11001031500020230434500 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D. C., 6 de octubre de 2023 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04345-00 Demandante: Javier Iván Plazas Zambrano Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C Referencia: Acción de tutela.

Sentencia primera instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL | Relevancia constitucional Síntesis del caso: La parte enjuició la providencia de segunda instancia que rechazó una demanda por caducidad. De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por Javier Iván Plazas Zambrano contra la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 14 de agosto de 2023, Javier Iván Plazas Zambrano presentó, por medio de apoderado judicial, acción de tutela contra la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, con ocasión del rechazo de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del proceso No. 11001-33-36-038-2021-00273-01 (Auto de 31 de mayo de 2023). 2.

A título de amparo constitucional, la parte demandante solicitó (se transcribe): “PRIMERA: Que se TUTELEN los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO y al ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, los cuales están siendo vulnerados a mi defendido, por el Auto del 31 de mayo de 2023 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera Subsección C, que confirmó el Auto que rechazó la demanda. 1 Artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicación: 11001-03-15-000-2023-04345-00 Demandante: Javier Iván Plazas Zambrano Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Decisión: Declara improcedente ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 8 SEGUNDA: Que se REVOQUE el Auto del 31 de mayo de 2023 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera Subsección C, dentro del proceso Radicado Nº.110013336038-2021-00273-01 (2da instancia), por medio del cual se confirmó el auto que rechazó la Demanda.

TERCERA: Que se profiera decisión sustitutiva disponiendo la admisión de la Acción de Reparación Directa con Radicado Nº. 110013336038-2021-00273-00 (1 era instancia).” 3. Como hechos relevantes, a partir del escrito de tutela y sus anexos, se destacan los siguientes: 4. 1) Javier Iván Plazas Zambrano ingresó a la Escuela de Suboficiales Fuerza Aérea (ESUFA) como estudiante del curso No. 73 en 1999. 5. 2) El Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 1790 de 2000 que modificó el Decreto 1211 de 1990, el cual reformó las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares como la jerarquía militar.

Tal reforma entró en vigencia a partir del 14 de septiembre de 2000. 6. 3) El 17 de diciembre de 2001, el señor Plazas Zambrano ingresó al escalafón militar en el grado de aerotécnico, acorde a la nueva legislación. 7. 4) El señor Plazas Zambrano fue ascendido en el escalafón militar de suboficiales de la Fuerza Aérea Colombiana (FAC), tras cumplir los periodos de servicio requeridos para cada cargo, hasta el grado de técnico primero. 8. 5) La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) reconoció a favor de Javier Iván Plazas Zambrano una asignación de retiro, en cuantía equivalente al 70% del sueldo básico para el grado de técnico primero, por valor de $1.663.994, mediante Resolución No. 5126 de 21 de abril de 2020. 9. 6) El 12 de octubre de 2021, Javier Iván Plazas Zambrano, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda de reparación directa en contra de la Nación – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (DAPRE), Ministerio de Defensa - Fuerza Aérea Colombiana (FAC) y CREMIL, orientada a obtener la indemnización de los perjuicios derivados de la expedición del Decreto 1790 de 2000, que defraudó sus expectativas legítimas, pues, durante todo el tiempo de servicio que prestó a la FAC, ostentó un grado menor al que pudo haber logrado bajo el régimen jurídico anterior (Decreto 1211 de 1990) para el escalafón militar de suboficiales. 10. 7) Mediante Auto de 28 de marzo de 2022, el Juzgado 38 Administrativo de Bogotá rechazó la demanda por caducidad.

Para ello, advirtió que el término de caducidad inició al día siguiente de haber entrado en vigencia el Decreto 1790 de 2000, es decir, el 15 de septiembre de 2000, norma que modificó los grados de suboficiales y frustró sus expectativas legítimas frente a las reglas de ascenso en el escalafón militar. Radicación: 11001-03-15-000-2023-04345-00 Demandante: Javier Iván Plazas Zambrano Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Decisión: Declara improcedente ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 8 Por lo tanto, el daño no se materializó cuando le fue reconocida la asignación de retiro.

Además, indicó que no puede perderse de vista que el actor tuvo conocimiento, desde su ingreso a la FAC, que su carrera militar estaría delimitada por el Decreto 1790 de 2000. 11. 8) Contra esta providencia, la parte demandante presentó recurso de apelación, en el que señaló que el juez de primera instancia erró al determinar que la fecha de inicio para el conteo del término de caducidad fue el día siguiente de haber entrado en vigencia el Decreto 1790 de 2000, pues debió aplicarse una regla especial por tratarse de un daño continuado.

En ese orden, el cómputo debió hacerse desde el momento en que el daño haya finalizado. Para el caso concreto, esa fecha debió ser el 15 de mayo de 2020, esto es, la fecha en la que se reconoció la asignación de retiro en el grado de Técnico Primero y no de Técnico Subjefe, ya que, durante todo el tiempo de servicio activo, el señor Plazas Zambrano ostentó un rango inferior al que hubiera tenido bajo la vigencia del Decreto 1211 de 1990, lo que lo tornaba en un daño continuado o de tracto sucesivo. 12. 9) Mediante Auto de 31 de mayo de 2023, la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la decisión de primera instancia. Sin embargo, indicó que el término de caducidad inició el día que el accionante se posesionó en el cargo de aerotécnico de la FAC, eso fue, el 17 de diciembre de 2001. 13.

Como fundamento de la vulneración, el accionante indicó que existió un defecto sustantivo por indebida aplicación de la norma para el conteo de los términos de caducidad2, pues consideró que no se le dio un completo alcance a la misma, comoquiera que no se tuvo en cuenta que, en algunos casos, se debe flexibilizar el estándar de aplicación del término, con base a las circunstancias particulares (hechos materiales) de cada caso. 1.2.

Posición de la parte demandada y terceros3 14. El DAPRE alegó que no era competente para intervenir en el asunto, pues acorde con el principio de separación de poderes, no puede controvertir decisiones emitidas por otras entidades pertenecientes a otras ramas del poder público como la judicial. Por lo anterior, alegó que carecía de legitimación por pasiva en la causa. 15.

CREMIL solicitó que se “rechace por improcedente” la solicitud de amparo por no cumplir el requisito de subsidiariedad, pues si lo que se pretendía era controvertir la asignación reconocida, existían otros medios judiciales a los que podía acceder diferentes de la tutela. Adujo que no se 2 Artículo 164 de la Ley 1437 de 2011. 3 Mediante auto de 18 de agosto de 2023 el despacho ponente resolvió, entre otros, (1) admitir la solicitud de amparo y (2) tener como accionado a la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y vincular al Juzgado 38 Administrativo de Bogotá, al DAPRE, al Ministerio de Defensa Nacional - FAC y CREMIL, como terceros interesados en el proceso.

La Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca advirtió que la presente tutela no satisfizo el requisito de relevancia constitucional, toda vez que fueron insuficientes los argumentos del accionante respecto a la trasgresión de sus derechos fundamentales y la necesidad de intervención del juez de tutela en el asunto.

Además de evidenciar que la acción fue empleada como una tercera instancia. 17. El Juzgado 38 Administrativo de Bogotá, el Ministerio de Defensa Nacional y la FAC guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido. 2.1. Fijación de la controversia. 2.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.3. Conclusión. 2.1. Fijación de la controversia 18. Determinar, una vez verificados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, si la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en un defecto sustantivo por indebida aplicación de las reglas de caducidad del medio de control de reparación directa cuando se reclaman los perjuicios derivados de la aplicación de una norma sobre rangos militares de cara al reconocimiento de la asignación de retito del actor. 2.2.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial4 19. La Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela tras advertir que no se satisfizo el requisito de relevancia constitucional, ya que la parte actora no desplegó la carga argumentativa necesaria para justificar la intervención del juez de tutela. 20. Con respecto a la relevancia constitucional se aclara que, es uno de los requisitos que deben reunirse para que proceda la acción de tutela contra providencias judiciales, pues, en los términos de la Corte Constitucional, (se trascribe) “el juez [de tutela] no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”5. 4 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-66 de 2019. 5 Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-04345-00 Demandante: Javier Iván Plazas Zambrano Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Decisión: Declara improcedente ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 8 21. En ese sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de agosto de 2014, adujo expresamente que el requisito que se analiza requiere la conjunción de 2 elementos: la carga argumentativa por parte del demandante en la que explique la relevancia de la controversia para el juez de tutela6 y que la solicitud de amparo no se presente con objeto de obtener una nueva instancia7; y que se trate de una controversia sobre derechos fundamentales y no asuntos de mera legalidad8. 22.

Asimismo, la Corte Constitucional ha señalado que la relevancia constitucional tiene por finalidades preservar la competencia e independencia del juez ordinario, restringir la acción de tutela a asuntos donde se afecten los derechos fundamentales e impedir que esta se convierta en una instancia adicional9. 23. De la revisión del escrito de tutela, la Sala evidenció que (1) la parte actora no desplegó la carga argumentativa necesaria para justificar los motivos por los cuáles este asunto tenía trascendencia constitucional y (2) pretendió revivir un debate propio del juez natural sobre una situación definida y consolidada.

Así, buscó que, a través de la acción de tutela, se estudiara un aspecto que ya fue resuelto, es decir, utilizarla como una instancia adicional. 24. La Sala evidenció que la parte actora reiteró los mismos argumentos de la demanda10 y el recurso de apelación11 en contra del Auto de 31 de 6 Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01.

“El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.// A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional.” 7 Ídem.

“El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso [de] que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente.” 8 Ídem. “La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional.” 9 Corte Constitucional, Sentencias T-422 de 2018 y T-555 de 2019. 10 “ En el caso concreto, mi poderdante ingresó a la Escuela de Suboficiales Fuerza Aérea (ESUFA), motivado por la garantía de entrar al escalafón militar en el grado de Técnico Cuarto de la Fuerza Aérea, dicha promesa se mantuvo durante toda su formación, y su expectativa legitima se vio antijurídicamente cercenada cuando el Gobierno Nacional (representado por el DAPRE) expidió el Decreto Ley 1790 de 2000 que modificó el Decreto 1211 de 1990, derogando algunas normas sobre la carrera personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, entre las cuales, se reformó la jerarquía militar que se encontraba vigente para entonces, sin crear un régimen de transición, compensación, u otro mecanismo que protegiera efectivamente las expectativas legítimas de los estudiantes que se encontraban en las escuelas de formación militar, entre ellos el señor Javier Iván Plazas Zambrano, Técnico Primero de la Fuerza Aérea en retiro.

Es decir, las autoridades no actuaron conforme a los principios de buena fe y confianza legítima, (…) defraudando las expectativas legítimas de los suboficiales en formación (…) fue el Estado quien construyó una expectativa legitima a mi defendido, expectativa que fue cercenada por el mismo Estado con la expedición del Decreto Ley 1790 del 2000.

No obstante, téngase en cuenta que, aunque el termino caduca el 15 de mayo de 2022.” 11 “Javier Iván Plazas Zambrano, ingresó a la Escuela de Suboficiales Fuerza Aérea (ESUFA) en febrero del 2000, motivado por la publicidad recibida por parte de la Fuerza Aérea, donde se prometía que después de cursado y Radicación: 11001-03-15-000-2023-04345-00 Demandante: Javier Iván Plazas Zambrano Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Decisión: Declara improcedente ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 8 mayo de 2023 dentro del proceso de reparación directa No. 11001-33-36038- 2021-00273-00/01, esto es, lo relativo al conteo de los términos de la caducidad del medio de control de reparación directa. 25.

Aspecto sobre el cual la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dispuso (se trascribe): “3.3.3.1. En el caso sub judice precisa la Sala que no estamos frente a un daño continuado, sino a un daño instantáneo, el cual se configuro en el presente caso, desde el 17 de diciembre de 2001, con el ingreso del señor Plazas Zambrano al escalafón de suboficiales, pues desde allí, en virtud de la relación especial de sujeción le era aplicable al demandante la normatividad vigente para ese entonces, caso del Decreto 1790 de 2000 y cualquier afectación a la expectativa causada al momento de ingresar a la escuela fue conocida allí. 3.3.3.2.

Avizora la Sala que la situación fáctica expuesta por la parte actora refiere a las “expectativas” respecto de su vinculación laboral con las Fuerza Área Colombiana, y su ascenso dentro de la entidad, para la fecha de su ingreso a la escuela militar en el año 1999, frente a las que se le reconocieron al momento de su ingreso al escalafón de suboficiales para el 17 de diciembre de 2001, data para la cual, se había expedido el Decreto 1790 de 2000, por medio del cual, se modificó el referido escalafón y en virtud de las que se liquidó su asignación de retiro.

Desde la perspectiva en mención, en criterio de esta Judicatura, el daño antijuridico invocado por el accionante no puede computarse desde la publicación de la citada normatividad (17 de diciembre de 2001), como lo consideró el A- quo, pues para esa fecha el accionante no conocía los efectos de la expedición de esa norma frente a su vinculación, lo que da tajo descarta la tesis del juez de primera instancia. Sin embargo, tampoco es de recibo la tesis de la parte actora en sentido que la daño invocado cesó cuando se otorgó la asignación de retiro al señor Plazas Zambrano, pues es claro que el daño aquí alegado, no trata de esos que pueden ser denominados como daño continuo o de tracto sucesivo, por el contrario, el daño invocado por el actor, se configuró en el momento en el que el servidor público tomó posesión del cargo, y en virtud de la relación legal y reglamentaria que el cargo entraña las disposiciones legales vigentes, le fueron aplicables, situación de la que tuvo conocimiento inmediato.

Se quiere significar con lo anterior, que una vez el aquí accionante, señor Javier Iván Plazas Zambrano, tomó posesión de su cargo, supo que las condiciones o expectativas que tenía al momento de su incorporación (año 1999), no eran las que regirían la vinculación y sus asensos y, por tanto, desde esa data, esto es, 17 de diciembre de 2001, debe computarse el término de caducidad del medio de control. aprobado el programa tecnológico de su elección, ingresaría al escalafón militar en el grado de Técnico Cuarto de la Fuerza Aérea.

Sin embargo, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 1790 de 2000, por el cual modificó la jerarquía de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, vulnerando las expectativas legitimas que el mismo Gobierno Nacional y la FAC- ESUFA habían formado a mi poderdante con el Decreto 1211 de 1990, (…) donde aseguraban el ingreso al escalafón militar en el grado de Técnico Cuarto, dicho daño se concretó cuando se reconoció la asignación de retiro de mi poderdante en el grado de Técnico Primero y no de Técnico Subjefe como fundadamente esperaba, es decir, el despacho desconoce que el termino de caducidad debe contarse a partir del momento en que efectivamente cesaron los daños que se estaban ocasionando a mi poderdante, si bien la entrada en vigencia del Decreto- Ley 1790 del 2000 cercenó las expectativas legítimas de mi poderdante de ingresar al escalafón militar en el grado de Técnico Cuarto de la Fuerza Aérea, dicho daño se concretó en el momento en que se reconoció su asignación de retiro como Técnico Primero, pues no se retiró en el grado de Técnico Sub – Jefe como legítimamente esperaba.

(…) En las condiciones analizadas, el plazo para demandar no se puede computar desde la entrada en vigencia del Decreto Ley 1790 de 2000, puesto que, como se ha explicado, existían situaciones especiales que imposibilitaban que mi defendido pudiera reclamar sus derechos en sede judicial, por tanto, el término de caducidad debe ser contado a partir del momento que fueron superadas dichas situaciones, es decir, desde el 15 de mayo de 2020, fecha en la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), reconoció y ordenó el pago de la asignación de retiro de mi poderdante.” Radicación: 11001-03-15-000-2023-04345-00 Demandante: Javier Iván Plazas Zambrano Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Decisión: Declara improcedente ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 8 Precisa la Sala, que de manera alguna puede confundir el accionante la prolongación del perjuicio, con la causación del daño, pues si bien puede ser cierto que durante toda su vinculación permaneció un escalafón por debajo al de la expectativa, ello redunda en la remuneración económica que, en estricto sentido, se reitera constituye el perjuicio perseguido y no en el conocimiento de su daño. Aunado a los argumentos que anteceden, no comparte esta Judicatura la imposibilidad de ejercer el medio de control, puesto que la existencia de subordinación para con la accionada y la facultad discrecional de esta de retirar del servicio, de manera alguna puede quebrantar garantías fundamentales como el derecho al trabajo, al acceso a la administración de justicia que gozan todos los ciudadanos y su ejercicio no puede ser arbitrario y caprichoso.

Secuencia de lo expuesto, es que la parte actora, desde su vinculación laboral conoció que las expectativas generadas al momento de su reclutamiento fueron cambiadas para cuando tomó posesión de su cargo e ingresó al escalafón de suboficiales, lo que ocurrió como se ha dicho desde el 17 de diciembre de 2001, por lo que es evidente que aun a la fecha de presentar la solicitud de conciliación prejudicial el término de caducidad estaba más que vencido. ” 26.

En virtud de lo anterior, debe señalarse que no se evidenció la necesidad de la intervención del juez de tutela en un asunto que ya fue resuelto por el juez natural, quien se pronunció sobre los reparos formulados por la parte actora. En ese orden, se reitera que lo pretendido por la parte actora fue reabrir el debate jurídico y someterlo a una instancia adicional. 27.

Debe aclarase que las diferencias interpretativas que existieran entre la parte demandante y el juez natural de la causa no constituyen, por sí mismas, la justificación para que el juez de tutela revise las decisiones del juez ordinario. En otras palabras, la presentación de las discrepancias entre lo decidido por el juez y el criterio de quien enjuicia dicha decisión, vía tutela, no da por cumplido el requisito de relevancia constitucional.

Más, si se trata de una tutela contra providencia judicial, pues este es un mecanismo constitucional de amparo de derechos fundamentales de carácter excepcional12. 2.3. Conclusión 28. Con fundamento en las razones expuestas, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela contra el auto de 31 de mayo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En ese sentido, no hay lugar a pronunciarse sobre los demás requisitos generales ni sobre el fondo del asunto. 12 Sobre el carácter excepcional de la tutela contra providencia judicial: Corte Constitucional, Sentencias SU-659 de 2015, SU-116 de 2018 y T-269 de 2018. Radicación: 11001-03-15-000-2023-04345-00 Demandante: Javier Iván Plazas Zambrano Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Decisión: Declara improcedente ______________________________________________________________________________________________________________ 8 de 8 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la tutela presentada por Javier Iván Plazas Zambrano, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier solicitud y/o recurso contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin13.

TERCERO: En caso de no ser impugnada esta decisión REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Con aclaración de voto Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 13 secgeneral@consejodeestado.gov.co