25000233700020170035601 — Consejo de Estado

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00356-01 (26182) Demandante: Vigilancia y Seguridad Privada Antares Limitada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., primero (1º) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2017-00356-01 (26182) Demandante VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA ANTARES LIMITADA Demandado UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP Temas Liquidación de aportes al Sistema de Seguridad Social.

Competencia de la UGPP. Cargos nuevos en el recurso de apelación. Carga probatoria del recurrente SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 3 de diciembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que decidió lo siguiente1: “PRIMERO: NEGAR la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la sociedad demandante respecto del Decreto 575 de 2013, conforme lo expuesto.

SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda presentada por Vigilancia y Seguridad Privada Antares Ltda., conforme se expuso en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: No se condena en costas por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: Conforme a los Acuerdos PCSJA2020-11567 de 5 de junio de 2020 y CSJBTA 20- 60 de 16 de junio de 2020, proferidos por el Consejo Superior de la Judicatura y el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, respectivamente, NOTIFICAR ELECTRÓNICAMENTE la presente providencia (…)

QUINTO: En firme esta providencia, archívese el expediente, previa devolución del remanente de lo consignado para gastos procesales al demandante y/o su apoderado (…).”

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Previo Requerimiento para Declarar y/o Corregir Nro. 100 del 12 de febrero de 2015, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) profirió a la demandante Liquidación Oficial Nro. RDO 948 del 3 de noviembre de 2015, por las conductas de omisión, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social (salud, ARL, CCF, Sena e ICBF) por los períodos de enero a diciembre de 2013 en la suma de $75.291.600, aportes por vacaciones en liquidación de contrato de $520.183 e impuso sanción por omisión e inexactitud de $226.368 y $44.509.510, respectivamente (fls.122 a 150).

Contra la anterior decisión la interesada interpuso el recurso de reconsideración que 1 Cd folio 310 Radicado: 25000-23-37-000-2017-00356-01 (26182) Demandante: Vigilancia y Seguridad Privada Antares Limitada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 fue resuelto en la Resolución Nro.

RDC 699 del 31 de octubre de 2016, en el sentido de i) reliquidar el monto de los ajustes por las anteriores conductas en la suma de $74.857.800 y la sanción por inexactitud en $44.248.740 y ii) confirmar la sanción por omisión (fls.165 a 174).

ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones (fls.3 a 5): “PRETENSIONES PRINCIPALES: Solicitamos a su señoría que mediante sentencia que haga tránsito a cosa juzgada, declare la nulidad TOTAL de los siguientes actos administrativos. - ACTOS DEMANDADOS Y SOBRE LOS QUE RECAE LA NULIDAD TOTAL: 1.

Liquidación Oficial RDO número 948 del tres (03) de noviembre de dos mil quince (2015) “Por medio de la cual se profiere Liquidación Oficial a la (sic) VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA ANTARES LIMITADA, identificada con NIT. 830.034.499-9, por mora e inexactitud en la presentación de las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de Protección Social, por los períodos comprendidos entre enero a diciembre de 2013 y se sanciona por inexactitud por la vigencia 2013”, determinando el valor por mora e inexactitud (sic) equivalente a SETENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS PESOS M/CTE ($74.857.800) (sic) y el valor de la sanción por inexactitud equivalente a CUARENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS CUARENTA PESOS M/TE ($44.248.740) (sic). 2.

Resolución número RDC-699 del treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciséis (2016) “Por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución número RDO-948 del 03 de noviembre de 2015, a través de la cual se profirió liquidación oficial a la (sic) VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA ANTARES LIMITADA, con NIT. 830.034.499-9, por mora e inexactitud en la presentación de las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de Protección Social, por los periodos comprendidos entre enero a diciembre de 2013 y se sanciona por inexactitud por la vigencia 2013”, determinando el valor por mora e inexactitud (sic) equivalente a SETENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS PESOS M/CTE ($74.857.800) y el valor de la sanción por inexactitud equivalente a CUARENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS CUARENTA PESOS M/TE ($44.248.740).

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: De manera cordial y como pretensión subsidiaria solicito a su señoría, que, en caso de no conceder la pretensión principal de nulidad total de los actos administrativos mencionados, se realice un análisis detallado de cada uno de los cargos imputados en la presente demanda, y realice la reliquidación de presunta deuda fijada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscal de los siguientes actos, declarando la nulidad parcial y restablecimiento del derecho: • ACTOS DEMANDADOS Y SOBRE LOS QUE RECAE LA NULIDAD 1.

Liquidación Oficial RDO número 948 del tres (03) de noviembre de dos mil quince (2015) “Por medio de la cual se profiere Liquidación Oficial a la (sic) VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA ANTARES LIMITADA, identificada con NIT. 830.034.499-9, (…). Radicado: 25000-23-37-000-2017-00356-01 (26182) Demandante: Vigilancia y Seguridad Privada Antares Limitada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 2.

Que se realice la devolución de los pagos realizados por la empresa VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA ANTARES LIMITADA, por concepto de mora, omisión e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los periodos comprendidos entre enero a diciembre de 2013 y sanción por inexactitud por la vigencia 2013, sumas que deberán ser indexadas y con intereses, de acuerdo con su demostración. 2.

Reconocimiento del pago de los gastos incurridos en la defensa jurídica ejercida durante el proceso administrativo. 3. Reconocimiento de los gastos incurridos por concepto de la prestación personal de servicio auxiliar administrativo durante el trámite del procedimiento de fiscalización adelantado por la Unidad Administrativa Especial “UGPP”, toda vez que la sociedad VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA ANTARES LIMITADA, apoyó la defensa jurídica con capital humano durante un año. 4.

Reconocimiento del pago de los gastos incurridos por concepto de un auxiliar administrativo por el perito que se designe en el transcurso del desarrollo de proceso judicial que da inicio con la radicación de la presente demanda. • CONDENA EN COSTAS Solicito que se condene en costas a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” A los anteriores efectos, el demandante invocó como violados los artículos 23, 29 y 338 de la Constitución Política; 59 de la Ley 4 de 1913; 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo; 30 de la Ley 1393 de 2010; 5, 7, 13 de la Ley 1437 de 2011; 50 de la Ley 1739 de 2014 y 19 y 21 del Decreto 575 de 2013.

El concepto de violación se resume de la siguiente manera: 1. Desconocimiento de las normas laborales. Concurrencia de contratos Sostuvo que, de conformidad con el artículo 25 del Código Sustantivo del Trabajo, toda persona que estuviere bajo una relación laboral dependiente con determinada empresa podía suscribir diferentes tipos de contrato con ésta, siempre y cuando existiere un soporte probatorio claro y concreto que permitiera individualizar cada una de las diferentes obligaciones suscritas entre las partes2.

Explicó que para los contratos de prestación de servicios de naturaleza comercial no era exigible que constaran por escrito, tal como lo requería la UGPP para considerar probada la relación comercial con algunos de sus trabajadores. Por lo anterior, solicitó verificar los casos en que se presentara la observación de 2 Al respecto citó la sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia del 24 de noviembre de 2005, radicado: 25806.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00356-01 (26182) Demandante: Vigilancia y Seguridad Privada Antares Limitada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 concurrencia de contratos, pues a su juicio la entidad fiscalizaba a la sociedad por personas frente a las cuales no tenía la obligación de contribuir, toda vez que en el ámbito de percepción de honorarios el sujeto activo de la obligación era el independiente y no la empresa contratante3. 2.

Error de digitación en el número de cédula Sostuvo que por error involuntario registró el número equivocado de cédula de varios de sus trabajadores, sin embargo, la UGPP no podía presumir que esto diera lugar a la existencia de deuda alguna con el sistema, por el contrario, era su deber orientar a los obligados para acudir ante las administradoras para su corrección. Expuso que solicitó la corrección del número de cédula a las administradoras, pues son las encargadas de dicho trámite, y que estas pruebas debían ser valoradas con el fin de eliminar los ajustes por mora. 3.

Presunción de días. Desconocimiento de las novedades de ingreso y retiro Indicó que los actos demandados eran nulos por desconocer las novedades de ingreso y retiro que consagra el artículo 3 del Decreto 1406 de 1999, por tanto, no era posible generar una presunción de días laborados y la liquidación de una deuda al sistema cuyo hecho generador no existió, comoquiera que no se materializó la relación laboral en los períodos fiscalizados en los términos que prevé el artículo 17 de la Ley 100 de 1993. 4.

Novedad de vacaciones Afirmó que la UGPP determinó los ajustes sin tener en cuenta el artículo 70 del Decreto 806 de 1998 que establece la forma de liquidar los aportes en aquellos casos que reporten la novedad de vacaciones. 5. Novedad de permiso remunerado Manifestó que, al momento de resolver el recurso de reconsideración, la demandada no tuvo en cuenta que la cantidad adeudada al sistema era inferior a la determinada en la liquidación de revisión, lo cual se originó por el desconocimiento del artículo 70 del Decreto 806 de 1998. 6.

Desconocimiento de la calidad de pensionados Indicó que la UGPP vulneró el artículo 17 de la ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003) al exigir el pago de aportes al sistema de pensiones respecto de un empleado que ostentaban la calidad de pensionado en un régimen especial (militar). 7. La UGPP asumió competencias propias de los jueces laborales Señaló que de conformidad con el artículo 2 de la Ley 712 de 2001, la competencia para determinar derechos laborales u obligaciones al sistema de seguridad social radican exclusivamente en el juez laboral, sobre todo tratándose de conceptos que la UGPP estableció como salariales, “siendo más precisos en el sub-examine en personas que tienen cuentas de cobro con retenciones en la fuente y pagos de impuestos (crearon relaciones 3 Hizo referencia a la sentencia del 30 de octubre de 2015, expediente 1100133370392015011500, proferida por el Juzgado 39 Administrativo de Bogotá Radicado: 25000-23-37-000-2017-00356-01 (26182) Demandante: Vigilancia y Seguridad Privada Antares Limitada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 laborales inexistentes)”, así como en los casos en los en que de manera unilateral modificó los conceptos de salario de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

Así mismo, revisadas las funciones del artículo 21 del Decreto 575 de 2013, no se encontró alguna que señalara que los funcionarios de la Subdirección de Determinación de Obligaciones Parafiscales podían establecer derechos emanados de relaciones laborales, como ocurrió en la liquidación oficial, al considerar que podía modificar a su libre albedrío los extremos laborales y establecer como factor salarial valores que no hacen parte del IBC para los aportes, “referente a los Rentistas de Capital, pues no existe una norma que lo regule”, todo ello sin competencia alguna. 8.

La liquidación oficial fue emitida de forma incompleta Expuso que el acto de determinación carecía de los elementos exigidos para su motivación, toda vez que no liquidó los intereses moratorios a que dieron lugar los ajustes, en los términos del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, lo cual a su vez vulneró el derecho al debido proceso y de defensa de la sociedad al no conocer el monto total de la obligación determinada a su cargo. 9.

Falta de competencia de los funcionarios de la UGPP para proferir los actos demandados. Sostuvo que, si bien el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 autorizó la fiscalización y cobro de los aportes en cabeza de la UGPP, no señaló de manera precisa los funcionarios que debían desempeñar cada una de las etapas del proceso. Además, no indicó la manera en que la entidad podía solicitar a los aportantes la información para la determinación de las obligaciones, ni el funcionario que tenía esa facultad, tampoco reguló la sanción por no entrega completa de información de períodos previos a la creación de la Ley 1607 de 2012, que entró en vigencia en 2013.

En el desarrollo de los procesos de fiscalización los aportantes se ven obligados a presentar documentos privados que están protegidos por mandato constitucional, por tanto, solo el legislador, y no el reglamento, es quien puede establecer las competencias y procedimientos para el control de las contribuciones. Explicó que el Gobierno, en desarrollo de sus facultades extraordinarias, expidió el Decreto 169 de 2008, pero no asignó funciones o competencias en cabeza de algún funcionario, por el contrario esto solo se dio con el Decreto 5021 de 2009, el cual no tenía fuerza de ley al haber sido expedido con fundamento en el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución y por fuera del término que le otorgó el Congreso al ejecutivo para ejercer la potestad legislativa extraordinaria, por ende, tampoco debía tenerse en cuenta en este proceso.

Consideró que el Decreto 575 de 2013 otorgó a la Subdirección de Determinación de Obligaciones Parafiscales facultades que afectaban el derecho a la intimidad de los obligados, dado que permitía solicitar información y documentos privados. De manera que este decreto, que sirvió de fundamento de los actos demandados, no podía ser aplicado por ser contrario a la Constitución. 10.

Falta de competencia del funcionario que realizó la solicitud de aclaración al requerimiento de información Indicó que los únicos autorizados para solicitar información adicional al requerimiento y brindar prórrogas para la entrega de los datos requeridos era el Radicado: 25000-23-37-000-2017-00356-01 (26182) Demandante: Vigilancia y Seguridad Privada Antares Limitada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 subdirector de Determinación de Obligaciones Parafiscales y no los profesionales especializados, como ocurrió en este caso.

Oposición de la demanda La entidad demandada controvirtió las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente (fls.205 a 235): Frente al primer cargo expuso que la demandante no demostró la existencia de contratos ajenos al de la relación laboral entre la empresa y sus trabajadores. Por el contrario, la UGPP verificó la existencia de pagos únicamente al sistema como trabajadores dependientes de la compañía, así como cuentas de cobro por concepto de turnos de vigilancia, horas extras y turnos adicionales, y en otros casos en los cuales el cobro se realizó por una suma superior a $100.000 y la sociedad efectuó los descuentos en salud y pensión por el 4%, de manera que, al encontrar identidad de objeto en los pagos y contratos cuya ejecución se dio en los mismos períodos, había lugar a mantener los ajustes iniciales.

Puso de presente que los ejemplos enlistados por la empresa en el CD anexo a la demanda correspondían al subsistema de pensión, el cual no fue fiscalizado en este caso, por ende, no había lugar a revocar los actos enjuiciados. En ese contexto, el cálculo realizado por la unidad fue correcto al determinar el IBC con la sumatoria de factores salariales como sueldo, horas extras y bonificación por turnos (al que la Administración le dio esta connotación), que al comparar con los pagos realizados por la sociedad dio lugar a la inexactitud de los aportes.

Respecto al segundo cargo indicó que esto no fue un argumento planteado en el recurso de reconsideración. No obstante, destacó que en la etapa de liquidación se le advirtió a la aportante la persistencia del ajuste por el registró errado en los números de cédulas de varios de sus trabajadores, sin que allegara soporte alguno de la corrección pese a que era su deber probarlo.

Además, la simple solicitud de corrección de la cédula enviada a cada administradora no era suficiente para probar los hechos que la sociedad alegaba. Sobre el tercer cargo manifestó que en sede administrativa se verificaron los ajustes informados por la sociedad al momento de interponer el recurso de reconsideración, evidenciándose que en todos los casos la cantidad de días reportados en el medio magnético que acompañó el recurso no coincidió con la información de nómina aportada inicialmente y como la interesada no allegó soportes que permitieran verificar las novedades y los valores pagados en la nómina la UGPP validó la aplicación respecto a las novedades de incapacidad conforme a lo dispuesto en el artículo 70 del Decreto 806 de 1998.

Aclaró que el ajuste del trabajador reseñado en la demanda correspondió al de pensiones, el cual no fue fiscalizado en los actos. De manera que, como la interesada no aportó soportes que permitieran verificar las novedades y valores pagados en nómina, los ajustes debían persistir. Frente al cuarto cargo señaló que, de acuerdo con los soportes allegados por la aportante, las nóminas y lo registrado en el SQL, validó que los ajustes por vacaciones fueron calculados correctamente de acuerdo con la proporción del IBC del mes anterior y de los días disfrutados que el mismo aportante informó y que se Radicado: 25000-23-37-000-2017-00356-01 (26182) Demandante: Vigilancia y Seguridad Privada Antares Limitada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 podía ver en el detalle de las liquidaciones de vacaciones aportado con la demanda.

Afirmó que los casos enlistados por la sociedad correspondían al sistema de pensión que no fue fiscalizado en esta oportunidad. A manera de ejemplo tomó el caso de dos trabajadores, a partir de los cuales insistió en la debida liquidación de los aportes. Sobre el quinto cargo adujo que no fue un aspecto planteado en el recurso de reconsideración. Sin embargo, resaltó que los cálculos realizados en los casos que presentaron novedad de licencias remunerados atendieron lo establecido en el artículo 70 del Decreto 806 de 1998.

En cuanto al sexto cargo relacionado con el desconocimiento de la calidad de pensionados, reiteró que el subsistema de pensiones no fue fiscalizado en este asunto, razón por la cual no había lugar analizar el reproche de la demandante. Respecto al séptimo cargo afirmó que, de conformidad con las Leyes 1551 de 2007 y 1607 de 2012, el Decreto Ley 169 de 2008 y el Estatuto Tributario Nacional la UGPP podía adelantar los procesos de determinación y cobro de las contribuciones, validando la exactitud de las declaraciones privadas y adelantando las investigaciones que estimara pertinentes para establecer la existencia de hechos generadores, sin que ello implicara una extralimitación de funciones frente a las competencias de la jurisdicción laboral para interpretar las cláusulas contractuales pactadas en relaciones laborales4.

Sobre el octavo cargo indicó que los actos demandados fueron debidamente motivados y que fundamentó todas sus decisiones en el acervo probatorio obrante en el proceso. También se garantizó el derecho de defensa de la actora, pues presentó escritos y pruebas frente a los hallazgos evidenciados por la UGPP en el proceso de determinación5.

Aclaró que los intereses moratorios no forman parte del aporte, sino que se causan una vez cumplido el respectivo período sin que el empleador hubiere efectuado el pago oportuno, de manera que dichos intereses se liquidan sobre los saldos de capital de manera fraccionada desde la fecha en que se hagan exigibles hasta el pago efectivo, por lo que se trata de una obligación de tracto sucesivo.

En ese orden, no era dable efectuar la liquidación por este concepto en los actos de determinación, ya que tendrían que actualizarse una vez el aportante decidiera hacer el pago efectivo o, en su defecto, cuando se iniciara el cobro coactivo de la obligación, etapa en la cual podría alegar la falta de cumplimiento de los requisitos del título ejecutivo y no en esta instancia, donde apenas se estaba discutiendo la validez de la liquidación oficial.

Respecto del noveno cargo reseñó que de acuerdo con las Leyes 1151 de 2007 y 1607 de 2012, el Decreto Ley 169 de 2008 y el Decreto 575 de 2013 (antes Decreto 5021 de 2009), la UGPP tenía asignadas las tareas de seguimiento, colaboración y determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la Protección Social, por lo que podía adelantar las 4 Citó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 1 de noviembre de 2012, radicado Nro. 2005- 01323-01, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 5 Al respecto mencionó las sentencias del Consejo de Estado del 29 de mayo de 2003, exp.13317, C.P. Ligia López Díaz y del 28 de agosto de 2014, exp.28656, C.P. Hernán Andrade Rincón. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00356-01 (26182) Demandante: Vigilancia y Seguridad Privada Antares Limitada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 investigaciones que estimara pertinentes para establecer la existencia de hechos que generaran obligaciones en materia de contribuciones parafiscales y expedir las liquidaciones oficiales.

De igual manera, era la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP la competente para proferir los requerimientos, las liquidaciones oficiales y los demás actos de determinación de las obligaciones, y por su parte, le correspondía a la Dirección de Parafiscales la resolución de los recursos de reconsideración que fueran interpuestos contra las liquidaciones oficiales proferidas por la Subdirección de Determinación de Obligaciones, según los decretos expedidos por el Gobierno Nacional en ejercicio de sus competencias constitucionales.

Agregó que no vulneró el derecho a la intimidad de la actora, dado que la Ley 1151 de 2007 y el Decreto Ley 169 de 2008 facultaron a la entidad demandada para solicitar información que considerara necesaria para determinar la correcta liquidación de los aportes, de manera que la actuación obedeció al cumplimiento de un deber legal y no al capricho de la Administración. Respecto del último cargo relacionado con la expedición de solicitudes de información y/o documentación adicional por parte unas funcionarias adscritas a la Subdirección de Determinación de Obligaciones, señaló que estas actuaciones no correspondían a un requerimiento de información, sino que constituía un mero acto de trámite, por tanto, no se incurrió en alguna irregularidad como lo pretendía hacer ver la demandante.

De igual manera, en cuanto a la respuesta a la solicitud de prórroga para entregar la información pedida mediante requerimiento, aclaró que era deber de los contribuyentes atender los requerimientos de información notificados por la administración dentro del término otorgado para ello, so pena de vulnerar el artículo 179 de la Ley 1607 de 2012.

Empero, no era obligación de la entidad otorgar prórrogas para la entrega, en consecuencia, no se vulneró el debido proceso de la sociedad. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, negó las pretensiones de la demanda por lo que pasa a exponerse6: 1. De la vulneración al debido proceso Señaló que los actos fueron proferidos por el Subdirector de Determinación de Obligaciones y el Director de Parafiscales, quienes eran competentes para expedirlos de conformidad con las facultades y competencias fijadas desde la expedición de la Ley 1151 de 2007 y las normas dictadas con posterioridad, como el Decreto 169 de 2008, el Decreto 5021 de 2009 y la Ley 1607 de 20127.

Destacó que el Decreto 5021 de 2009 fue expedido por el Presidente en ejercicio de las facultades del artículo 189 numeral 16 de la Constitución, que le permite modificar la estructura de las entidades del orden nacional. De otra parte, consideró que no afectaba la legalidad de la actuación que los 6 Cd folio 310 7 Al respecto citó la sentencia del 29 de abril de 2020, exp.22994, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00356-01 (26182) Demandante: Vigilancia y Seguridad Privada Antares Limitada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 profesionales especializados adscritos a la Subdirección de Determinación solicitaran aclarar y adicionar la información, y negaran la ampliación del término para contestar el requerimiento, toda vez que estaban facultados para requerir la información que consideraran necesaria para la liquidación de los aportes, más aún porque se trataba de actos de trámite que no afectaban la ejecutoria de los actos demandados.

Así mismo, señaló que el Decreto 575 de 2013 no era contrario a la Constitución porque fue expedido en ejercicio de la facultad reglamentaria del Gobierno, y no vulneraba el derecho a la intimidad de los aportantes, pues la misma Carta advertía que la exhibición de documentos privados podía ser requerida para efectos fiscales, en el presente caso, para la verificación de la correcta determinación de los aportes al sistema.

Precisó que la UGPP no asumió competencias propias de los jueces laborales, pues las normas citadas anteriormente le otorgaron a la entidad la potestad para adelantar las diligencias tendientes a fiscalizar la correcta liquidación de los aportes, por lo que puede determinar cuáles pagos deben tomarse como factores salariales. Sobre la presunta expedición incompleta de la liquidación oficial sostuvo que la entidad expuso los antecedentes, el marco normativo, el análisis y las conclusiones a las que llegó en el caso concreto.

Así mismo, en el archivo Excel anexo a la liquidación, se clasificaron los registros y ajustes propuestos respecto de cada trabajador y por cada subsistema, también se identificaban los períodos fiscalizados, los datos del aportante y las conductas en que incurrió, de manera que, el acto contaba con todos los requisitos previstos en el artículo 712 del Estatuto Tributario.

Precisó que la referencia del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 a los intereses moratorios no implicaba que en el acto debiera realizarse su cuantificación, toda vez que, por ser una obligación de tracto sucesivo, solo podían liquidarse al momento en que se efectuara el pago efectivo de la obligación. Así las cosas, los cargos de nulidad propuestos por la vulneración al debido proceso de la demandante no prosperaron. 2.

De la concurrencia de contratos Expuso que, si bien la concurrencia de contratos era una figura válida en el ordenamiento jurídico (artículo 25 del Código Sustantivo del Trabajo), en el caso particular no existieron elementos de juicio que permitieran validar los trabajadores frente a los cuales se presentó dicha situación, en la medida en que las pruebas allegadas denominadas por el actor como “cuentas de cobro”, pero que en realidad eran constancias de pago, no demostraron per se, que el objeto contractual respecto del que se paga fuera diferente del contrato bajo la modalidad de contrato de trabajo.

Es decir, no se demostró que la remuneración fuera diferente a la obtenida por el vínculo laboral, más aún cuando se realizaron descuentos por aportes de salud y pensión. No prosperó el cargo. 3. Aportes a pensión de los trabajadores con calidad de pensionados Señaló que frente al trabajador cuestionado por la sociedad la demandada no realizó ajuste alguno al subsistema de pensiones, por lo que no prosperó el cargo.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00356-01 (26182) Demandante: Vigilancia y Seguridad Privada Antares Limitada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 4. Novedad de novedad de vacaciones y permisos remunerados Advirtió que la demandante no especificó las razones por cuales consideraba vulnerado el artículo 70 del Decreto 806 de 1998, sumado a que su inconformidad se presentó frente a los trabajadores enlistados respecto al subsistema de pensiones, el cual no fue fiscalizado por la unidad en los actos demandados, por lo tanto, negó el cargo. 5.

Del error en la digitación del número de cédula Advirtió que el reproche propuesto por el único trabajador respecto del cual la demandante indicó que se equivocó al ingresar la cédula tuvo origen en el subsistema de pensión de conformidad con el Excel aportado en la demanda, el cual, como quedó dicho, no fue fiscalizado por la entidad, de manera que, no había lugar a la prosperidad del cargo.

Finalmente, no condenó en costas por no encontrarlas probadas en el proceso. Recurso de apelación La demandante apeló la decisión de primera instancia por lo que pasa a exponerse8: 1. La UGPP asumió competencias propias de los jueces laborales Reiteró que la demandada se tomó atribuciones propias de los jueces laborales al modificar los acuerdos constituidos entre la sociedad y sus empleados, determinar el carácter salarial de algunos pagos y aumentar el IBC de manera desproporcionada, todo ello sin justificación alguna, impactando además los extremos laborales al no observar el principio de la primacía de la realidad y desconocer las pruebas aportadas relacionadas con las certificaciones laborales, contratos de trabajo, desprendibles de nómina y demás documentos que eran los asientos de los gastos, los cuales prevalecían sobre los libros contables, pruebas que, en todo caso, debían ser analizadas en esta instancia. 2.

Concurrencia de contratos Insistió en que, de conformidad con el artículo 25 del Código Sustantivo del Trabajo, todo trabajador que se encuentre bajo una relación dependiente puede suscribir diferentes tipos de contrato con la empresa, siempre y cuando compruebe de manera individual cada una de las relaciones. Sumado a esto, los contratos de prestación de servicios de naturaleza comercial no tienen solemnidad para declarar su existencia. Hizo referencia a pronunciamientos judiciales9, a partir de los cuales concluyó: i) el nombre o denominación que se le diera a los pagos era voluntad de las partes y no incidía en su naturaleza; ii) la competencia de la jurisdicción, más allá de determinar la existencia de la figura de concurrencia de contratos, debía versar sobre la vigilancia del correcto aporte al sistema de seguridad social y las otras obligaciones tributarias (retenciones en la fuente e ICA); y que los descuentos realizados por el contratante al contratista al momento del pago podían probar la existencia de un 8 Cd fl.181 9 Sentencias de primera y segunda instancia proferidas en el proceso 11001333701920150011501, por el Juzgado 39 Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, respectivamente.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00356-01 (26182) Demandante: Vigilancia y Seguridad Privada Antares Limitada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 contrato de prestación de servicios. Por lo anterior, solicitó verificar los casos en que se presentara la observación de concurrencia de contratos, pues a su juicio la entidad fiscalizaba a la sociedad por personas frente a las cuales no tenía la obligación de contribuir, cuando por la percepción de honorarios el sujeto activo de la obligación era el independiente y no la empresa contratante. 3.

Los auxilios de movilización no están limitados por el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 Afirmó que los pagos denominados medios de transporte de ninguna manera podían estar sujetos al límite del 40% que consagra el referido artículo, lo anterior por cuanto dicha limitante solo fue establecida por el legislador para aquellos pagos que las partes de la relación laboral pacten como no salariales.

Explicó que los medios de transporte obedecen a una necesidad de la empresa y que no constituyen una práctica para defraudar al sistema. En ese sentido solicitó dejar sin efectos la sentencia recurrida en relación con la aplicación del límite del 40%, en su defecto, había lugar a revisar los registros señalados en la demanda referentes a los medios de transporte, la concurrencia de contratos y las vacaciones, teniendo en cuenta que los mismos generaban un IBC mayor al que era debido.

Puso de presente que, mediante sentencia del 17 de septiembre de 2020, la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad de los numerales 2 y 3 del Acuerdo 1035 de 2015 expedido por la UGPP, y mediante el cual reglamentó la aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, argumento adicional para declarar también la nulidad de los actos discutidos. 4.

Defecto fáctico. Indebida valoración probatoria. Sostuvo que el Tribunal omitió valorar las pruebas obrantes en el proceso, las cuales fueron decretadas e incorporadas en debida forma en la audiencia inicial y, además, no fueron objeto de recurso o manifestación alguna por las partes, dando ello lugar a dejar sin efectos el sustento de la decisión de primera instancia. En ese sentido, solicitó que en esta instancia se revisara el material probatorio aportado con la demanda para decretar la nulidad de los actos acusados. 5.

Devolución de aportes y pagos mediante planilla tipo J. Manifestó que como en la sentencia de primera instancia se “declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados” 10y la sociedad había aportado las PILA por medio de las cuales realizó el pago de la deuda establecida por la UGPP, debía ordenarse la devolución de los aportes realizados en el término previsto en el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016.

Además, en caso de existir deuda alguna de los aportes, este pago debía ser “condenado”11 por medio de la planilla de aportes tipo “J: PLANILLA PARA PAGO SEGURIDAD SOCIAL EN CUMPLIMIENTO DE SENTENCIA JUDICIAL”. 10 La Sala destaca que la sentencia de primera instancia negó la nulidad de los actos. 11 Entiende la Sala que la parte actora se refería a que fuera “compensado” Radicado: 25000-23-37-000-2017-00356-01 (26182) Demandante: Vigilancia y Seguridad Privada Antares Limitada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Alegatos de conclusión La demandante (índice 23 de Samai) reiteró los argumentos planteados en el recurso de apelación y en la demanda.

La demandada por su parte (índice 24 de Samai) solicitó confirmar la legalidad de los actos enjuiciados, para lo cual hizo énfasis en que la UGPP contaba con plenas facultades para la fiscalización y determinación de los aportes al sistema. Además, señalo que las decisiones estuvieron debidamente motivadas conforme al artículo 712 del Estatuto Tributario, los intereses son una obligación de tracto sucesivo y los documentos allegados no probaban la concurrencia de contratos.

Ministerio Público El agente del Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Le corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación presentado por la demandante contra la sentencia de primera instancia que negó la nulidad de la Liquidación Oficial Nro. RDO 948 del 3 de noviembre de 2015 y la Resolución Nro. 699 del 31 de octubre de 2016, mediante las cuales la UGPP determinó a cargo de la actora la obligación de pago de los aportes al Sistema de la Protección Social (salud, riesgos laborales, caja de compensación familiar, Sena e ICBF) por los meses de enero a diciembre de 2013 e impuso sanciones por inexactitud y omisión. Como cuestión previa se advierte que la actora en el recurso de apelación propuso un cargo relacionado con la improcedencia de someter los auxilios de movilización al límite de que trata el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, no obstante, la Sala se abstendrá de analizar este aspecto por tratarse de un argumento nuevo, no planteado desde la presentación de la demanda.

Al respecto debe recordarse que ha sido constante la jurisprudencia en señalar que no le es permitido a las partes la inclusión en sede de apelación de cargos ausentes a lo largo del debate judicial, pues supone el planteamiento de asuntos que no han sido objeto de controversia, siendo este un requisito de las normas que regulan el derecho procesal administrativo y la garantía al debido proceso de las partes.12 Precisado lo anterior, será del caso analizar la presunta asunción de competencias propias de los jueces laborales por parte de la UGPP, la concurrencia de contratos, la indebida valoración probatoria y la devolución de aportes. 1.

De las competencias propias de los jueces laborales Manifiesta la demandante que la UGPP de manera errada ejerce competencias propias de los jueces laborales al modificar los acuerdos constituidos entre los extremos de la relación laboral, determinar el carácter salarial de algunos pagos y aumentar de manera desproporcionada el IBC. Además, no observó las pruebas aportadas tales como las certificaciones laborales, contratos de trabajo, desprendibles de nómina, entre otros 12 Sentencia del 2 de diciembre de 2021, exp.23605, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello Radicado: 25000-23-37-000-2017-00356-01 (26182) Demandante: Vigilancia y Seguridad Privada Antares Limitada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Sobre el asunto, estima la Sala que la UGPP cuenta con la competencia funcional para determinar la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de los aportes parafiscales a los diversos subsistemas que conforman el Sistema de la Protección Social.

Así mismo, en virtud de las facultades de fiscalización, la entidad puede aplicar las normas laborales como es el caso de los artículos 127 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, así como las normas que regulan cada subsistema, no para dirimir controversias entre empleadores y trabajadores, sino para efectos de evaluar, a partir del análisis probatorio, si determinado pago tiene naturaleza salarial o no. Al respecto, esta Sección también ha señalado que cuando se inician las actuaciones administrativas encaminadas a formular liquidaciones oficiales, las autoridades tributarias tienen competencia para valorar si determinada erogación laboral tiene o no el carácter de salario, sin perjuicio de la competencia que le corresponde a la jurisdicción ordinaria13.

También se observa que la actora alegó el desconocimiento por parte de la UGPP de las pruebas con las cuales pretendió demostrar la realidad laboral de la empresa, sin embargo, no expuso los casos concretos y la relación entre estos y las pruebas enlistadas, razón que impide en esta providencia analizar este aspecto. Sobre el particular la Sala ha señalado lo siguiente14: “La Sala advierte que la actora no identificó los valores que alega fueron incluidos en la base de cotización ni los trabajadores frente a los cuales se presentó dicha irregularidad, pese a que le correspondía hacerlo, porque se trata de una carga que no se puede trasladar al juez.

En efecto, quien pretenda la declaratoria de nulidad de la liquidación oficial, debe probar en sede jurisdiccional, la realidad de los hechos descritos en las autoliquidaciones de aportes al sistema de la protección social, así como las irregularidades en la conformación de la base gravable en las que haya podido incurrir la UGPP”. En consecuencia, no prospera el cargo. 2.

Concurrencia de contratos Señala la demandante que, de conformidad con el artículo 25 del Código Sustantivo del Trabajo, todo empleado que se encuentre en una relación dependiente puede suscribir diferentes tipos de contratos con la empresa, sumado a esto, los contratos de prestación de servicios de naturaleza comercial no tenían como solemnidad para su existencia que constaran por escrito como lo exigía la UGPP para reconocer la relación comercial con algunos de sus trabajadores.

Por lo anterior, solicita verificar los casos en que se presentó la observación de concurrencia de contratos, toda vez que la entidad fiscalizaba a la sociedad por personas frente a las cuales no tenía la obligación de contribuir, pues en el ámbito del pago de honorarios el sujeto activo materia de fiscalización era el independiente y no la empresa contratante. 13 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 1 de noviembre de 2012, exp.17786, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, reiterada en sentencias del 10 de marzo de 2022, exp.24971 y del 25 de agosto de 2022, exp.26284, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 14 Sentencia del 26 de agosto de 2021 exp.24735 C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto reiterada en sentencia del 2 de diciembre de 2021 exp.24624, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello Radicado: 25000-23-37-000-2017-00356-01 (26182) Demandante: Vigilancia y Seguridad Privada Antares Limitada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Para resolver este asunto se pone de presente que el Tribunal revisó las pruebas aportadas en el CD anexo al escrito de demanda15, advirtiendo que allí reposaban constancias de pagos realizados a varios trabajadores por conceptos como turnos de vigilancia, horas extras y bonificación por cena navideña, entre otros.

A manera de ejemplo verificó el caso del trabajador José Eginio Quesada Rivas quien para el mes de febrero recibió por concepto de turnos de vigilancia pagos de $128.000, empero, advirtió que dicha prueba no demostraba que tuviera origen en un contrato de prestación de servicios diferente al contrato laboral. A partir de lo anterior consideró que la sociedad no allegó pruebas que acreditaran que los rubros pagados a las personas enlistadas con la demanda correspondieran a honorarios y no a una remuneración obtenida en el vínculo del contrato laboral, sumado a que también pudo verificar que frente a varios trabajadores que recibieron pagos por la presunta prestación de servicios se había efectuado los descuentos por aportes a salud y pensión16.

Es decir, no encontró elementos suficientes para declarar la existencia de concurrencias de contratos como lo pretendía la demandante. Al respecto la Sala encuentra que en la sentencia de primera instancia fueron desvirtuadas las pruebas con las cuales la actora pretendió demostrar que frente a los trabajadores enlistados en el archivo anexo a la demanda se configuró una concurrencia de contratos y que los pagos devenían de obligaciones sustancialmente distintas al contrato laboral suscrito con estos.

Revisado el recurso de apelación, se tiene que la interesada insistió en los mismos argumentos planteados desde la demanda, como lo fueron la concurrencia de contratos y la valoración de las pruebas aportadas. Ahora bien, sobre el alcance del recurso de apelación es necesario recordar que el artículo 320 del Código General del Proceso dispone que el objeto de éste consiste en “que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por la parte apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión” De lo expuesto, la Sala establece que la interesada no desarrolló argumentos tendientes a refutar el análisis de los elementos probatorios efectuado por el Tribunal.

También, se advierte que los subsistemas de los empleados respecto de los cuales la actora plantea su inconformidad en el archivo Excel de la demanda, consistieron en el de pensiones y el fondo de solidaridad pensional, los cuales no fueron fiscalizados en los actos demandados, razones suficientes para abstenerse de realizar pronunciamiento al respecto. 3.

Indebida valoración probatoria Sostiene la demandante que el Tribunal no valoró las pruebas allegadas al proceso, las cuales fueron decretadas e incorporadas en debida forma, configurando así un defecto fáctico que daba lugar a revocar la sentencia de primera instancia. Sobre el particular se pone de presente que la demandante no presentó reparos puntuales frente a la decisión del a quo.

Nótese que no manifestó si la falta de valoración probatorio se originaba para algún cargo de nulidad desarrollado por el 15 Puntualmente revisó el archivo Nro. 1, denominado “1. CONCURRENCIA DE CONTRATOS” 16 Sobre este punto el Tribunal verificó el caso de 6 trabajadores. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00356-01 (26182) Demandante: Vigilancia y Seguridad Privada Antares Limitada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Tribunal.

No se puede perder de vista que adicional a los argumentos relacionados con la vulneración al debido proceso, la sentencia de primera instancia estudió otros asuntos como la concurrencia de contratos (aspecto resuelto anteriormente), calidad de pensionados, vacaciones y permisos remunerados, error en la digitación de la cédula, sin que de la lectura del recurso de apelación sea posible establecer cuál de ellos es el que no comparte la demandante o en caso de cuestionarlos todos, cuáles son sus inconformidades.

Así mismo, la interesada no mencionó puntualmente las pruebas que a su juicio no fueron observadas en primera instancia, pese a que en cada cargo de nulidad el tribunal indicó los fundamentos de hecho y de derecho que sustentaban su decisión y los elementos probatorios analizados. Como se indicó en párrafos anteriores, el Código General del Proceso dispone que el recurso de apelación debe contener los “reparos concretos formulados por la parte apelante”, lo cual no se evidencia en este caso.

A esto se suma el hecho de que, tal como lo expuso la sentencia de primera instancia, para los cargos en los que se cuestionó la determinación del IBC, los ajustes de los trabajadores identificados por la actora en el CD anexo a la demanda17 corresponden al subsistema de pensiones (algunos tienen modificaciones también en el Fondo de Solidaridad Pensional), el cual no fue objeto de pronunciamiento de la UGPP en los actos demandados, lo que imposibilita proferir una decisión de fondo al respecto.

En consecuencia, no prospera el cargo de apelación 4. Devolución de aportes En este cargo la recurrente manifiesta que como la sentencia de primera instancia declaró la nulidad parcial, se deben devolver los aportes pagados por la sociedad actora. Sobre el particular se aclara que, contrario a lo expuesto en el recurso, el Tribunal negó la nulidad de los actos demandados, decisión que la Sala confirma al no prosperar ninguno de los argumentos de apelación, por lo que no es procedente acceder a la devolución solicitada.

Finalmente, no habrá condena en costas o expensas del proceso en esta instancia, en razón a que no se comprobó su causación como lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA 1. Confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, del 3 de diciembre de 2020. 17 El archivo Excel fue denominado por la parte actora como “CONCEPTOS SEGURIDAD ANTARES PENSION” Radicado: 25000-23-37-000-2017-00356-01 (26182) Demandante: Vigilancia y Seguridad Privada Antares Limitada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 2.

Reconocer personería jurídica a la abogada Sandra Milena Pacheco Monroy como apoderada de la demandada, en los términos del poder visible en índice 24 de Samai. 3. Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRON