigencia de acreditar los aportes al sistema de seguridad social en pensión. Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 6.3.

Marco normativo y jurisprudencial que rige el régimen pensional de los docentes; 6.4. Hechos probados; y 6.5. Análisis del caso concreto. 2.3 Marco normativo y jurisprudencial. Procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 fue expedida con la finalidad, entre otras, de acabar la diversidad de regímenes pensionales existentes; no obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos de personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicios, se previó el régimen de transición y se establecieron excepciones al sistema integral de seguridad social como en su artículo 279, que establece: «Excepciones: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de (…).

Así mismo se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida [ ]» (destaca la Sala).

Por su parte, la Ley 91 de 1989, «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial en los siguientes términos: «Artículo 1º. Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.

Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la ley 43 de 1975. 3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975.

Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. […] Artículo partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley. 2.

Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […]» De la norma trascrita, se infiere que a los docentes vinculados a partir de 1º. de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, se les reconocerá solamente una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional; reconocimiento pensional que estuvo regulado por los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985; y para aquellos que estuvieron vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 prevé que se mantendrá el régimen prestacional que gozaban en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Luego, la Ley 60 de 1993 dispuso que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la misma Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella fijadas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones, asimismo, en cuanto a los docentes territoriales previó su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) respetándoles el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. 2.3.1 Docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicios.

Esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha precisado que los educadores que laboran en establecimientos públicos de enseñanza por medio de contratos de prestación de servicios se encuentran sujetos a los elementos propios de la relación laboral tales como la subordinación y la dependencia, toda vez que se hallan inmersos en la gestión que desarrollan, es decir, son consustanciales al ejercicio docente.

Así también, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 2016 según la cual la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.

Acorde con esto, la Sección Segunda, Subsección A, advirtió que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación, con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios, puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: «(i). La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, en este caso, debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii).- La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135» permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas».

Consecuente con lo anterior, y de acuerdo con la más reciente tesis planteada por esta Corporación, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, esta Subsección estima que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación. 2.4 Hechos probados.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los fundamentos fácticos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: Según copia de la cédula de ciudadanía, la señora Esperanza Mendivelso Carrillo, nació el 1° de enero de 1963. Constancia del 30 de enero de 2006, elaborada por el director del Núcleo de Desarrollo Educativo del municipio de Chita (Boyacá), en el que informa que la actora se desempeñó como docente en los siguientes períodos y establecimientos educativos: «1.

En la Escuela Normal Sagrado Corazón, en Primaria mediante orden de trabajo emanada de la Alcaldía Municipal Desde el 01 de febrero y hasta el 31 de diciembre de 1994. 2. En La escuela Vichacuca mediante orden de Servicio No. 19 emanada de la Alcaldía Municipal desde el 05 de febrero y hasta el 22 de abril de 1996. 3. En La escuela Vichacuca mediante ordenes de Servicios No. 015 y 148 emanada de la Alcaldía Municipal desde el 20 de enero y hasta el 30 de noviembre de 1997. 4.

En La escuela Vichacuca mediante orden de Servicio No, 033 emanada de la Alcaldía Municipal desde el 02 de febrero y hasta el 30 de noviembre de 1998. 5. En La escuela Vichacuca mediante ordenes de Servicio emanada de la Alcaldía Municipal desde el 01 de febrero y hasta el 30 de noviembre de 1999. 6. En La escuela Vichacuca mediante ordenes de Servicio emanadas de la Alcaldía Municipal desde el 01 de febrero y hasta el 30 de noviembre de 2000. 7.

En la Escuela El Puerto, mediante orden de servicio emanada de la Alcaldía Municipal desde el 01 de febrero y hasta el 30 de noviembre. De 2002. 8. En la Escuela El puerto desde al 14 de febrero y hasta el 30 de noviembre de 2003 mediante orden de servicio emanada de la Secretaría de Educación de Boyacá. 9. En la Escuela Vichacuca nombrada en provisionalidad desde el 4 de marzo de 2004.

En la actualidad se encuentra laborando en la Escuela Chipa Alto (Hoy Institución Educativa “Jesús Emilio Jaramillo Monsalve». Orden de prestación de servicios número 46, suscrito entre la señora Mendivelso Carrillo y la Alcaldía Municipal de Chita (Boyacá), para prestar servicios docentes desde el 1° de febrero y el 30 de junio de 2000. Certificación de la directora de la Escuela Vichacuca del municipio de Chita, que da cuenta que la demandante laboró como profesora en ese centro, entre el 1° de julio y el 30 de noviembre de 2000, en atención a la orden de servicio 151.

Orden de prestación de servicios llevada a cabo por la actora, para ejercer labores de maestra en el municipio de Chita, del 1° de febrero al 30 de noviembre de 2002. Orden de prestación de servicios 1791 S.G.P. PRIM del 14 de febrero de 2003, celebrada entre la accionante y la Secretaría de Educación del departamento de Boyacá, para prestar servicios en la escuela La Puerta del municipio de Chita, entre el 11 de febrero y el 30 de noviembre de 2003.

Oficio 1749 del 2 de marzo de 2004, mediante el cual la Gobernación de Boyacá le comunicó a la señora Esperanza, su nombramiento en provisionalidad en la planta global de docentes y directivos docentes, en virtud del Decreto departamental 166 del 25 de febrero de 2004, cargo del que tomó posesión el 4 de marzo siguiente, pero que fue dado por terminado a través del Decreto 000415 del 13 de marzo de 2007.

Decreto 000804 del 11 de abril de 2007, mediante el cual el departamento de Boyacá efectuó unos nombramientos a docentes, en período de prueba, en el nivel básica primaria, incluida la accionante, la cual se posesionó el 27 de ese mes y año. Decreto 002942 del 14 de diciembre de 2007, por medio del cual la actora fue nombrada en propiedad por la Secretaría de Educación del departamento de Boyacá, al cargo de docente del área de educación básica de primaria.

Certificado de tiempos de servicios del 11 de marzo de 2008, emitido por la Secretaría de Educación de la Gobernación de Boyacá, en el que se señala los servicios prestados por la actora, así: Formato único para la expedición de certificado de historia laboral, emitido el 2 de marzo de 2021 por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), en el que se indica que la accionante se encuentra activa en el servicio docente en el plantel educativo Sede Sochaquira Arriba del municipio de Guayata (Boyacá), vinculada desde el 4 de marzo de 2004 sin que hasta la fecha haya solución de continuidad, lapso durante el cual se destacan los Decretos 166 del 25 de febrero de 2004, con el que se vinculó en provisionalidad y con el 2942 del 14 de diciembre de 2007 en propiedad.

Certificado de salarios del 25 de marzo de 2021, expedido por la Secretaría de Educación del departamento de Boyacá, que refiere que, a la demandante desde enero de 2011 hasta febrero de 2021, se le pagó asignación básica, primas de alimentación, servicios, vacaciones y navidad y las bonificaciones de difícil acceso del 15%, mensual docente y pedagógica.

Reclamación administrativa del 16 de abril de 2021, con la cual la accionante le solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), el reconocimiento de la pensión de jubilación al cumplir los requisitos de edad y tiempos de servicios, equivalente al 75% de los salarios devengados durante el último año de servicios, con efectos a partir del 1° de enero de 2018, fecha en la que considera que adquirió el estatus pensional. 2.5 Análisis del caso concreto.

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la demandante (i) trabajó como docente a través de órdenes de prestación de servicios, entre el 1° de febrero de 1994 y el 30 de noviembre de 2003, y como profesora en provisionalidad y permanencia, desde el 4 de marzo de 2004 y hasta la actualidad, en virtud de los Decretos 166 del 25 de febrero de 2004 y 2942 del 14 de diciembre de 2007;

(ii) devengó desde enero de 2011 hasta febrero de 2021, asignación básica, primas de alimentación, servicios, vacaciones y navidad, y las bonificaciones de difícil acceso del 15%, mensual docente y pedagógica; y (iii) mediante petición del 16 de abril de 2021, requirió el reconocimiento de su pensión de jubilación; sin embargo, no obtuvo respuesta, configurándose el acto ficto administrativo negativo.

Ahora bien, en el asunto sub examine la demandante en el recurso de apelación, asegura que cumple los requisitos de edad y pensión y le es aplicable las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989 para que le sea otorgada la pensión, al haberse vinculado al servicio oficial docente antes de entrar a regir la Ley 812 de 2003, por lo que pide, que sea revocada la decisión de primera instancia que negó las súplicas de la demanda.

Visto lo anterior, se precisa que aquellos docentes cuya vinculación sea anterior al 27 de junio de 2003 tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación establecida en la Ley 91 de 1989 y las normas a las que aquella remite. Por su parte, los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003), seguidamente, manifiesta que la pensión de jubilación cubre a aquellos docentes oficiales que hubieren prestado sus servicios durante 20 años.

Así las cosas, de las pruebas descritas, se encuentra demostrado que la señora Esperanza Mendivelso Carrillo nació el 1° de enero de 1963, por lo que el 1° de enero de 2018 cumplió 55 años de edad, acreditando de esta forma el requisito de edad para obtener la prestación. En relación con ello, fue vinculada al servicio docente por el municipio de Chita (Boyacá), con anterioridad a la entrada en vigor la Ley 812 de 2003, por lo tanto, goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985.

En cuanto a los tiempos de servicio dedicados a la docencia, se halla que se desempeñó mediante órdenes de prestaciones de servicios y vinculada en provisionalidad, período de prueba y dejada en permanencia, tal como pasa a detallarse: Hecha tales precisiones, es evidente que la accionante cumple el requisito de los 20 años de servicios, por lo que, como se advirtió, es factible para su pensión la inclusión de lo trabajado por medio de contratos de prestación de servicio u OPS, acorde con esto, de la tabla se calcula que laboró en esa condición durante 6 años, 1 mes y 15 días y, en cuanto al ente territorial, tiene la responsabilidad de contribuir con los aportes que no se efectuaron, al no haberle realizado ningún descuento durante ese lapso.

Sobre el particular, esta Corporación fijó: «[…] resulta pertinente evocar la sentencia de 28 de mayo de 2015 de la Corte Suprema de Justicia (Sala de Casación Laboral), que explicó lo siguiente: De conformidad con el art. 17 de la L. 100/1993, modificado por el art. 4 de la L. 797/2003, durante la vigencia de la relación laboral, es obligación del empleador afiliar a su trabajador y efectuar las cotizaciones al sistema general de pensiones, y es también el único responsable de realizar el pago de tales aportes -incluido el porcentaje que le corresponde al trabajador […] Ello significa que si el empleador incumple las obligaciones que el Sistema de Seguridad Social le impone, debe soportar no sólo el pago de tales aportes, también las demás sanciones a que haya lugar […]» En sustento de lo dicho, es necesario señalar que, de acuerdo con la postura unificada frente al régimen pensional de los docentes oficiales fijada en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se estableció la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, conforme a las siguientes reglas: a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Las reglas fijadas por la Sección Segunda, tienen carácter vinculante y obligatorio, en cuanto al precepto discutido se argumentó: «[…] 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.

Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.

La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.

(…) 62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores.

Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66. Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor  según certificación que expida el DANE”.

Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».

De acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como es el caso de la actora, quien ingresó al servicio el 1° de febrero de 1994, los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.

Sin embargo, en el caso de los docentes oficiales no puede perderse de vista que existen algunos emolumentos que fueron creados con posterioridad a la Ley 62 de 1985 y los mismos por disposición legal tienen carácter salarial para ser parte de las cotizaciones, en ese orden, deberán igualmente incluirse en el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, siempre que se acredite que fueron devengados por el docente.

A saber, por medio de los Decretos 633 y 634 de 2007 se creó la asignación adicional, a la cual tienen derecho los directivos docentes regidos por los Decretos 2277 de 1979 y 1278 de 2002, factor que tiene carácter salarial por hacer parte de la asignación básica mensual de los educadores, la cual es base de cotización conforme al artículo 6 del Decreto 691 de 1994.

Adicionalmente, a través del Decreto 1566 de 2014 se creó la bonificación mensual efectiva a partir del 1° de junio de 2014, la cual ha sido fijada año a año y es factor salarial con efectos legales para el cálculo de los aportes; circunstancia similar que ocurre con la bonificación pedagógica, creada por el Decreto 2354 de 2018, efectiva para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de las entidades territoriales certificadas en educación, también concebida como un factor salarial para efectos de cotizaciones, en los términos previstos en el artículo 3, numeral 4 de la norma de la referencia. A modo de conclusión, i) la demandante acreditó 55 años de edad el 1° de enero de 2018; ii) de la sumatoria de los tiempos, primero como docente contratista y luego nombrada en provisionalidad y posteriormente en permanencia, se comprobó que los 20 años de labor los cumplió el 18 de enero de 2018; y iii) en el lapso del 1° de enero de 2011 y el 28 de febrero de 2021, recibió como retribución de su labor, asignación básica, primas de alimentación, servicios, vacaciones y navidad y las bonificaciones de difícil acceso del 15%, mensual docente y pedagógica.

En tal virtud, se establece que adquirió el estatus pensional el 18 de enero de 2018, fecha en la que alcanzó los 20 años de servicios, por lo cual en dicha fecha reunió los requisitos para obtener la pensión, fecha en la que el actor contaba con los 55 años de edad, por lo cual tiene derecho al reconocimiento de la pensión a partir de esa fecha, y respecto de los factores que harían parte del ingreso base de liquidación, sólo es dable incluir la asignación básica, teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 62 de 1985, así como la bonificación pedagógica conforme al Decreto 2354 de 2018 y la bonificación mensual contemplada en el Decreto 1566 de 2014.

Por otro lado, por ser el derecho pensional de carácter imprescriptible, este se causa día a día y se puede solicitar en cualquier época por el interesado. Contrario sensu, para el caso de las diferencias entre las mesadas pensionales canceladas y lo que debió sufragarse, el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, de manera que se pagan solamente las causadas hasta tres (3) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante la entidad de previsión, conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968.

De lo afirmado, se tiene que, el 18 de enero de 2018 la demandante cumplió estatus pensional y el 16 de abril de 2021 presentó reclamación administrativa, por lo que el fenómeno prescriptivo predica respecto a las mesadas anteriores al 16 de abril 2018, con la precisión que igualmente la actora acudió a la administración de justicia dentro de los tres años siguientes a la reclamación administrativa. 2.6 Compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario.

Tal como quedó consignado en los fundamentos jurídicos de esta sentencia, la Ley 100 de 1993, artículo 279, inciso segundo, exceptuó del sistema de seguridad social a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, por lo que «cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración», en igual sentido, así se dispuso en la Ley 60 de 1993, artículo 6, inciso cuarto, al precisar que para los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales y para las nuevas vinculaciones que se efectúen, el régimen salarial será el mismo de la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella fijadas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

Dicho esto, en el presente caso, se cumplen las condiciones para existir una compatibilidad entre la pensión de jubilación a la que tiene derecho la accionante y el sueldo que devenga por sus servicios como maestra en el plantel educativo Sochaquirá Arriba del municipio de Guayata (Boyacá). Con base en los razonamientos que se dejan explicados, esta Sala revocará la sentencia del 7 de febrero de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Cuarta de Decisión y, en su lugar, se accederá a la pretensión de anular el acto ficto administrativo negativo, configurado el 17 de julio de 2021, dado que la solicitud fue presentada el 16 de abril de 2021, y se ordenará el reconocimiento de la pensión a partir del 18 de enero de 2018, pero con efectos fiscales a partir del 16 de abril de 2018, en razón a la declaratoria de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad.

La suma que deberá cancelar la entidad accionada por concepto de las mesadas adeudadas, se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).

La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Se aclara que, por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, para cada mesada prestacional y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

Lo anterior, sin perjuicio de lo estipulado en el artículo 192 del CPACA, cuya observancia por parte de la Administración debe darse sin necesidad de mandato judicial. 2.7 Condena en costas. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]».

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala revocará la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Cuarta de Decisión, que negó las súplicas de la demanda, en consecuencia, se accederá parcialmente, en el sentido de declarar la nulidad del acto ficto administrativo negativo, configurado el 17 de julio de 2021, y se ordenará el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a que tiene derecho la señora Esperanza Mendivelso Carrillo, en consideración a lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, con inclusión de los factores salariales sobre los cuales haya realizado aportes durante el último año de servicios inmediatamente anterior al 18 de enero de 2018.

En cuanto a las cotizaciones dejadas de efectuar al sistema de seguridad social, durante el tiempo en que estuvo vinculada mediante órdenes de prestación de servicios, se exhortará a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que realice las correspondientes reclamaciones para que los mismos sean consignados en el porcentaje que le correspondía legalmente al empleador y al trabajador.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 7 de febrero de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Cuarta de Decisión, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Esperanza Mendivelso Carrillo en contra la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En su lugar:

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto ficto administrativo negativo configurado el 17 de julio de 2021, con ocasión del silencio de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), respecto a la petición de la actora tendiente a obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) reconocer y pagar la pensión de jubilación a la señora Esperanza Mendivelso Carrillo, a partir del 18 de enero de 2018, pero con aplicación del fenómeno de la prescripción de las mesadas causadas anteriores al 16 de abril 2018, prestación que debe liquidarse con el 75% de los factores sobre los cuales efectuó cotizaciones durante el periodo comprendido entre el 19 de enero de 2017 y el 18 de enero de 2018, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: La accionada HARÁ la actualización sobre las diferencias adeudadas, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial QUINTO: La demandada DARÁ cumplimiento al presente fallo en atención a lo previsto en el artículo 192 del CPACA.

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: EXHORTAR a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) para que realice las correspondientes reclamaciones tendientes a obtener las cotizaciones dejadas de efectuarse al sistema de seguridad social, durante el tiempo en que estuvo vinculada la señora Esperanza Mendivelso Carrillo mediante órdenes de prestación de servicios, para que sean consignadas en el porcentaje que le correspondía tanto al empleador como al trabajador.

OCTAVO: Sin condena en costas en esta instancia.

NOVENO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.