Radicado: 11001-03-15-000-2023-00279-00 Demandante: Oscar Humberto Mariño Valbuena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-00279-00 Demandante: OSCAR HUMBERTO MARIÑO VALBUENA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “A” Temas: Tutela contra providencia judicial.

Auto que rechazó impugnación en acción de tutela. Término oportuno para presentar la impugnación. Aplicación del artículo 8 de la Ley 2213 de 2022 SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por el señor Oscar Humberto Mariño Valbuena, mediante apoderado judicial, contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, con el fin de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales considera vulnerados con el auto de 20 de octubre de 2022, mediante el cual se resolvió rechazar la impugnación presentada contra la sentencia de 23 de septiembre de 2022, en la que se negaron las pretensiones de la acción de tutela formulada contra la Sección Tercera, Subsección “C” de esta Corporación (exp.

No. 11001-03-15-000-2022-04457-00). I.

ANTECEDENTES 1. Hechos El actor sostuvo que el 16 de agosto de 2022, presentó acción de tutela con el fin de que se dejara sin efecto la sentencia de 1 de diciembre de 2021, proferida por de la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado, que confirmó la decisión de 3 de marzo de 2015 del Tribunal Administrativo de Boyacá que negó las pretensiones de una demanda de reparación directa interpuesta contra la Nación, Rama Judicial, por un supuesto error judicial.

Aseguró que las pretensiones de la acción de tutela fueron negadas por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, mediante sentencia de 23 de septiembre de 2022, por considerar que la providencia judicial demandada no incurrió en los defectos endilgados, en tanto el razonamiento efectuado fue acertado y conforme con las pruebas recaudadas en el proceso.

Agregó que la sentencia se notificó a las partes por correo electrónico el 4 de octubre de 2022. Refirió que el 11 de octubre de 2022 remitió escrito de impugnación a la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, contra la decisión de tutela de primera instancia. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00279-00 Demandante: Oscar Humberto Mariño Valbuena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Indicó que el 20 de octubre de 2022, la Consejera Ponente profirió auto mediante el cual resolvió rechazar la impugnación presentada por la parte actora, al considerar que se presentó por fuera del término de tres (3) días previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, dado que el plazo finalizó el 7 de octubre de 2022 y se radicó el 11 de octubre de esa anualidad.

En la decisión se reiteró el criterio expuesto por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado en sentencia de 6 de mayo de 2022, en la que se indicó que la disposición contenida en el artículo 8 del Decreto Legislativo 806 de 2020, adoptado como legislación permanente en la Ley 2213 de 2022, según el cual la notificación personal que se entiende realizada una vez transcurridos dos (2) días hábiles siguientes al envío del mensaje de datos mediante correo electrónico, no resulta aplicable al trámite de tutela.

Por último, aseguró que el 2 de noviembre de 2022 presentó recurso de súplica frente al auto de rechazo de la impugnación, con el fin de que fuera concedida. No obstante, refirió que el 5 de diciembre de 2022 el recurso de súplica fue negado por improcedente, decisión que se notificó el 9 de diciembre de 2022. 2. Fundamentos de la acción El accionante presentó acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, defensa y de acceso a la administración de justicia, supuestamente vulnerados con el auto de 20 de octubre de 2022, mediante el cual se rechazó la impugnación presentada contra la sentencia de tutela de 23 de septiembre de 2022.

Advirtió que la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedencia contra providencias judiciales, en tanto (i) el asunto goza de relevancia constitucional dado que se discute la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y de acceso a la administración de justicia; (ii) se interpuso dentro de un plazo razonable porque la decisión demandada se profirió el 20 de octubre de 20221 y se notificó a través de correo electrónico de 28 de octubre de 2022;

(iii) se identificaron los hechos los derechos de forma adecuada; (iv) no se interpuso contra un fallo proferido en un trámite de tutela; (v) se incurrió en una irregularidad procesal trascendental que debe corregirse dejando sin efectos la decisión demandada y dando trámite a la impugnación y, por último, (vi) se agotaron todos los mecanismos de defensa con lo que contaba para controvertir la providencia demandada, ya que interpuso recurso de súplica, la cual fue rechazado por improcedente.

Enseguida, manifestó que la providencia demandada incurrió en los defectos procedimental y sustantivo por las siguientes razones: En primer lugar, mencionó que la postura de la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado es minoritaria, teniendo en cuenta que las demás Secciones del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia acogen el criterio consistente en dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto Legislativo 806 de 2020 que se adoptó como legislación permanente por medio de la Ley 2213 de 2022, según el cual las notificaciones personales realizadas a través de envío de mensaje de datos a la dirección electrónica que suministre el interesado se entiende realizada una vez transcurridos dos (2) días hábiles siguientes al envío del mensaje. 1 La solicitud de amparo se presentó el 23 de enero de 2023.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-00279-00 Demandante: Oscar Humberto Mariño Valbuena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Al respecto, refirió que la “Sección Segunda de este Consejo de Estado ha desarrollado [un criterio] para sostener la plena aplicación del Decreto 806 de 2020 – hoy ley 2213 de 2022 – y que se complementará con otras decisiones judiciales, se desvirtuarán los ya descritos elementos fundamentales de la explicación ofrecida en el auto (ver acápite de hechos supra).

Posteriormente se expondrán adicionalmente diversos argumentos constitucionales y legales que demuestran el error sustancial en el que se incurre al inaplicar las normas previstas en la ley 2213 de 2022 para la notificación realizada a través de correos electrónicos”. Indicó que en la decisión objetada se manifestó que el Decreto 2591 de 1991 no prevé la notificación personal de la sentencia y que, por el contrario, consagra en su artículo 30 la notificación “por cualquier medio expedito que asegure su cumplimiento”.

No obstante, afirmó que de conformidad con el artículo 5 del Decreto 306 de 1992, mediante el cual se reglamenta el Decreto 2591 de 1991, el juez de tutela tiene el deber de realizar la notificación por cualquier medio expedito. Así lo establece la referida disposición normativa: “(…) El juez velará porque de acuerdo con las circunstancias, el medio y la oportunidad de la notificación aseguren la eficacia de la misma y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa”.

Por lo anterior, sostuvo que tanto la eficacia de la notificación, entendida como que efectivamente se asegure el principio de publicidad respecto de la providencia notificada, como la garantía del ejercicio de la defensa, tienen una importancia equivalente y fijan un parámetro para el juez que no puede de manera discrecional definir cualquier mecanismo de notificación. Al respecto, aseveró que de acuerdo con el criterio de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, aun cuando los Decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992 contemplan la posibilidad de acudir a cualquier medio de notificación es preferible que se implemente la notificación personal, la cual desde la expedición del Código General del Proceso ya se ha entendido que puede realizarse a través de correo electrónico.

Además, sostuvo que el artículo 8 del Decreto 806 de 2020 y de la Ley 2213 de 2022 habilitó la notificación personal a través de medios electrónicos que “se entenderá́ realizada una vez transcurridos dos días hábiles siguientes al envío del mensaje (…)”. A su juicio, la notificación efectuada vía correo electrónico no se entiende realizada el día del envío del mensaje respectivo, sino al segundo día hábil siguiente, requisito sin el cual no puede empezar a correr el término del traslado a que haya lugar.

Por lo anterior, afirmó que “en la argumentación desplegada por el auto que rechaza la impugnación, pretender inaplicar a la notificación de fallos de tutela lo previsto por la normativa vigente sobre el uso de tecnologías de la información y la comunicación para la notificación personal, es un error sustancial. Los fallos de tutela sí deben ser notificados preferentemente de manera personal y para ello se ha venido utilizando el mecanismo de correo electrónico, mecanismo que ahora es regulado por la Ley 2213 de 2022, artículo 8, que establece que la determinación del momento de notificación se efectúa en los términos ya explicados”.

Expresó que dicha postura fue expuesta por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en la sentencia de 25 de noviembre de 2021 (exp. No. 25000-23-15-000-2021-01306-01), por la Sección Cuarta de la misma corporación, en sentencia de 16 de junio de 2022 (exp. No. 11001-03-15-000-2022-02659-00) y Radicado: 11001-03-15-000-2023-00279-00 Demandante: Oscar Humberto Mariño Valbuena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 por la Sección Quinta en sentencia de 29 de julio de 2021 (exp.

No. 11001-03-15- 000-2021-01731-00). Por último, advirtió que la aplicación de la Ley 2213 de 2022 en la notificación del fallo de tutela no desconoce el principio de celeridad propio del trámite tutelar ni constituye una dilación injustificada. Por el contrario, aseguró que la postura restrictiva adoptada por la autoridad judicial accionada contraviene el derecho fundamental de impugnación y da prevalencia al derecho formal sobre el derecho sustancial. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela el accionante formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Se tutelen los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia (Constitución Política, artículos 29 y 229) del señor Óscar Humberto Mariño Valbuena, los cuales han sido infringidos por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, al haber incurrido en una vía de hecho (defecto sustantivo y procedimental absoluto) en el auto de 20 de octubre de 2022, notificado a través de correo electrónico de 28 de octubre de 2022, mediante el cual rechazó conceder la impugnación presentada en contra de la sentencia de 23 de septiembre de 2022 (radicación 11001031500020220445700).

SEGUNDA: Se declare que queda sin efectos el auto de 20 de octubre de 2022 del Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección A, Consejero Ponente Marta Nubia Velásquez Rico. Ello por violar este auto los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia previstos en la Constitución y la Ley. TERCERA: Como consecuencia de la invalidez del auto de 20 de octubre de 2022 del Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección A, se solicita que ordene al accionado que conceda la impugnación presentada y que envíe por lo tanto el expediente a quien corresponde decidir”. 4.

Pruebas relevantes Con la solicitud de amparo el actor aportó los siguientes documentos: • Copia de la sentencia de primera instancia de 23 de septiembre de 2022, proferida por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado. • Copia del correo electrónico de 11 de octubre de 2022, mediante el cual se remitió la impugnación contra el fallo de 23 de septiembre de 2022. • Copia del auto de 20 de octubre de 2022, proferido por la Sección Tercera Subsección “A”, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, que rechazó por extemporánea la impugnación presentada contra la sentencia de tutela de primera instancia del 23 de septiembre de 2022. 5.

Trámite procesal Por auto de 27 de enero de 2023, la Magistrada Sustanciadora dispuso la admisión de la demanda de tutela y ordenó notificar a la parte demandante y a la autoridad judicial demandada, así como al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C” y al Tribunal Administrativo de Boyacá, como terceros interesados en el resultado del proceso, a quienes se les remitió copia de la solicitud de amparo.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-00279-00 Demandante: Oscar Humberto Mariño Valbuena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 La Secretaría General de esta Corporación libró las notificaciones electrónicas No. 6731 a 6735 de 31 de enero de 2023, con el fin de darle cumplimiento a la referida decisión2. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” En escrito de 2 de febrero de 2023, la magistrada ponente de la decisión demandada pidió que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela, al considerar que la providencia demandada no incurrió en ningún defecto. Refirió que la decisión de rechazar la impugnación presentada por el actor se sustentó en que lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 2213 de 2022 no resulta aplicable al trámite de tutela, dado que el Decreto 2591 de 1991 no previó que la notificación de los fallos de tutela debía hacerse personalmente.

A lo que agregó que la aplicación de dicha norma conllevaría una dilación en el trámite constitucional. Aseguró que dicha postura es la asumida por la Subsecciones “A” y “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado y la Sección Quinta del Consejo de Estado. En ese orden de ideas, manifestó que en la providencia del 20 de octubre de 2022, de forma razonada y en ejercicio de la autonomía funcional que caracteriza la actividad del juez, se precisaron los motivos por las cuales se estimó que la notificación personal prevista en el artículo 8 de la Ley 2213 de 2022 no resultaba aplicable a los procesos de tutela.

Finalmente, sostuvo que al momento de proferir la decisión demandada no existía una posición unificada respecto de la aplicación del artículo 8 de la Ley 2213 de 2022 a los procesos de tutela, cuestión que, posteriormente, llevó a la Corte Constitucional a dictar la sentencia SU-387 de 2022, mediante la cual precisó que la referida normativa sí resultaba aplicable para la notificación de los fallos de tutela, decisión que, por obvias razones temporales, no tiene carácter de precedente judicial frente al caso y tampoco tiene efectos retroactivos respecto de los asuntos ya resueltos, por lo que no es dable considerar que lo allí dispuesto fuera desconocido en la providencia objetada. 6.2.

El Tribunal Administrativo de Boyacá guardó silencio, aun cuando fue debidamente notificado del auto admisorio de la acción de tutela. 7. Escrito posterior allegado por el accionante Por escrito de 5 de febrero de 2023, el actor manifestó su desacuerdo con el informe de respuesta rendido por la autoridad judicial demandada, al considerar 2 Las partes demandante y demandada, así como fueron notificadas a las siguientes direcciones de correo electrónico: rubenruizguevara@gmail.com; notifjsachica@consejodeestado.gov.co; marialc_94@hotmail.com; notifmvelasquez@consejodeestado.gov.co; spamplonat@consejodeestado.gov.co; notifmmarin@consejodeestado.gov.co kdiazl@consejodeestado.gov.co; sectradmboy@cendoj.ramajudicial.gov.co; sgtadminboy@notificacionesrj.gov.co; tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co; notifnyepes@consejodeestado.gov.co; ncardenasa@consejodeestado.gov.co; notifjrodriguez@consejodeestado.gov.co; sjaimesv@consejodeestado.gov.co; aangarital@consejodeestado.gov.co; notiftutelas3@consejodeestado.gov.co; notifgsanchez@consejodeestado.gov.co; jhernandezca@consejodeestado.gov.co; sectradmboy@cendoj.ramajudicial.gov.co; sgtadminboy@notificacionesrj.gov.co.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-00279-00 Demandante: Oscar Humberto Mariño Valbuena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 que el mismo no ofrece ningún argumento que sustente la decisión de rechazo de la impugnación ni que demuestre jurídicamente la ausencia de violación de sus derechos fundamentales.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del actor al proferir el auto de 20 de octubre de 2022, mediante el cual rechazó por extemporánea la impugnación presentada contra la sentencia de 23 de septiembre de 2022 (rad.

No. 11001-03-15-000-2022- 04457-00), y si incurrió en los defectos procedimental y sustantivo. 3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias de la misma naturaleza La Sala, en un primer momento, había sostenido que la acción de tutela contra fallos de la misma naturaleza era improcedente, en virtud de las diferentes sentencias de la Corte Constitucional que tuvieron como sustento la SU-1219 de 2001.

Sobre el particular, esa Corporación judicial en la sentencia T-272 de 20143, indicó “no es procedente la tutela contra tutela porque de lo contrario (i) implicaría instituir un recurso adicional para insistir en la revisión de tutelas que con anterioridad no fueron seleccionadas, (ii) supondría crear una cadena interminable de demandas, con lo cual resultaría afectado el principio de seguridad jurídica, (iii) se afectaría el mecanismo de cierre hermenéutico de la Constitución, confiado a la Corte Constitucional, y (iv) la tutela perdería su efectividad, pues ‘quedaría indefinidamente postergada hasta que el vencido en un proceso de tutela decidiera no insistir en presentar otra tutela contra el fallo que le fue adverso para buscar que su posición coincida con la opinión de algún juez.

En este evento, seguramente el anteriormente triunfador iniciará la misma cadena de intentos hasta volver a vencer”’. Con posterioridad, en la sentencia SU-627 de 20154 la Corte Constitucional, rectificó su jurisprudencia e indicó que, excepcionalmente, la acción de tutela procede contra sentencias de tutela cuando se adviertan casos de fraude, supuesto que se agrega a los dos que habían sido contemplados por la jurisprudencia: irregularidad grave en el curso de una acción de tutela e incidente de desacato, con la precisión de que la improcedencia absoluta, sin ninguna excepción, recae en las sentencias de tutela que dicte la Sala Plena o las Salas de Revisión de esa Corporación. En esa ocasión, la Corte expresó: 3 M. P. María Victoria Calle Correa. 4 Sentencia de 1º de octubre de 2015, M.P. Mauricio González Cuervo.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-00279-00 Demandante: Oscar Humberto Mariño Valbuena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 “4.6.1. Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2.

Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2.

Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;

(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1.

Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2.

Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional.” Con fundamento en lo anterior, la Corte Constitucional en la sentencia T-313 de 20185, consideró que la acción de tutela es procedente, entre otros, contra la providencia que rechaza la impugnación en un trámite de la misma naturaleza.

Al respecto, sostuvo: “En el asunto que se examina, la acción de tutela no se dirige contra un fallo de tutela, sino contra ciertos autos proferidos en el curso del trámite de amparo. La Corte Constitucional unificó su jurisprudencia en la sentencia SU-627 de 2015, en la que consideró que la tutela sí era procedente frente a actuaciones arbitrarias de los jueces de tutela, que se hubieran realizado antes o después de proferir el fallo, por lo que este requisito de procedencia se encuentra superado”.

El citado criterio jurisprudencial ha sido acogido por esta Sala, teniendo en cuenta que la unificación realizada por la Corte Constitucional trasciende del caso concreto y fija reglas de derecho que deben ser acatadas por todas las autoridades públicas. Recientemente, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-387 de 20226, reiteró que la acción de tutela procede para controvertir decisiones sobre la procedencia de la impugnación de un fallo de tutela, dado que al igual que cualquier otro funcionario judicial, puede realizar una actuación que viole o ponga en peligro un 5 M.P. Carlos Bernal Pulido. 6 M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-00279-00 Demandante: Oscar Humberto Mariño Valbuena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 derecho fundamental, como es la de negar el derecho a impugnar un fallo de tutela. De este modo, se concluye que la jurisprudencia constitucional ha establecido las subreglas que determinan la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias que se dicten dentro de un trámite tutelar, a saber: (i) cuando la providencia acusada haya sido proferida por otro juez o tribunal diferente a la Corte Constitucional y que ésta configure el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta;

(ii) cuando con anterioridad a la sentencia de tutela el juez omite su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que resulten afectados por la demanda de tutela y, por último, (iii) cuando se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite incidental de desacato. 4. Estudio y solución del caso en concreto 4.1.

Verificación de los requisitos generales de procedencia La Sala encuentra que los requisitos generales de procedencia están cumplidos en el asunto bajo estudio, por cuanto (i) goza de relevancia constitucional porque el accionante invoca una presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia por la supuesta configuración de los defectos procedimental y sustantivo por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, al proferir el auto de 20 de octubre de 2022, en el que se rechazó la impugnación presentada contra la sentencia de 23 de septiembre de 2022, a lo que se agrega que lo pretendido por la parte actora no es reabrir un debate legal propuesto o proponer una discusión a la manera de una instancia adicional.

Igualmente, (ii) contra la providencia demandada se presentó recurso de súplica el cual fue rechazado por improcedente por auto de 5 de diciembre de 2022, por lo que el actor no cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo para resolver la controversia propuesta; (iii) la solicitud de amparo se instauró dentro de los seis (6) meses 7 establecidos como plazo razonable precisado por esta Corporación y la Corte Constitucional8 y, por último, (iv) los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara.

Adicionalmente, la Sala advierte que la decisión cuestionada no es una sentencia de tutela, sino que se trata de una providencia proferida en el trámite de una acción de tutela, a través de la cual se rechazó por extemporánea la impugnación presentada por el accionante en contra de una decisión de tutela de primera instancia, por lo que de conformidad con lo dispuesto en las sentencias T-162 de 1997, SU-627 de 2015, T-286 de 2018 y SU-387 de 2022, se trata de un supuesto excepcional en el que procede la acción de tutela en contra de providencias proferidas en el marco de una acción de tutela. 4.2.

La autoridad judicial demandada incurrió en un defecto procedimental 4.2.1. El accionante presentó acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y de acceso a la administración de justicia, los cuales considera vulnerados con el auto 20 de octubre de 2022, 7 La providencia que rechazó la impugnación se profirió el 20 de octubre de 2022 y se notificó por correo electrónico el 28 de octubre de 2022, mientras que la acción de tutela se instauró el 23 de enero de 2023, es decir, dentro del plazo razonable de los seis (6) meses. 8 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y sentencia T-619 de 2019, Corte Constitucional, M.P.: Antonio José Lizarazo Ocampo. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00279-00 Demandante: Oscar Humberto Mariño Valbuena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 mediante el cual se rechazó la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia de 23 de septiembre de 2022.

La decisión demandada fue objeto de recurso de súplica el cual fue declarado improcedente por auto de 5 de diciembre de 2022. La solicitud de amparo se sustentó en que la providencia demandada incurrió en defecto procedimental y sustantivo, al no aplicar lo dispuesto en el artículo 8 Decreto Legislativo 806 de 2020, adoptado como legislación permanente en la Ley 2213 de 2022, según el cual la notificación personal se entiende realizada dos (2) días hábiles siguientes al envío del mensaje de datos por correo electrónico. 4.2.2.

La autoridad judicial demandada sostuvo que no incurrió en los defectos endilgados, al considerar que dicha disposición normativa no resulta aplicable para los trámites de tutela, dado que el Decreto 2591 de 1991 no previó que la notificación de los fallos de tutela debía hacerse de forma personal. A lo que agregó que la aplicación de dicha norma conllevaría una dilación en el trámite constitucional. 4.2.3.

En cuanto al defecto procedimental la Corte Constitucional9 ha precisado que tiene lugar siempre que, en desarrollo de la actividad judicial, el funcionario se aparte de manera evidente y grotesca de las normas procesales aplicables. Al desconocer completamente el procedimiento determinado por la ley, el juez termina produciendo un fallo arbitrario que vulnera derechos fundamentales.

También se ha admitido que, en forma excepcional, éste puede configurarse debido a un exceso ritual manifiesto, a consecuencia del cual el juez resta o anula la efectividad de los derechos fundamentales por motivos excesivamente formales. El defecto procedimental puede ser absoluto, que se configura cuando el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento legalmente establecido para el trámite de un asunto concreto, bien sea porque: i) sigue un trámite totalmente ajeno al pertinente y, en esa medida, equivoca la orientación del asunto y ii) omite etapas sustanciales del procedimiento establecido, afectando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso.

También por exceso ritual manifiesto, que tiene lugar cuando el funcionario arguye razones formales a manera de un impedimento, que sobrevienen en una denegación de justicia. 4.2.4. En el asunto bajo examen, la Sala advierte que le asiste razón a la parte actora al considerar que la irregularidad alegada corresponde a la configuración de un defecto procedimental, teniendo en cuenta que las reglas de notificación del artículo 8 de la Ley 2213 de 2022, resultan aplicables a las notificaciones surtidas en el trámite de tutela y, por tanto, debieron tenerse en cuenta para realizar el conteo del término para presentar la impugnación contra la sentencia de 23 de septiembre de 2022.

La referida disposición normativa establece lo siguiente: “ARTÍCULO 8°. NOTIFICACIONES PERSONALES. Las notificaciones que deban hacerse personalmente también podrán efectuarse con el envío de la providencia respectiva como mensaje de datos a la dirección electrónica o sitio que suministre el interesado en que se realice la notificación, sin necesidad del envío de previa citación o aviso físico o virtual.

Los anexos que deban entregarse para un traslado se enviarán por el mismo medio. El interesado afirmará bajo la gravedad del juramento, que se entenderá prestado con la petición, que la dirección electrónica o sitio suministrado corresponde al utilizado por la persona a notificar, informará la forma como la obtuvo y allegará las evidencias 9 Sentencia T-181 de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-00279-00 Demandante: Oscar Humberto Mariño Valbuena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 correspondientes, particularmente las comunicaciones remitidas a la persona por notificar. La notificación personal se entenderá realizada una vez transcurridos dos días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a contarse cuando el iniciador recepcione acuse de recibo o se pueda por otro medio constatar el acceso del destinatario al mensaje.

Para los fines de esta norma se podrán implementar o utilizar sistemas de confirmación del recibo de los correos electrónicos o mensajes de datos. (…) (Negrillas y subrayas de la Sala)”. Para la Sala, la norma contenida en el artículo 8 de la Ley 2213 de 2022, anteriormente Decreto Legislativo 806 de 2020, resulta aplicable al trámite de las acciones de tutela por mandato expreso del artículo 1 del mismo decreto y, además, por constituir una medida que está en consonancia con la realización efectiva del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. Así lo explicó en ocasión pretérita10: “(…) La Sala estima que cuando el fallo de tutela de primera instancia se notifique por mediante de correo electrónico, como ocurrió en el caso bajo examen, el plazo de tres (3) días para interponer la impugnación comienza a correr después de los dos (2) días hábiles siguientes a la remisión del mensaje de datos a la dirección electrónica señalada por las partes, alcance e interpretación que se encuentra en armonía con el principio constitucional de acceso a la administración de justicia, y permite darle aplicabilidad a ese precepto normativo contenido en el artículo 8 del Decreto Legislativo 806 de 2020, marco normativo cuyo ámbito de aplicación comprende, también, a la jurisdicción constitucional.

De allí que excluir de su aplicación a los trámites de tutela sería, por un lado, desatender el mandato expreso de aplicación del Decreto Legislativo 806 de 2020 a la jurisdicción constitucional (artículo 1), y de otra parte, generar una suerte de privilegio para los restantes trámites judiciales dejando por fuera a la acción de tutela solamente bajo la consideración formal de que el artículo 8 del Decreto Legislativo 806 de 2020 solamente alude a las “notificaciones personales”, lo que puede comprometer el derecho a la igualdad, cuando el propósito de esa norma de excepción fue justamente privilegiar el acceso a la administración de justicia de los usuarios en el contexto de la pandemia declarada por el COVID-19 (…)”.

Así mismo, la Corte Constitucional en la sentencia SU-387 de 202211, que si bien es posterior a la providencia objeto de tutela, estimó que las reglas de notificación personal del entonces Decreto Legislativo 806 de 2020 son aplicables al trámite de tutela, con base en las siguientes razones: “Primero, conforme a los artículos 1 y 8 del Decreto Legislativo 806 de 2020, el régimen de notificaciones personales previsto por esta norma es aplicable a las notificaciones de esta naturaleza que se lleven a cabo en los trámites de tutela.

Segundo, además de los objetivos globales y mediatos que persigue esta normativa (párr. 32), la aplicación de este régimen de notificaciones a las notificaciones personales surtidas en el trámite de tutela busca flexibilizar las exigencias procesales en el marco de la pandemia y racionalizar los trámites en el marco de los procedimientos judiciales.

Estos fines son constitucionalmente importantes en el procedimiento de tutela. Tercero, la aplicación de las reglas de notificaciones del artículo 8 del Decreto Legislativo 806 de 2020 a la notificación personal de la sentencia de tutela no compromete la protección efectiva de los derechos fundamentales, habida cuenta del cumplimiento inmediato de este fallo.

Cuarto, la Sala Plena ha dispuesto que las reglas del artículo 8 del mencionado Decreto Legislativo aplican a la notificación de los fallos de tutela, cuando esta se lleve a cabo por medio de notificación personal. Quinto, la aplicación de dichas reglas al trámite de notificación del fallo de tutela es, por lo demás, compatible con la 10 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 16 de junio de 2022, exp.

No. 11001-03-15- 000-2022-02659-00, C.P. Milton Chaves García y auto de 3 de marzo de 2002, exp. 11001-03-15- 000-2021-05690-00, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. En el mismo sentido, ver auto del 10 de marzo de 2022, exp. 11001-03-15-000-2021-07244-00, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 11 M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00279-00 Demandante: Oscar Humberto Mariño Valbuena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 jurisprudencia constitucional relacionada con la aplicación de las normas procesales generales al procedimiento de tutela”.

Dicha corporación judicial resaltó que en la sentencia C-420 de 2020, se concluyó que, “durante la vigencia del decreto, este aplicaría en los procesos que se lleven a cabo ‘en todas las jurisdicciones’, entre los que, por definición, se encuentran los procesos de tutela tramitados ante la jurisdicción constitucional. Así las cosas, conforme a la definición de su objeto y de su ámbito de aplicación, dicha normativa aplicaba siempre que, en el trámite de tutela, se llevaran a cabo notificaciones personales”. 4.2.5.

En este orden de ideas, se vislumbra que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto procedimental teniendo en cuenta que inobservó la regla procedimental prevista por el artículo 8 de la Ley 2213 de 2022 (antes Decreto Legislativo 806 de 2020) según la cual la notificación por correo electrónico se entiende realizada transcurridos dos (2) días hábiles siguientes al envío del mensaje, disposición que como se expuso en precedencia, a juicio de esta Sala, resulta aplicable para los trámites de tutela y que al no haber sido observada impidió al accionante acceder a la doble instancia. En el asunto bajo examen, de conformidad con las pruebas allegadas al expediente y de la consulta del sistema para la gestión judicial Samai, se observa que la Secretaría General del Consejo de Estado remitió copia de la sentencia del 23 de septiembre de 2022, dictada dentro del trámite de tutela No. 11001-03-15- 000-2022-04457-00, por medios electrónicos, el 4 de octubre de 2022, tal como se muestra en la siguiente captura de pantalla: Así mismo, se advierte que el 11 de octubre de 2022 el apoderado judicial del accionante remitió el escrito de impugnación contra la sentencia de 23 de septiembre de 2022, en los siguientes términos: Radicado: 11001-03-15-000-2023-00279-00 Demandante: Oscar Humberto Mariño Valbuena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 De este modo, teniendo en cuenta que el fallo impugnado fue enviado el miércoles 4 de octubre de 2022, y que de conformidad con la regla de notificación personal contenida en el artículo 8 de la Ley 2213 de 2022 arriba citado, la notificación se entiende surtida dos (2) días después del envío de la comunicación, esto es, el 6 de octubre y dado que solo una vez efectuada la notificación comienza a correr el término de tres (3) días fijado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, se tiene que el término para impugnar la sentencia de tutela se extendía desde el viernes 7 de octubre hasta el martes 11 de octubre de 2022, por lo que es dable concluir que la impugnación del fallo de tutela se presentó dentro del término legal y no había lugar a rechazarla por extemporánea.

Así las cosas, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada en el auto de 20 de octubre de 2022 incurrió en un defecto procedimental, por cuanto inobservó la regla procedimental prevista por el artículo 8 de la Ley 2213 de 2022, para la determinación del momento en el que fue notificada la sentencia de 23 de septiembre de 2022 y, por consiguiente, pretermitió la segunda instancia del proceso de tutela.

Como quedó en evidencia, de haber aplicado dicha disposición, se hubiese concluido que la impugnación fue presentada de forma oportuna en tanto fue recibida el 11 de octubre de 2022, esto es, el último día del vencimiento del término para su interposición. En este sentido, la Sala dejará sin efecto la referida providencia y, como consecuencia del amparo que se otorgará, el auto de 5 de diciembre de 2022, en el que la Sala Dual de la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado dispuso “rechazar por improcedente”, el recurso de súplica interpuesto contra la primera providencia, al considerar que “no es el medio de impugnación procedente para los fines pretendidos, esto es, que se revoque el auto que rechazó la impugnación y se decida la controversia en segunda instancia”.

Adicionalmente, se relevará de efectuar el estudio del defecto sustantivo porque la norma desconocida está relacionada de forma directa con el procedimiento de notificación del fallo de tutela de primera instancia, no con la interpretación de alguna norma sustancial. Por las razones expuestas, la Sala amparará los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia y, en consecuencia, dejará sin efectos los autos de 20 de octubre y 5 de diciembre de 2022, proferidos por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, en el marco de la acción de tutela No. 11001-03-15-000-2022-04457-00 y ordenará a la autoridad judicial demandada que en el término de un (1) día siguiente a la notificación de Radicado: 11001-03-15-000-2023-00279-00 Demandante: Oscar Humberto Mariño Valbuena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 esta providencia profiera una nueva decisión de conformidad con las consideraciones de esta providencia. III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- AMPÁRANSE los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del señor Oscar Humberto Mariño Valbuena, quien actúa por conducto de apoderado judicial. Segundo.- DÉJANSE SIN EFECTOS los autos de 20 de octubre y 5 de diciembre de 2022, proferidos por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, en el marco del trámite de tutela radicado bajo el No. 11001-03-15-000-2022- 04457-00.

Tercero.- ORDÉNASE al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, que en el término de un (1) día siguiente a la notificación de este fallo, profiera una nueva decisión conforme con las consideraciones expuestas en esta providencia, en el marco del trámite de tutela radicado bajo el No. 11001-03-15-000-2022- 04457-00. Cuarto.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Quinto.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo del Consejo. Sexto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN