CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., diez (10) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) CONSEJERO PONENTE: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: No. 25-000-23-24-000-2012-00177-01 Demandante: Entidad Promotora de Salud Sanitas S.A. (E.P.S. Sanitas S.A.) Demandados: Ministerio de Salud y Protección Social y Consorcio Fidufosyga 2005 Tema: REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / Consorcio Fidufosyga 2005 / autoridad administrativa / función administrativa / recursos públicos / recobros ante el Fosyga / reintegro de recursos de la salud / procedimiento administrativo / debido proceso / derecho de audiencia y defensa.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por los apoderados del Ministerio de Salud y Protección Social y el Consorcio Fidufosyga 20051, en contra de la sentencia de 21 de julio de 20152, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C”, en Descongestión, que declaró la nulidad del acto administrativo AUD-0460-11 CD de 1° de julio de 2011.
I-.
ANTECEDENTES I.1. La demanda3 1. La Entidad Promotora de Salud Sanitas S.A., en adelante EPS Sanitas S.A., por intermedio de apoderada judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda en contra del Ministerio de Salud y Protección Social y el Consorcio Fidufosyga 2005 con miras a obtener las siguientes declaraciones: “[…] PRIMERA. - Que con fundamento en los argumentos de hecho y de derecho que se exponen en la presente demanda, el honorable Juez(a) se sirva declarar la nulidad del siguiente acto administrativo: 1 i) Fiduciaria Bancolombia S.A. (Sociedad Fiduciaria); ii) Fiduciaria la Previsora S.A., - (Fiduprevisora); iii) Fiduciaria Cafetera S.A. (hoy Fiduciaria Davivienda S.A.); iv) Fiduciaria de Occidente S.A. (Fiduoccidente); v) Fiduciaria Bogotá S.A.; vi) Fiduciaria Popular S.A. (Fiduciar); vii) Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A. (Fiducoldex); viii) Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. 2 Folios 608 a 660 C pp. 3 Folios 1 a 67 C pp. 2 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00177-01 Demandante: EPS Sanitas S.A. Demandados: Ministerio de Salud y Protección Social y el Consorcio Fidufosyga 2005 Acto Administrativo AUD-0460-11 CD del 1 de julio de 2.011 expedido por el CONSORCIO FIDUFOSYGA 2005, por intermedio del Director de Auditoria Medica Dr. Omar Mauricio Martínez Mendoza, el cual fue recibido en EPS SANITAS S.A. el día 6 de julio de 2.011, y finalmente fue ejecutado el 4 de agosto de 2.011, a través de la cual ordenó reintegrar la suma de DOS MIL TREINTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS VEINTICUATRO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS CON SESENTA Y DOS CENTAVOS ($2.033´724.792.62) más intereses.
SEGUNDA. - Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las decisiones administrativa reseñadas, se declare que la parte demandada está obligada a reintegrar la sanción económica impuesta en aquel acto administrativo, pagada juntos con los intereses moratorios oportunamente pagados, por un total de TRES MIL QUINIENTOS VEINTIUNO DIECISEIS QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS ($3.521.316.556) menos los valores que se hayan restituido al momento del fallo.
TERCERA. - Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Nación – Ministerio de la Protección Social, y sociedades fiduciarias que conforman el Consorcio Fidufosyga 2005, cancelar y terminar cualquier registro, anotación o proceso que hubiere realizado, iniciado o adelantado con fundamento en la sanción impuesta mediante los actos administrativos demandados.
CUARTA. - Que se ordene, que la condena a que se refiere las anteriores pretensiones se les aplique la indexación y/o corrección monetaria, conforme a los criterios señalados por la jurisdicción contenciosa administrativa, desde el momento en que se obligaron a pagarlas y así se hizo, y hasta que se efectúe el pago total de la obligación. QUINTA.
Que como consecuencia de la nulidad de que trata las declaraciones anteriores, se condene a la Nación – Ministerio de la Protección Social, y sociedades fiduciarias que conforman el Consorcio Fidufosyga 2005 a pagar todos los perjuicios que se le haya causado a mi representada, como consecuencia de la expedición del acto administrativo demandado – AUD-0460-11 CD del 1 de julio de 2.011-, de conformidad con lo que se demuestre en el presente proceso.
SEXTA. - Que se condene en costas y al pago de agencias en derecho que se ocasionares con ocasión a la presentación de esta demanda, a la Nación – Ministerio de la Protección Social, y sociedades fiduciarias que conforman el Consorcio Fidufosyga 2005. SÉPTIMA. - Las condenas impuestas deberán cumplirse en las condiciones y término a que se refiere el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, y los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo, so pena que vencidos los términos de ley se paguen intereses moratorios, de conformidad con la certificación que para el efecto expide la Superintendencia Bancaria […]”4.
(negrillas fuera del texto). 4 Folio 4 a 5 C pp. 3 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00177-01 Demandante: EPS Sanitas S.A. Demandados: Ministerio de Salud y Protección Social y el Consorcio Fidufosyga 2005 I.1.1. Los hechos relevantes de la demanda5 2. La apoderada de la parte demandante señaló que, bajo los parámetros y reglas de la Ley 100 de 1993, la EPS Sanitas S.A. fue constituida en 1994 para asumir la cobertura de los servicios de salud de sus afiliados, cotizantes y beneficiarios que se encontraban en el plan obligatorio de salud (POS), dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS). 3.
Mencionó que, durante el período de diciembre del año 2005 a marzo del año 2011, la EPS Sanitas S.A., a través de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS), cubrió el suministro de medicamentos y servicios médicos que no estaban incluidos en el POS o cuyo valor no se encontraba costeado por las Unidades de Pago por Captación (UPC).
Lo anterior, en cumplimiento de órdenes de sentencias de tutela y autorizaciones del Comité Técnico Científico (CTC). Aseguró que la EPS Sanitas pagó las facturas y soportes de venta radicadas por las IPS. 4. Indicó que, durante dicho período, la entidad promotora de salud radicó solicitudes de recobro ante el Consorcio Fidufosyga 2005 por el suministro de medicamentos y servicios médicos no incluidos en el POS o cuyo valor no se encontraba costeado por las UPC, las cuales fueron aprobadas y pagadas por ese consorcio. 5.
Reseñó que, mediante acto administrativo AUD-0460-11 CD de 1° de julio de 2011, el director de Auditoría Médica del Consorcio Fidufosyga 2005 ordenó a la EPS Sanitas S.A. para que, dentro de los 20 días siguientes del recibo de esa comunicación, reintegrara el valor de $2.033.724.792,62 pesos, más los intereses moratorios, por concepto de 1.901 ítems que fueron objeto de recobros, que si bien fueron aprobados y pagados en el período comprendido entre diciembre del año 2005 a marzo del año 2011, lo cierto era que fueron apropiados sin justa causa.
Dicho acto advirtió que de no realizar la devolución del dinero serían descontados con el siguiente pago de recobros. 6. Indicó que, a través del oficio PR.048-2011 de 4 de agosto de 2011, la parte demandante informó al Consorcio Fidufosyga 2005 que cumplió con el pago de $2.033.724.792,62 pesos, más $1.487.591.763 de intereses, para un total de $3.521.316.566.
Sin perjuicio de lo anterior, resaltó que no aceptaba la responsabilidad impuesta en el oficio AUD-0460-11 CD de 1° de julio de 2011. 7. Mediante comunicado PR.063-2011 de 5 de septiembre de 2011, EPS Sanitas S.A informó al Consorcio Fidufosyga 2005 su inconformidad con la solicitud de reintegro de recobros reconocidos entre diciembre de 2005 a marzo de 2011. 5 Folios 6 a 8 C pp. 4 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00177-01 Demandante: EPS Sanitas S.A. Demandados: Ministerio de Salud y Protección Social y el Consorcio Fidufosyga 2005 8.
Advirtió que, el 18 y el 26 de enero de 2012 se llevó a cabo audiencia de conciliación prejudicial ante la Procuraduría Judicial II para Asuntos Administrativos, la cual fue declara fallida por falta de ánimo conciliatorio, levantándose acta de no conciliación el día 30 de ese mismo año y mes. I.1.2. Fundamentos de derecho y concepto de la violación6 I.1.2.
Fundamentos de derecho 9. La demandante señaló como cargos de violación en contra del acto administrativo AUD-0460-11 CD de 1° de julio de 2011, los atinentes (i) al desconocimiento del derecho de audiencia y defensa; (ii) falsa motivación y; (iii) desviación de poder. I.1.2.1.- Del desconocimiento del derecho de audiencia y defensa 10.
La apoderada de la parte demandante aseguró que el acto administrativo AUD- 0460-11 CD de 1° de julio de 2011 fue expedido por el Consorcio Fidufosyga 2005 con desconocimiento de los artículos 2°, 6°, 29, 83 y 84 de la Constitución Política, los principios de buena fe y confianza legítima, los artículos 3°, 34, 35, 59 y 73 del Código Contencioso Administrativo y, el artículo 3° de la Decreto Ley 1281 de 2002. 11.
Aseguró que, a través del acto acusado, el Consorcio Fidufosyga 2005 ordenó a la EPS Sanitas S.A. el reintegro de $2.033.721.794 pesos, por los recobros reconocidos entre diciembre de 2005 a marzo de 2011, más los intereses, esto es, $1.487.591.763 pesos, para un total de $3.521.316.556 pesos, sin que esa entidad promotora de salud tuviera la oportunidad de rendir explicaciones, presentar pruebas y verificar documentos, lo que le ocasionó un daño en su patrimonio y el Estado se enriqueció sin causa. 12.
Indicó que la actuación administrativa de recobro que agotó la EPS Sanitas estuvo enmarcada dentro de los principios de buena fe y confianza legítima, por cuanto tenía la certeza que «no entrarían posteriormente a un debate o revisión, pero que aun en caso tal nunca entrarían a darse órdenes de devolución de lo ya pagado y menos luego de haber transcurrido tantos años en algunos casos». 13.
De acuerdo con el artículo 3° del Decreto Ley 1281 de 2002, afirmó que la orden de reintegrar en un plazo perentorio los recursos reconocidos por recobros entre diciembre de 2005 a marzo de 2011, «no solo da por apropiados sin justa causa los mismos, sino que presupone que EPS Sanitas contaba con herramientas, información o instrumentos para evitarlo», lo que «resulta absolutamente ilegal su imposición a la tasa de interés moratorio». 6 Folios 8 a 21 CPP Nro. 1. 5 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00177-01 Demandante: EPS Sanitas S.A. Demandados: Ministerio de Salud y Protección Social y el Consorcio Fidufosyga 2005 14.
Precisó que, en una interpretación constitucional del referido artículo 3°, el Consorcio Fidufosyga 2005 debió solicitar, de manera previa a proferir el acto acusado, las aclaraciones o explicaciones respectivas con el objeto de respetar el derecho fundamental de defensa de la EPS Sanitas S.A., y, de encontrar no subsanadas o aclaradas los recobros, el consorcio debía informar y adjuntar las pruebas correspondientes para ordenar el reintegro inmediato de esos recursos. 15.
Puso de presente que, a través de la comunicación PR.063-2011 de 5 de septiembre de 2011, la demandante explicó al Consorcio Fidufosyga 2005 las razones por las cuales la orden de reintegro era improcedente. 16. Finalmente, indicó que, el consorcio debía devolverle a la EPS Sanitas el valor de $2.784.312.278 pesos. Lo anterior, tomando en cuenta que el Consorcio SAYP 2011 le devolvió la suma de $698.537.380 pesos y que reintegró $27.466.898 pesos.
I.1.2.2.- De la falsa de motivación 17. Aseguró que la fundamentación de la decisión del Consorcio Fidufosyga 2005 no fue real ni adecuada, en tanto no se corrió traslado de la actuación administrativa de reintegro, cercenando la posibilidad de aportar pruebas, rendir explicaciones y verificar documentos. De manera que, el reintegro de los recobros autorizados a la demandante entre diciembre del año 2005 a marzo del año 2011 no estaba justificado.
I.1.2.3.- De la desviación de poder 18. Explicó que «en la medida en que existe falsa motivación de los actos administrativos, también confluye una insuficiente motivación que hace anulables los actos administrativos aquí demandados por desviación de poder». II.- CONTESTACIONES DE LA DEMANDA II.1 Intervención del Consorcio Fidufosyga 20057 19.
El apoderado del Consorcio Fidufosyga 2005 se opuso a las pretensiones de la demanda para lo cual señaló que no desconoció el derecho del debido proceso de la parte demandante, y propuso como excepciones las siguientes: - «Inepta demanda. El oficio del CONSORCIO no es un acto administrativo»; - «Caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho»; 7 Folios 151 C pp y C 2. 6 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00177-01 Demandante: EPS Sanitas S.A. Demandados: Ministerio de Salud y Protección Social y el Consorcio Fidufosyga 2005 - «El CONSORCIO, al solicitar la restitución de los recobros, cumplió con la normatividad aplicable»; - «Falta de legitimidad en la causa por pasiva.
Imposibilidad de decretar obligación alguna en cabeza de las sociedades integrantes del CONSORCIO, con cargo a su patrimonio»; - «No cabe aplicar la figura de enriquecimiento sin causa»; - «No cabe predicar la violación de la confianza legítima por parte del CONSORCIO»; - «Cobro de lo no debido»; - «Si se considera que las prestaciones son NO POS, SANITAS debe asumir la mitad de los recobros, si forzó la presentación de una tutela». 20.
Respecto de las excepciones de “inepta demanda” y “no cabe la violación de la confianza legítima”, indicó que el oficio AUD-0460 CD de 1° de julio de 2011 no puede ser considerado como un acto administrativo, en vista de que fue expedido por el Consorcio Fidufosyga 2005 quien no tiene calidad de autoridad pública, tampoco es titular de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) ni su representante.
Afirmó que el Ministerio de Salud y Protección Social nunca perdió la titularidad de los recursos del Fosyga. 21. Además, aseguró que existe falta de legitimación en la causa por pasiva en la medida que no tiene la calidad de autoridad pública y, además, no era el titular de los recursos del Fosyga. 22. En lo atinente a la excepción de caducidad de la acción, aseguró que la EPS Sanitas S.A.S. presentó la demanda de manera extemporánea, esto es, el 30 de enero de 2012, en la medida que los cuatro meses se deben contabilizar desde el día en que conoció de la existencia de la decisión, lo cual ocurrió el día 6 de julio de 2011 y no a partir de la fecha de ejecución de la misma. 23.
En lo concerniente a las excepciones de cumplimiento de la normatividad aplicable, afirmó que, según las Resoluciones 2933 de 2006, 3099 de 2008 y 548 de 2010, el Consorcio Fidufosyga 2005 reconoció el pago de medicamentos y servicios a la EPS Sanitas S.A., cuando en realidad estaban incluidos en el POS. 24. Del desconocimiento del debido proceso y los principios de buena fe y confianza legítima, recordó que el Decreto Ley 1281 de 2002 confirió a las fiduciarias la facultad especial de adoptar todos los mecanismos para proteger los recursos del sector de la salud.
De ahí que podía realizar verificaciones de los recobros que estaban incluidos en el POS. 25. Subrayó que, conforme lo establece el artículo 3° del Decreto Ley en mención, la EPS Sanitas S.A. sabía que podía ejercer su derecho de defensa dentro de los 20 días siguientes a la comunicación del reintegro, sin embargo, no lo hizo. 7 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00177-01 Demandante: EPS Sanitas S.A. Demandados: Ministerio de Salud y Protección Social y el Consorcio Fidufosyga 2005 26.
De la excepción de cobro de lo no debido, explicó que existe una incongruencia entre la cuantía de las pretensiones y el acápite de la cuantía. 27. Y sobre la excepción referente a que la demandante debía asumir la mitad de los recobros, explicó que las EPS que no estudien de forma oportuna las solicitudes de prestación del servicio y, se obligue su prestación por tutela, deben asumir la mitad de los recobros. 28.
Sobre el cargo de falsa motivación del acto y desviación de poder reiteró que el mencionado consorcio cumplió con lo previsto en el artículo 3° del Decreto Ley 1281 de 2002, así que el acto acusado fue debidamente motivado y no fue expedido con extralimitación. II.2. Intervención del Ministerio de Salud y Protección social8 29. El apoderado del Ministerio de Salud y Protección social contestó la demanda de manera oportuna y propuso como excepciones las que denominó «falta de jurisdicción y competencia», «cobro de lo no debido o exceso en la pretensión de restablecimiento», «indebida escogencia de la acción», «cobro de lo no debido -los servicios cuyo pago se pretende, se encuentran incluidos en el plan obligatorio de salud -POS y por tanto ya fueron pagados a la EPS por vía de la unidad de pago por captación -UPC» y «el restablecimiento del derecho se contraería a retrotraer la actuación». 30.
Respecto de la falta de jurisdicción y competencia, advirtió que las sociedades que conforman el Consorcio Fidufosyga 2005 son privadas y no cumplen con funciones públicas, según el contrato de encargo fiduciario 242 de 2005. 31. De la indebida escogencia de la acción, señaló que el oficio acusado no tiene alcance o naturaleza de acto administrativo, porque se trata de una comunicación entre entidades privadas, no indicó los recursos que contra el procedían y, la demandante no impugnó este documento, a pesar que tuvo conocimiento del mismo desde el 6 de julio de 2011. 32.
De la excepción de lo no debido o exceso en la pretensión de restablecimiento del derecho, explicó que si bien el oficio demandado ordenó el reintegro de $2.033.724.792,62 pesos, lo cierto era que, con posterioridad, la parte demandada estableció que el monto a reintegrar era de 1.729.035.072,12, devolviéndole a la EPS Sanitas S.A. el monto de $304.789.720,50.
De igual forma, advirtió que los intereses quedaron en $934.702.983,20, por lo que devolvió a la demandante la suma de $552.888.776,80 pesos. 8 Folios 152 a 161 C pp. 8 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00177-01 Demandante: EPS Sanitas S.A. Demandados: Ministerio de Salud y Protección Social y el Consorcio Fidufosyga 2005 III.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 33.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, en descongestión, a través de la sentencia de 21 de julio de 20159, resolvió “[…]
PRIMERO. - NEGAR los medios exceptivos de inepta demanda, caducidad de la acción, falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de jurisdicción y competencia e indebida escogencia de la acción. Y no resolver como excepciones los argumentos referidos por el Ministerio de Salud y Protección Social en los literales b), d) y e); como tampoco los aducidos por el Consorcio Fidufosyga 2005 en los literales c), e), f), g) y h), conforme las consideraciones de esta providencia.
SEGUNDO. - DECLARAR la nulidad del Oficio No. AUD-460-11 CD del 1° de julio de 2011, expedido por el Director de Auditoría Médica del CONSORCIO FIDUFOSYGA 2005.
TERCERO. - A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, a pagar con cargo al FOSYGA y a favor de la EPS SANITAS la suma de TRES MIL QUINIENTOS VEINTIUN MILLONES TRESCIENTOS DIECISEIS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS ($3.521.316.556), menos los valores que se hubieren restituido por el FOSYGA al momento del pago, debidamente indexados.
CUARTO: Niéguense las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: LA NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, deberá dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia en los términos de los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo, SEXTO: Sin condena en costas. […]” (negrillas fuera de texto). 34. Previo a resolver el asunto, el Tribunal de la primera instancia se refirió a las excepciones propuestas por el Consorcio Fidufosyga 2005 y el Ministerio de Salud y Protección Social, de la siguiente manera: III.1.
De las excepciones expuestas por el Consorcio Fidufosyga 2005 35. Respecto de las excepciones que el apoderado del Consorcio Fidufosyga denominó «El CONSORCIO, al solicitar la restitución de los recobros, cumplió con la normatividad aplicable», «No cabe aplicar la figura de enriquecimiento sin causa», «No cabe predicar la violación de la confianza legítima por parte del CONSORCIO», «Cobro de lo no debido» y «Si se considera que las prestaciones son NO POS, SANITAS debe asumir la mitad de los recobros, si forzó la presentación de una tutela»10, el a quo consideró que se trataban de aseveraciones encaminadas a 9 Folios 608 a 660 CPP. 10 Las cuales nombró como c), e), f), g) y h). 9 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00177-01 Demandante: EPS Sanitas S.A. Demandados: Ministerio de Salud y Protección Social y el Consorcio Fidufosyga 2005 enervar las pretensiones de la demanda, así que las tendría en cuenta en el momento de abordar el fondo del asunto. 36.
En lo concerniente a la excepción de inepta demanda, donde la parte demandada alegó que el acto acusado no podía considerarse como un acto administrativo, porque quién lo expidió no tenía la calidad de autoridad pública, el juez de la primera instancia explicó que, de acuerdo con el artículo 210 de la Constitución Política, los particulares podían desempeñar funciones administrativas. 37.
Además, de acuerdo con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, la jurisdicción contenciosa administrativa estaba facultada para juzgar controversias originadas en actividades de las personas privadas que desempeñaran funciones propias de los diferentes órganos del Estado. 38. Recordó que la Corte Constitucional, mediante la sentencia C – 510 de 2004, al estudiar la legalidad del artículo 13 del Decreto 1283 de 1996, sobre el término para reclamar los pagos con cargo al Fosyga, concluyó que, si bien la administración de esos recursos fue asignada por encargo fiduciario, conforme con los requisitos de la Ley 80 de 1993, sus actuaciones se sujetan a normas de derecho público. 39.
El juez de la primera instancia también puso de presente que, en reiterada jurisprudencia, los actos que se profieran durante el trámite previsto en el artículo 3º del Decreto Ley 1281 de 2002 eran demandables ante la jurisdicción contenciosa administrativa. 40. De acuerdo con lo anterior, concluyó que el acto acusado podía ser objeto de control ante la jurisdicción contenciosa administrativa, por cuanto se trataba de un acto administrativo unilateral, expedido por el Consorcio Fosyga 2005 en ejercicio de sus funciones administrativas, el cual produjo efectos jurídicos contra la EPS Sanitas S.A., toda vez que, con fundamento en el artículo 3º del Decreto Ley 1281 de 2002, ordenó que reintegrara la suma de $2.033.724.792,62, más intereses, por concepto de los recobros aprobados durante el mes de diciembre del año 2005 a marzo del año 2011. 41.
Respecto de la excepción de caducidad, el juez de la primera instancia constató que la demanda fue presentada a tiempo por la EPS Sanitas S.A., esto es, el 30 de enero de 2012. 42. Explicó que si bien, el 6 de julio de 2011, la demandante tuvo conocimiento del acto acusado, lo cierto era que, el 8 de noviembre de ese año, suspendió el término previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, porque radicó la solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría. 43.
También verificó que, el término para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento siguió suspendido hasta el 30 de enero de 2012, porque hasta el 10 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00177-01 Demandante: EPS Sanitas S.A. Demandados: Ministerio de Salud y Protección Social y el Consorcio Fidufosyga 2005 18 de enero de 2012, la Procuradora Cuarta Judicial II Administrativa llevó a cabo la audiencia de conciliación prejudicial, la cual fue aplazada y se retomó hasta el 26 de enero de ese año. Y finalmente, la Procuraduría expidió la constancia de no conciliación hasta el 30 de enero de 2012, habiéndose presentado en tiempo la demanda. 44.
Finalmente, sobre la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, en donde la parte demandada reiteró que el Consorcio Fidufosyga 2005 no tenía la calidad de autoridad pública y, además, no era el titular de los recursos del Fosyga, el a quo manifestó que «la legitimidad en la causa se determina por la autoría de los actos administrativos, con base en lo dispuesto en el artículo 150 del Código Contencioso Administrativo».
III.2. De las excepciones expuestas por Ministerio de Salud y Protección Social 45. Respecto de las excepciones que el Ministerio de Salud y Protección Social denominó «cobro de lo no debido o exceso en la pretensión de restablecimiento del derecho», «cobro de lo no debido -los servicios cuyo pago se pretende, se encuentran incluidos en el plan obligatorio de salud -P.O.S. y por tanto ya fueron pagados a la EPS por vía de la unidad de pago por captación -UPC» y «el restablecimiento del derecho se contraería a retrotraer la actuación», el Tribunal de la primera instancia consideró que no son verdaderos medios exceptivos, sino argumentos dirigidos contra las pretensiones de la demanda. 46.
De la excepción de falta de jurisdicción y competencia, el a quo señaló que tampoco prosperaba, en atención a que, de acuerdo con los artículos 82 y 132 del Código Contencioso Administrativo, le corresponde a la jurisdicción contenciosa administrativa juzgar controversias y litigios originados en la actividad de particulares que desempeñen funciones administrativas. 47.
Finalmente, de la excepción de indebida escogencia de la acción, en el que la parte demandada aseguró que el oficio acusado no era un acto administrativo porque no informó los recursos que procedían contra él, el a quo indicó que no prosperaba porque, según el artículo 47 del Código Contencioso Administrativo, se trata de simples constancias de notificación o publicación. III.3.
De los cargos de fondo expuestos por la parte demandante 48. Sobre los cargos expuesto en la demanda, el a quo consideró que los cargos de falsa motivación y desviación de poder propuestos en el escrito demandatorio se referían al desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, por lo que abordaría este último únicamente. 49.
En este sentido, el Tribunal de la primera instancia consideró que, el oficio AUD- 0460-11 CD de 1° de julio de 2011 fue proferido con desconocimiento del derecho 11 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00177-01 Demandante: EPS Sanitas S.A. Demandados: Ministerio de Salud y Protección Social y el Consorcio Fidufosyga 2005 de audiencia y defensa de la EPS Sanitas S.A. previsto en el artículo 29 de la Constitución Política y los artículos 3º, 35, 38 y 59 del Código Contencioso Administrativo. 50.
Mencionó que la jurisprudencia constitucional ha precisado que, el derecho de contradicción y defensa no se agota solo con la posibilidad de controvertir decisiones que se tomen a través de los recursos de la vía gubernativa, sino también, con una garantía mínima durante el desarrollo del procedimiento previo, donde el particular tiene la oportunidad para aportar pruebas y controvertir las que le resultaren adversas, es decir, ejercer su defensa. 51.
Recordó que, de acuerdo con las sentencias C-510 de 2004 y C-607 de 2012 de la Corte Constitucional, el artículo 3º del Decreto Ley 1281 de 2002, que regula el reintegro de los recursos de la salud apropiados sin justa causa, debía interpretarse de manera conjunta con las normas del Código Contencioso Administrativo. 52. De acuerdo con las pruebas allegadas al expediente, el Tribunal d echó de menos las actuaciones previas a la expedición del oficio demandado, el cual consideró que el Consorcio Fidufosyga 2005 debió agotar en garantía del derecho del debido proceso. 53.
En ese sentido, evidenció que la parte demandante no tuvo la oportunidad para solicitar pruebas o controvertir las que justificaron el acto acusado. Por el contrario, constató que el oficio demandado se limitó a ordenar a la EPS Sanitas S.A. a que reintegrara el dinero reconocido por los recobros realizados entre el año 2005 a 2011, y no dejó otra opción, sino la de realizar el pago dentro de los 20 días de su comunicación, so pena de descontarlos en los valores del siguiente pago por concepto de medicamentos no POS y fallos de tutela. 54.
De acuerdo con lo anterior, concluyó que existían «motivos suficientes para considerar que el acto acusado es nulo por el desconocimiento del debido proceso de la EPS Sanitas, toda vez que con las actuaciones de la administración se transgredió el artículo 29 de la Constitución Política, específicamente el derecho de contradicción y defensa, en razón a que a la investigada no se le concedió la oportunidad de ser escuchada, allegar explicación, solicitar o controvertir pruebas». 55.
Como restablecimiento del derecho de la EPS Sanitas, el Tribunal de la primera instancia no encontró dentro del expediente un elemento probatorio que determinara con certeza el valor exacto que debía reintegrar el Consorcio FiduFosyga 2005 a la EPS Sanitas S.A., así que, condenó al Ministerio de Salud y Protección Social a pagar, con cargo al Fosyga y a favor de la EPS Sanitas, el pago de la suma de $3.521.316.556, menos los valores que se le hubieran devuelto a la parte demandante, debidamente indexados. 12 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00177-01 Demandante: EPS Sanitas S.A. Demandados: Ministerio de Salud y Protección Social y el Consorcio Fidufosyga 2005 56.
Sobre la cancelación de cualquier registro adelantado con ocasión a la sanción impuesta por el Consorcio Fidufosyga 2005, advirtió que el acto acusado no ordenó ningún tipo de anotación. 57. Y del reconocimiento de los perjuicios causados a la demandante, señaló que del acervo probatorio no se colegía que, aparte de los valores cuyo reintegro se ordenaron con ocasión de los recobros del Fosyga, existieran otros que debieran repararse.
IV.- RECURSOS DE APELACIÓN IV.1. Ministerio de Salud y Protección11 58. Inconforme con la sentencia de primera instancia y dentro de la oportunidad procesal correspondiente, el apoderado del Ministerio de Salud y Protección Social presentó recurso de apelación con el fin de obtener su revocatoria. 59. Como argumento de la apelación, sostuvo que el Consorcio Fidufosyga 2005 no vulneró el derecho del debido proceso de la EPS Sanitas porque cumplió con los lineamientos del artículo 3° del Decreto Ley 1281 de 2002. 60.
Señaló que si bien es cierto que, a través del acto demandado el administrador fiduciario ordenó a la EPS Sanitas S.A. para que, dentro de los 20 días a la comunicación del oficio demandado, reintegrara los recobros aprobados durante el año 2005 a 2011, en vista que encontró su apropiación sin justa causa, también lo era que la parte demandante se defendió mediante los oficios PR 048-2011 de 4 de agosto de 2011 y PR 063-2011 de 5 de septiembre de ese mismo año. 61.
Precisó que, mediante la comunicación GRC-AUD1548-12 de 1° de junio de 2012, el Consorcio Fidufosyga 2005 explicó a la parte demandante los conceptos que se tuvieron en cuenta para evaluar los recobros objeto de recuperación. 62. En ese contexto, aseguró que la EPS Sanitas S.A. presentó objeciones y pruebas pertinentes, las cuales fueron atendidas y controvertidas por el consorcio administrador fiduciario de los recursos del Fosyga, a través del oficio GRC- AUD1548-12 de 1° de junio de 2012, garantizando el derecho de audiencia y defensa de la parte demandante. 63.
Finalmente, recordó que, según el artículo 3° del Decreto Ley 1281 de 2002, dentro del procedimiento de reintegro de recursos apropiados sin justa causa, se agota la etapa de verificación de los pagos efectuados a las entidades recobrantes, para lo cual, podrá solicitar las aclaraciones o el reintegro de los recursos y, si no subsana o aclara la situación, se solicita el reintegro inmediato. 11 Folios 677 a 685 C pp. 13 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00177-01 Demandante: EPS Sanitas S.A. Demandados: Ministerio de Salud y Protección Social y el Consorcio Fidufosyga 2005 IV.2.
Consorcio Fidufosyga 200512 64. Inconforme con la sentencia de primera instancia y dentro de la oportunidad procesal correspondiente, el apoderado del Consorcio Fidufosyga 2005 presentó recurso de apelación con el fin de obtener su revocatoria. 65. En primer lugar, sostuvo, de una parte, que el Tribunal de la primera instancia no se pronunció sobre las excepciones (i) «El CONSORCIO, al solicitar la restitución de los recobros, cumplió con la normatividad aplicable», (ii) «No cabe aplicar la figura de enriquecimiento sin causa», (iii) «No cabe predicar la violación de la confianza legítima por parte del CONSORCIO», (iv) «Cobro de lo no debido» y (v) «Si se considera que las prestaciones son NO POS, SANITAS» y, de otra, que contrario a lo señalado por el a quo en el plenario se encuentran demostradas las excepciones de «inepta demanda», «falta de legitimación en la causa por pasiva» y «caducidad». 66.
En segundo lugar, sostuvo que el Consorcio Fidufosyga 2005 no desconoció el debido proceso de la EPS Sanitas S.A. porque agotó el procedimiento establecido en el artículo 3° del Decreto Ley 1281 de 2002. Advirtió que esa entidad promotora de salud se limitó a realizar el pago sin discutir los fundamentos de la solicitud de reintegro, lo cual era viable ante el consorcio como administrador fiduciario del FOSYGA, así como también, ante la Superintendencia Nacional de Salud. 67.
Finalmente, respecto del restablecimiento del derecho, añadió que la demandante no cumplió con la carga probatoria de estimar los valores precisos a devolver. V-. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 68. Mediante providencia del 24 de septiembre de 201513, el magistrado sustanciador de la primera instancia concedió el recurso de apelación presentado por el apoderado del Ministerio de Salud y Protección Social y el apoderado del Consorcio Fidufosyga 2005, luego que declaró fallida la audiencia de conciliación. 69.
Una vez remitido y repartido el proceso entre los diferentes Despachos que integran la Sección Primera del Consejo de Estado, a través de auto de 25 de mayo de 201614, el Despacho sustanciador admitió el recurso interpuesto y corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. 12 Folios 697 a 750 C pp. 13 Folio 761 a 765 C pp. 14 Folio 4 del cuaderno apelación. 14 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00177-01 Demandante: EPS Sanitas S.A. Demandados: Ministerio de Salud y Protección Social y el Consorcio Fidufosyga 2005 70.
Vencido el plazo, el apoderado de la demandante reiteró los argumentos de la demanda, y los apoderados de las partes apelantes insistieron en los argumentos plasmados en los recursos de apelación. Finalmente, el Ministerio Público guardó silencio. VI-. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1.- Competencia 71. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo - CCA15, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C”, en Descongestión; norma que resulta armónica con el artículo 1° del Acuerdo Nro. 55 de 5 de agosto de 200316 y el Acuerdo 80 de 201917, que contiene las reglas de reparto entre las distintas secciones de la Corporación. VI.2.
Cuestión previa 72. Previo a abordar el problema jurídico en el sub judice, esta Sala entrará a pronunciarse sobre los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación del apoderado del Consorcio Fidufosyga S.A., en el que aseguró que el a quo no resolvió algunas de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda y que en el caso sub examine otras deben prosperar al encontrarse plenamente demostradas. 73.
Sobre las excepciones que el consorcio denominó (i) «El CONSORCIO, al solicitar la restitución de los recobros, cumplió con la normatividad aplicable», (ii) «No cabe aplicar la figura de enriquecimiento sin causa», (iii) «No cabe predicar la violación de la confianza legítima por parte del CONSORCIO», (iv) «Cobro de lo no debido» y (v) «Si se considera que las prestaciones son NO POS, SANITAS debe asumir la mitad de los recobros, si forzó la presentación de una tutela», esta Sala pone de presente que, en efecto, el a quo se pronunció sobre las mismas al considerar que ellas constituyen medios exceptivos de fondo, entendidos como aquellas que tienen por objeto controvertir las pretensiones en que se funda el libelo introductorio18, las cuales fueron abordadas por en la sentencia al resolver que las mismas no estaban llamadas a prosperar, en tanto que en el plenario quedó 15 «[…] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión […]» 16 Establece que la Sección Primera del Consejo de Estado tiene a su cargo conocer los procesos de nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos no asignados expresamente a otras secciones. 17 Establece que la Sección Primera del Consejo de Estado tiene a su cargo conocer los procesos de nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos no asignados expresamente a otras secciones. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Primera. Sentencia de 27 de julio de 2021. Rad: 11001-03-24-000-2016-00386-00. Magistrado Ponente: Dr. Oswaldo Giraldo López. 15 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00177-01 Demandante: EPS Sanitas S.A. Demandados: Ministerio de Salud y Protección Social y el Consorcio Fidufosyga 2005 demostrado que con la expedición del oficio demandado se desconoció el derecho de audiencia y defensa. 74.
En lo atinente a las excepciones de «inepta demanda», «falta de legitimación en la causa por pasiva» y «caducidad» el apoderado del administrador fiduciario reiteró los argumentos expuestos en la demanda, por lo que esta Sala procederá a referirse a las mismas. VI.2.1. De la excepción de inepta demanda y falta de legitimación en la causa por pasiva 75.
Indicó que el oficio AUD-0460 CD de 1° de julio de 2011 no puede ser considerado como un acto administrativo porque fue expedido por el Consorcio Fidufosyga S.A. quien no tiene calidad de autoridad pública y tampoco era titular de los recursos del Fosyga. Precisó que dicho consorcio era un administrador fiduciario, según el contrato de encargo fiduciario Nro. 242 de 15 de diciembre de 2005. 76.
Para resolver, la Sala recuerda que, según el artículo 210 de la Constitución Política, «los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley». Y el numeral 2° del artículo 155, el literal b) del artículo 156 y los artículos 202, 211 y 218 de la Ley 100 de 1993 establecen que los recursos del Fosyga, dentro SGSSS, los cuales provienen de las cotizaciones del régimen contributivo y subsidios financiados con recursos fiscales o de solidaridad, se manejan por encargo fiduciario. 77.
Al respecto, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 20 de abril de 2023,19 reiteró la posición tomada por la Corte Constitucional en la sentencia C-510 de 2004, en la que consideró que, si bien la administración del Fosyga fue asignada a un encargo fiduciario de naturaleza privada, las actuaciones del administrador fiduciario se regían por el derecho público, ya que este cumplía con «funciones administrativas en relación con recursos públicos del Sistema General de Seguridad Social en Salud con los que se atienden obligaciones inherentes al mismo». 78.
La Sala recuerda que el ejercicio de la función administrativa se materializa con la expedición de actos administrativos. En otras palabras, un acto administrativo es una decisión o resolución tomada por una autoridad administrativa en el ejercicio de la función administrativa. 79. En ese contexto, si bien es cierto que el artículo 4° y el numeral 5° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 establecen que las subcuentas del Fosyga deben ser administradas mediante encargo fiduciario, también lo es que el administrador 19 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sala Plena. Sentencia de fecha 20 de abril de 2023. Rad: 25000-23-26-000-2012-00291-01(55085). Magistrado Ponente: Dr. Guillermo Sánchez Luque. 16 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00177-01 Demandante: EPS Sanitas S.A. Demandados: Ministerio de Salud y Protección Social y el Consorcio Fidufosyga 2005 fiduciario se rige por el derecho público porque maneja recursos públicos, realiza actuaciones con fundamento en las funciones administrativas establecidas para el efecto.
De manera que, profiere actos administrativos que pueden decidir directa o indirectamente el fondo de un asunto y poner fin a una actuación administrativa. 80. Ahora, respecto del procedimiento administrativo de reintegro de los recursos de la salud apropiados sin justa causa, es preciso señalar que el artículo 3°20 del Decreto Ley 1281 de 200221 estableció que, «el administrador fiduciario del Fosyga o cualquier entidad o autoridad pública, (…) solicitará en forma inmediata las aclaraciones respectivas o su reintegro». 81.
Por su parte, el artículo 15 del decreto ley ibidem prevé que para la protección de los recursos del Fosyga, le corresponde «al administrador fiduciario del Fosyga adoptar los mecanismos a su alcance (…) para proteger debidamente los recursos del Fosyga». 82. La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-607 de 2012, estudió la constitucionalidad del artículo 3° del Decreto Ley 1281 de 2002, en la que consideró que los actos proferidos por el administrador fiduciario del Fosyga podrían ser objeto de los recursos de vía gubernativa y eran susceptibles de ser atacados ante la jurisdicción contenciosa administrativa. 83.
La anterior por cuanto, los recursos que ingresan al SGSSS, con independencia de la denominación que de estos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.) tienen naturaleza parafiscal22, es decir, son dineros públicos que tienen una destinación específica, que cobija tanto los rubros dirigidos a la prestación de los servicios del POS (hoy Plan de Beneficios en Salud -PBS-), como los gastos de administración del sistema.23 84.
De acuerdo con los anteriores preceptos normativos y jurisprudenciales, la Sala considera que el oficio AUD-0460-11 CD de 1° de julio de 2011 es un acto administrativo susceptible de ser atacado ante la jurisdicción contenciosa administrativa, por cuanto fue proferido por el Consorcio Fidufosyga 2005 en su calidad de administrador fiduciario de los recursos públicos de la salud y se sometió al procedimiento administrativo especial de reintegro de los mismos previsto en el 20 Artículo modificado por el artículo 7° de la Ley 1949 de 2019.
(norma vigente en el momento de la presentación de la demanda) 21 “Por el cual se expiden las normas que regulan los flujos de caja y la utilización oportuna y eficiente de los recursos del sector salud y su utilización en la prestación”. 22 La Corte Constitucional en la Sentencia C-155 de 2004. Entre otras, C-308 de 1994, SU-480 de 1997, C-577 de 1997, T-569 de 1999, C-821 de 2001, C-867 de 2001, C-791 de 2002, C-1040 de 2003, C-655 de 2003, C-155 de 2004, C-721 de 2004, C-824 de 2004 y C-1002 de 2004, C-895 de 2009, entre otras. v. et.
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto No. 923 de 27 de noviembre de 1996, Concepto No. 1480 de 8 de mayo de 2003 y el Concepto No. 1901 de 17 de julio de 2008. 23 Corte Constitucional. Sentencias SU-480 de 1997, C-1489 de 2000, C-828 de 2001, C-1040 de 2003, C-549 de 2004, entre otras. 17 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00177-01 Demandante: EPS Sanitas S.A. Demandados: Ministerio de Salud y Protección Social y el Consorcio Fidufosyga 2005 Decreto Ley 1281, decidiendo el fondo de un asunto y colocando fin a la actuación administrativa, como se demuestra a continuación: “[…] dando aplicación al artículo 15 del Decreto Ley 1281 de 2002, ha venido adelantando actividades tendientes a la verificación de los recobros aprobados en el trámite de auditoria general por concepto de insumos y medicamentos que se encuentran dentro del Plan Obligatorio de Salud –POS y se estableció que la entidad que representa presentó 1.901 ítems en recobros que fueron aprobados en recobros que fueron aprobados y pagados en el período comprendido entre diciembre de 2005 a marzo de 2011, por la suma de DOS MIL TREINTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS VEINTICUATRO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS CON SESENTA Y DOS CENTAVOS ($2,033,724,792.62) (…) (…) Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 3 del Decreto Ley 1281 de 2002, (…) dispone de 20 días hábiles contados a partir del día siguiente del recibo de la presente comunicación para realizar el reintegro del valor señalado anteriormente, incluyendo los intereses moratorios generados durante el período de tenencia de dichos recursos.
(…) En el evento en que la entidad no reintegre al FOSYGA los valores correspondientes dentro del plazo señalado, estos serán descontados del siguiente pago que se realice por concepto de Medicamentos No POS y Fallos de Tutela, en aplicación de la figura jurídica de la compensación establecida en el artículo 1715 del Código Civil y debidamente aceptada por el Ministerio de la Protección Social mediante oficio 12100-0703 de fecha 13 de febrero de 2009. […]” (negrillas fuera del texto). 85.
Ahora, la Sala señala que el artículo 138 del CCA24 prevé que el acto enjuiciable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo debe corresponder al acto definitivo de la administración. 86. Por su parte, el inciso final del artículo 50 del CCA establece que «Son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite podrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla». 87.
Esta Corporación, en sentencia de 1° de febrero de 2021,25 consideró que los actos definitivos son los que ponen fin a una actuación administrativa y los que deciden de manera directa o indirecta el fondo de un asunto, dado que producen efectos jurídicos definitivos que crean, modifican o extinguen una relación jurídica particular y concreta.
Mientras que los actos preparatorios, accesorios o de trámite son instrumentales que se expiden para darle curso al procedimiento administrativo, 24 “Artículo 138 Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión. Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda.
Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, sólo procede demandar la última decisión. Si se alega el silencio administrativo a la demanda deberán acompañarse las pruebas que lo demuestren.” 25 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Primera. Sentencia de 1° de febrero de 2021. Rad: 27001-23-33-000-2013-90297-01. Magistrado Ponente: Dr. Oswaldo Giraldo López. 18 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00177-01 Demandante: EPS Sanitas S.A. Demandados: Ministerio de Salud y Protección Social y el Consorcio Fidufosyga 2005 de manera que estos no son objeto de control judicial. 88.
Conforme con todo lo anterior, la comunicación del Consorcio Fidufosyga 2005, en materia de reintegro de los recobros del sector salud, constituye un acto administrativo que comporta una manifestación unilateral de voluntad de la administración con efectos jurídicos determinados y que puso fin a la actuación administrativa, además el Consorcio es quien maneja el encargo fiduciario, razón por la cual los medios exceptivos de inepta demanda y falta de legitimación en la causa por pasiva no están llamados a prosperar, tal y como lo consideró el Tribunal de Instancia. VI.2.2.
De la excepción de caducidad 89. El apoderado del Consorcio Fidufosyga 2005 aseguró que la parte demandante presentó la demanda de manera extemporánea, esto es, el 30 de enero de 2012, en la medida que los cuatro meses se deben contabilizar desde el día en que conoció de la existencia de la decisión, lo cual ocurrió el día 6 de julio de 2011 y no a partir de la fecha de ejecución de la misma. 90.
Sobre la caducidad de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, el inciso 2° del artículo 136 del CCA establece que caducarán «al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguientes al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso». 91. Por su parte, el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 establecía que, con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante un conciliador se suspendía el término de caducidad hasta cuando i) «se logre el acuerdo conciliatorio» o; ii) «el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley» o; iii) «hasta que se expidan las constancias que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la presente ley» o; iv) «hasta que se venza el término de tres (3) meses». 92.
De acuerdo con el artículo 2° de la ley ibidem, el conciliador expedirá constancia al interesado, en la que se indicará la fecha de presentación de la solicitud y la fecha en que se celebró la audiencia o debió celebrarse, y expresará el asunto objeto de conciliación, entre otros, cuando «efectúe la audiencia de conciliación sin que se logre acuerdo». 93.
En ese sentido y contrario a lo dicho por el Consorcio Fidufosyga 2005, esta Sala no encuentra que la demanda de acción de nulidad y restablecimiento presentada por la EPS Sanitas S.A., el 30 de enero de 2012, se encontrara por fuera del término previsto en el artículo 136 del CCA, en vista de que, si bien la demandante tuvo conocimiento del acto acusado el 6 de julio de 2011, el término fue suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación el 8 de noviembre de ese año. 19 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00177-01 Demandante: EPS Sanitas S.A. Demandados: Ministerio de Salud y Protección Social y el Consorcio Fidufosyga 2005 94.
Cabe precisar que, la solicitud de conciliación fue radicada el 8 de noviembre de 2011,26 es decir, el último día previo al vencimiento de los 4 meses para que se venciera el término de caducidad de la demanda impetrada, tomando en cuenta que el 7 de noviembre de 2011 fue un día festivo. De igual manera, que la Procuradora Cuarta Judicial II Administrativa llevó a cabo la audiencia de conciliación el 18 de enero de 201227, la cual se aplazó para el 26 de enero de ese año28 y finalmente, expidió la constancia hasta el 30 de enero de 201229, día que se presentó el escrito de demanda, razón por la cual no está llamada a prosperar la excepción, tal y como lo consideró el a quo.
VI.3.- Formulación del problema jurídico 95. En los términos de los recursos de apelación interpuestos por las partes demandadas, la Sala debe determinar la legalidad del acto administrativo AUD- 0460-11 CD de 1° de julio de 2011, emitido por el director de Auditoría Médica del Consorcio Fidufosyga 2005, por medio del cual solicitó a la EPS Sanitas S.A. el reintegro de recobros aprobados y pagados sin justa causa, durante el período comprendido entre diciembre del año 2005 a marzo del año 2011, que corresponde a la suma de $2,033,724,792.62, más los intereses, de lo contrario, serían descontados en el siguiente pago por concepto de medicamentos no POS y fallos de tutela. 96.
La Sala debe analizar si el Consorcio Fidufosyga 2005 garantizó el derecho de audiencia y defensa de la EPS Sanitas S.A. al expedir el acto administrativo AUD- 0460-11 CD de 1° de julio de 2011. 97. Para lo anterior, la Sala abordará: (i) identificación del acto administrativo acusado; (ii) de los recobros ante el Fosyga, reintegro de recursos y procedimiento administrativo y;
(iii) el análisis del caso concreto. VI.3.1. Acto demandado 98. La EPS Sanitas S.A., por conducto de apoderada judicial, demandó el acto administrativo AUD – 0460-11 CD de 1° de julio de 2011, expedido por el director de Auditoria Médica del Consorcio Fidufosyga 200530. “[…] AUD-0460-11 CD Bogotá, D.C., 01 de julio de 2011 Doctor 26 Folios 185 a 186 cuaderno de anexos. 27 Folios 179 a 181 cuaderno de anexos. 28 Folios 182 a 184 cuaderno de anexos. 29 Folios 179 a 181 cuaderno de anexos. 30 Folios 73 a 74 C pp. 20 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00177-01 Demandante: EPS Sanitas S.A. Demandados: Ministerio de Salud y Protección Social y el Consorcio Fidufosyga 2005 MILCIADES CASTILLO ESCOBAR Representante Legal SANITAS E.P.S CALLE 100 # 11 B 67 Bogotá D.C., Cundinamarca Asunto: Reintegro de Recursos, insumos y medicamentos POS Respetado Doctor: En relación con el tema del asunto, de manera atenta me permito informar que el Consorcio Fidufosyga 2005, en aras de salvaguardar los recursos del FOSYGA y dando aplicación al artículo 15 del Decreto Ley 1281 de 2002, ha venido adelantando actividades tendientes a la verificación de los recobros aprobados en el trámite de auditoria general por concepto de insumos y medicamentos que se encuentran dentro del Plan Obligatorio de Salud –POS y se estableció que la entidad que representa presentó 1.901 items en recobros que fueron aprobados y pagados en el período comprendido entre diciembre de 2005 a marzo de 2011, por la suma de DOS MIL TREINTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS VEINTICUATRO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS CON SESENTA Y DOS CENTAVOS ($2,033,724,792.62), cuyo detalle se incluye en medio mágnético que se envía con la presente comunicación. Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 3 del Decreto Ley 1281 de 2002, se tiene que: “El administrador fiduciario del Fosyga o cualquier entidad o autoridad pública, en el ejercicio de sus competencias o actividades como participante o actor en el flujo de caja, detecte que se presentó apropiación sin justa causa de recursos del sector salud, en los eventos que señale el reglamento, solicitará en forma inmediata a mas tardar dentro de los veinte días hábiles siguientes a la comunicación del hecho (…) En el evento en que la aprobación o reconocimiento sin justa causa se haya producido a pesar de contarse con herramientas, información o instrumentos para evitarlo, los recursos deberán reintegrarse junto con los respectivos intereses liquidados a la tasa de interés moratorio establecido para los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN (…)” En consecuencia, de conformidad con la disposición transcita, dispone de 20 días hábiles contados a partir del día siguiente del recibo de la presente comunicación para realizar el reintegro del valor señalado anteriormente, incluyendo los intereses moratorios generados durante el período de tenencia de dichos recursos.
El reintegro del capital mas los intereses deberá efectuarse mediante consignación en la cuenta corriente de Bancolombia denominada CONSORCIO FIDUFOSYGA 2005 COMPENSACIÓN PAGOS, bajo el número 031-24641-87 y remitir copia de la misma a las oficinas del Consorcio ubicadas en la Carrera 7 No. 32 – 39 de la ciudad de Bogotá. 21 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00177-01 Demandante: EPS Sanitas S.A. Demandados: Ministerio de Salud y Protección Social y el Consorcio Fidufosyga 2005 En el evento en que la entidad no reintegre al FOSYGA los valores correspondientes dentro del plazo señalado, estos serán descontados del siguiente pago que se realice por concepto de Medicamentos No POS y Fallos de Tutela, en aplicación de la figura jurídica de la compensación establecida en el artículo 1715 del Código Civil y debidamente aceptada por el Ministerio de la Protección Social mediante oficio 12100-0703 de fecha 13 de febrero de 2009. […]” (negrillas fuera de texto).
VI.3.2.- De los recobros ante el Fosyga, reintegro de recursos y procedimiento administrativo 99. Sea lo primero señalar que, los artículos 48 y 49 de la Constitución Política y la Ley 100 de 199331 prevén que, dentro de la organización del SGSSS, el servicio público de la salud es obligatorio y se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado.
Así mismo, que puede ser prestado por entidades privadas, como las Entidades Promotoras de Salud (EPS), de manera directa o a través de instituciones prestadoras de salud (IPS) y profesionales. 100. Sobre los campos de acción de las EPS, el artículo 177 de la Ley 100 señala que son responsables, entre otros, de organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados, (hoy Plan de Beneficios en Salud -PBS-). 101.
De acuerdo con los artículos 11 y 12 del Decreto 1938 de 199432, los servicios de salud estaban limitados a lo previsto en el POS, en razón a la ecuación de equilibrio financiero. No obstante, en garantía al derecho a la salud, a través de órdenes impartidas en fallos de tutela, se empezó a disponer del suministro de servicios y medicamentos no incluidos en dichos planes cuando así se requería.33 102.
En la medida en que los servicios y medicamentos no incluidos en el POS conllevaban gastos adicionales a las EPS, la Corte Constitucional, mediante la sentencia SU-480 de 1997, indicó que estas entidades estaban autorizadas para recobrar ante el Fosyga, bajo los principios constitucionales de solidaridad y celeridad, este último en atención a que «la información debe estar computarizada, luego, si hay cruce de cuentas, éste no constituye razón para la demora, sino que, por el contrario, la acreencia debe cancelarse lo más rápido». 103.
El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud expidió el «Manual de Medicamentos del Sistema General de Seguridad Social en Salud»,34 en cuyo 31 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. literal a), numeral 2° del artículo 15 y el artículo 179. 32 “Por el cual se reglamenta el plan de beneficios en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud de acuerdo con las recomendaciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, contenidas en el Acuerdo número 008 de 1994”. 33 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 10 de marzo de 2022. Rad: 110010324000 2011 00338 00. Magistrado Ponente: Dra. Nubia Margoth Peña Garzón. 34 Acuerdo 83 de 1997. 22 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00177-01 Demandante: EPS Sanitas S.A. Demandados: Ministerio de Salud y Protección Social y el Consorcio Fidufosyga 2005 artículo 8° autorizó el suministro de medicamentos no incluidos en el POS y se establecieron algunas reglas para su financiación a cargo del mencionado fondo. 104.
Vale la pena anotar que en sentencia del 3 de abril de 2020, el Consejo de Estado35 destacó que el procedimiento de recobro persigue un fin legítimo amparado en la Constitución Política en defensa del patrimonio público, para proteger los recursos destinados a la seguridad social y la financiación de la salud, constituyéndose una verdadera deuda de la administración. 105.
Así mismo, destacó que se tratan de recursos públicos a cargo del Estado que deben manejarse razonablemente para beneficiar a la colectividad, asi que pueden estar sometidos a su verificación desde el punto de vista jurídico, médico, administrativo y financiero y, si se detecta alguna irregularidad deben reintegrarse a la administración. 106.
En ese contexto, del reintegro de los recursos reconocidos por el administrador fiduciario, el presidente de la República expidió el Decreto Ley 1281 de 2002, a través del cual implementó, no solo un procedimiento para garantizar financieramente la viabilidad del sistema de seguridad social en salud y, por ende, la prestación efectiva de los servicios correspondientes, sino que también reguló la apropiación o retención indebidas de los recursos destinados a este fin36. 107.
Particularmente, sobre el reintegro de los recursos de la salud reconocidos sin justa causa, el artículo 3° del Decreto Ley 1281 de 200237, vigente en el momento en que se expidió el acto acusado, estableció lo siguiente: “[…] Artículo 3º. Reintegro de recursos apropiados o reconocidos sin justa causa. Cuando el administrador fiduciario del Fosyga o cualquier entidad o autoridad pública, en el ejercicio de sus competencias o actividades como participante o actor en el flujo de caja, detecte que se presentó apropiación sin justa causa de recursos del sector salud, en los eventos que señale el reglamento, solicitará en forma inmediata las aclaraciones respectivas o su reintegro, el cual procederá a más tardar dentro de los veinte días hábiles siguientes a la comunicación del hecho.
Cuando la situación no sea subsanada o aclarada en el plazo señalado se informará de manera inmediata y con las pruebas correspondientes a la Superintendencia Nacional de Salud quien ordenará el reintegro inmediato de los recursos y adelantará las acciones que considere pertinentes. Cuando la apropiación o reconocimiento a que alude este artículo sea evidenciada por el actor que maneja los recursos, éste deberá reintegrarlos en el momento en que detecte el hecho. 35 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección b. Sentencia de 3 de abril de 2020. Rad: 250002326000201000281 (45650). Magistrado Ponente: Dr. Alberto Montaña Plata. 36 Sentencia C-1028/02. Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 111.4 del artículo 111 de la Ley 715 de 2001 " 37 Artículo modificado por el artículo 7 de la Ley 1949 de 2019. 23 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00177-01 Demandante: EPS Sanitas S.A. Demandados: Ministerio de Salud y Protección Social y el Consorcio Fidufosyga 2005 En el evento en que la apropiación o reconocimiento sin justa causa se haya producido a pesar de contarse con las herramientas, información o instrumentos para evitarlo, los recursos deberán reintegrarse junto con los respectivos intereses liquidados a la tasa de interés moratorio establecida para los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.
Cuando la apropiación se presentes pese a la diligencia del respectivo actor o por circunstancias que escaparon a su control, los recursos deberán reintegrarse debidamente actualizados por el Índice de Precios al Consumidor, IPC. […]” (negrillas fuera de texto). 108. La norma transcrita prevé un procedimiento administrativo especial de reintegro de los recursos de la salud, en el que establece que el administrador fiduciario del Fosyga, cuando detecte una apropiación sin justa causa, debe requerir las aclaraciones respectivas para que sea subsanado o aclarado, de lo contrario, solicitará su reintegro según las pruebas obrantes.
El mencionado precepto también prevé que, si el actor que maneja los recursos evidencia la apropiación sin justa causa, debe reintegrarlos inmediatamente y, si contaba con las herramientas, información o instrumentos para evitarlo, esos recursos deben reintegrarlos junto con intereses. 109. La anterior función de verificación se da en cumplimiento del artículo 15 del Decreto Ley 1281 de 2002, el cual dispuso que el administrador fiduciario del Fosyga podía adoptar todos los mecanismos a su alcance para proteger debidamente los recursos del sector salud, con el fin de evitar fraudes y pagos indebidos. 110.
Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante concepto de 7 de diciembre de 201538, explicó que, para lograr el reintegro de los recursos de salud del Fosyga, apropiados o reconocidos sin justa causa a las EPS, debía agotarse dos etapas. La primera etapa denominada «requerimiento», la cual está a cargo del administrador fiduciario o cualquier entidad o autoridad pública que en ejercicio de sus competencias o actividades participe como actor en el flujo de caja.
Y una segunda etapa, en la que, si no es subsanada o no se aclara dicho requerimiento, se ordena el reintegro, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso. 111. La Corte Constitucional en la sentencia C-607 del 2012, al analizar la constitucionalidad del artículo 3º del Decreto Ley 1281 de 2002, precisó que, los procedimientos que adelante la Superintendencia de Salud y Protección Social, así como el administrador fiduciario del Fosyga deben sujetarse a las normas contenidas en el Código Contencioso Administrativo, en garantía de los derechos del debido proceso, defensa o contradicción y doble instancia. Al respecto precisó: 38 Consejo de Estado.
Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 7 de diciembre 2015. Rad: 11001-03-06- 000-2014-00258-00(2235 y 2235 ad). Magistrado Ponente: Álvaro Namén Vargas. 24 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00177-01 Demandante: EPS Sanitas S.A. Demandados: Ministerio de Salud y Protección Social y el Consorcio Fidufosyga 2005 “[…] En efecto, en el contexto de un ordenamiento jurídico sistemático, el alcance de una disposición legal no se define de manera exclusiva a partir del texto específico de la misma sino, adicionalmente, debe ser interpretada en su contexto normativo.
(…) Cabe también señalar que dicho procedimiento no sólo es aplicable en relación con la actuación que se surte ante la Superintendencia Nacional de Salud, sino que se aplica desde el requerimiento mismo adelantado por el administrador fiduciario del FOSYGA. Sobre el particular, en la Sentencia C-510 de 2004, se dijo expresamente que las actividades del encargo fiduciario administrador del FOSYGA han de entenderse sujetas al derecho público al desarrollar funciones administrativas.
(…) Al respecto la Corte señala que, como se recordó en los apartes preliminares de esta sentencia, de acuerdo con el artículo 1° del Código Contencioso administrativo en lo no previsto en los procedimientos administrativos especiales, y en tanto no sean incompatibles con ellos se aplicarán las normas previstas en el libro I del Código Contencioso Administrativo. […]” (negrillas fuera de texto). 112.
Cabe destacar que, en providencia de 5 de diciembre de 201639, esta Sección, al analizar solicitud de suspensión provisional de los efectos de los artículos 1º, 5º, 7º, 9º y 15 de la Resolución 3361 de 2013,40 a través de la cual el Ministerio de Salud y Protección Social reglamentó las pautas generales del Decreto Ley 1281 de 2002, consideró que en tales actuaciones se debía aplicar las disposiciones del Código Contencioso Administrativo. 113.
En ese sentido, el trámite de reintegro de recursos de que trata el artículo 3° del Decreto Ley 1281 de 2002 debe adelantarse de conformidad con los principios y reglas de la primera parte del Código Contencioso Administrativo y en garantía de los derechos al debido proceso, defensa y doble instancia. 114. Es así que el artículo 3 del Código Contencioso Administrativo consagró que las actuaciones administrativas se desarrollarán con arreglo a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción y, en general, conforme a las normas de esta parte primera.
En cuanto al principio de publicidad, estableció: “En virtud del principio de publicidad, las autoridades darán a conocer sus decisiones mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que ordenan este código y la ley”. 115. Por su parte, el artículo 28 ibidem consagró el deber de la administración de comunicar la existencia de la actuación a los particulares que pudieren resultar afectados, tal y como se observa a continuación: 39 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de 5 de diciembre de 2016. expediente: 2015-00098-00. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 40 “por la cual se fija el procedimiento para el reintegro de los recursos del fondo de solidaridad y garantía - fosyga apropiados o reconocidos sin justa causa” 25 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00177-01 Demandante: EPS Sanitas S.A. Demandados: Ministerio de Salud y Protección Social y el Consorcio Fidufosyga 2005 “[…] Artículo 28.
Deber de Comunicar. Cuando de la actuación administrativa iniciada de oficio se desprenda que hay particulares que pueden resultar afectados en forma directa, a estos se les comunicará la existencia de la actuación y el objeto de la misma. En estas actuaciones se aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en los artículos 14, 34 y 35 […]” (negrillas fuera de texto). 116.
Tal disposición se remite, entre otros, a lo dispuesto en el artículo 35 ibidem, norma que es del siguiente tenor: “Artículo 35. Adopción de decisiones. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares.
En la decisión se resolverán todas las cuestiones planteadas, tanto inicialmente como durante el trámite. Cuando el peticionario no fuere titular del interés necesario para obtener lo solicitado o pedido, las autoridades negarán la petición y notificarán esta decisión a quienes aparezcan como titulares del derecho invocado, para que puedan hacerse parte durante la vía gubernativa, si la hay.
Las notificaciones se harán conforme lo dispone el capítulo X de este título. […] (negrillas fuera de texto). 117. Significa lo anterior que el administrador fiduciario, en el trámite de reintegro de los recursos de la salud reconocidos sin justa causa, estaba en la obligación de acatar, entre otros, los siguientes deberes: i) comunicar sobre la existencia de la actuación administrativa (artículo 28), ii) brindar respeto a las garantías relacionadas con los derechos de defensa y contradicción (artículo 35), iv) motivar debidamente la decisión (artículo 35, inc.1), v) notificar el acto definitivo (artículos 43 al 45), e vi) indicar expresamente los recursos procedentes contra el mismo (artículo 47).
VI.3.4.- Análisis del caso concreto 118. En el caso sub examine, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C”, en Descongestión, mediante sentencia de 21 de julio de 2015, declaró la nulidad del oficio AUD-460-11 CD de 1° de julio de 2011, al considerar que fue expidió por el Consorcio Fidufosyga 2005 con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa de la EPS Sanitas S.A. A título de restablecimiento, condenó al Ministerio de Salud y Protección Social a pagar, con cargo al Fosyga y a favor de la EPS Sanitas, la suma de $3.521.316.556 pesos, menos los valores que se hubieren restituido a esa EPS. 119.
Inconforme con la anterior decisión, los apoderados del Ministerio de Salud y Protección Social y del Consorcio Fidufosyga 2005 indicaron que no se vulneró el 26 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00177-01 Demandante: EPS Sanitas S.A. Demandados: Ministerio de Salud y Protección Social y el Consorcio Fidufosyga 2005 derecho de audiencia y defensa de la EPS Sanitas S.A. porque la demandante tuvo la oportunidad de presentar pruebas, las cuales fueron evaluadas y resueltas, en el sentido de confirmar la procedencia del reintegro de recobros injustificados entre el período comprendido entre diciembre del año 2005 a marzo del año 2011. 120.
Finalmente, respecto del restablecimiento del derecho, añadió el apoderado del Consorcio que la demandante no cumplió con la carga probatoria de estimar los valores precisos a devolver. 121. Para resolver, se observa que el Consorcio Fidufosyga 2005, mediante el acto administrativo AUD – 0460-11 CD de 1° de julio de 2011, expedido por el director de Auditoria Médica del Consorcio Fidufosyga 200541, solicitó a la EPS Sanitas S.A. el reintegro de $2.033.724.792,62, más intereses, porque según «en el trámite de auditoria general por concepto de insumos y medicamentos que se encuentran dentro del Plan Obligatorio de Salud –POS (…) se estableció que la entidad (…) presentó 1.901 ítems en recobros (…) aprobados y pagados en el período comprendido entre diciembre de 2005 a marzo de 2011». 122.
De igual manera, se constató que, a través del acto administrativo demandado, el Consorcio Fidufosyga 2005 exigió a la EPS Sanitas S.A. que, dentro de los 20 días hábiles contados a partir del día siguiente de su recibo, debía «realizar el reintegro del valor señalado anteriormente, incluyendo los intereses moratorios generados durante el período de tenencia de dichos recursos».
De lo contrario, serían «descontados del siguiente pago que se realice por concepto de Medicamentos No POS y Fallos de Tutela». 123. Frente a lo anterior, mediante oficio PR.048-211 de 4 de agosto de 201142, la EPS Sanitas S.A. informó al Consorcio Fidufosyga 2005 que había realizado el pago de $2.033.724.793 pesos, más $1.487.591.763 de intereses, para un total de $3.521.316.556 pesos.
Así mismo, señaló que el anterior pago «no significaba que la Entidad que represento acepte la orden impartida, ni mucho menos que el reintegro se pueda entender como aceptación de responsabilidad». 124. Mediante el oficio PR.063-2011 de 5 de septiembre de 2011,43 la EPS Sanitas S.A. se pronunció sobre la orden de reintegro contenida en el acto administrativo AUD-0460-11 CD de 1° de julio de 2011, en el que manifestó que el Consorcio Fidufosyga 2005 desconoció su derecho de audiencia y defensa en los siguientes términos: “[…] La orden de reintegro de recursos impartida por el Fosyga, junto con los correspondientes intereses moratorios, comporta (i) actuación administrativa sin el cumplimiento de los requisitos de ley;
(ii) es violatoria de la norma superior en que se soporta; (iii) conculcó los derechos 41 Folios 73 a 74 C pp. 42 Folio 59 del cuaderno de anexos. 43 Folios 63 a 95 del cuaderno de anexos. 27 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00177-01 Demandante: EPS Sanitas S.A. Demandados: Ministerio de Salud y Protección Social y el Consorcio Fidufosyga 2005 fundamentales de contradicción, defensa y debido proceso de EPS Sanitas, amparados por el artículo 29 de la Constitución Política;
(iv) desconoció la presunción de buena fe establecida por el artículo 83 de la Carta, y (v) transgredió la confianza legítima que asistía a la EPS, una vez cancelados los recobros por orden del Ministerio de la Protección Social. (…) El Consorcio Administrador del Fosyga ha procedido sin pronunciamiento previo del Ministerio de la Protección Social, y sin consentimiento expreso y escrito de EPS Sanitas, a desconocer las “órdenes de pago” de esta Entidad y a ordenar el reintegro de sumas de dinero canceladas a esta empresa, con fundamento en ellas, actuación que desconoce también la disposición transcrita del CCA, y de reiterada jurisprudencia sobre la aplicación de los principios de buena fe y confianza legítima.
(…) En cuanto corresponde a los intereses, como ya se señaló, en la medida en que ni se dio ni se demostró el supuesto que los autoriza, es decir, la apropiación de recursos sin justa causa “a pesar de contarse con las herramientas, información o instrumentos para evitarlo”, imposible tratándose de recobros autorizados por el Fosyga y reembolsados por orden del Ministerio de la Protección Social, resulta absolutamente ilegal su imposición a la tasa de interés moratorio exigidos por la DIAN. […] (negrillas fuera de texto). 125.
En el mismo oficio, la demandante también recordó que los recobros de los que se exige su reintegro, ya habían sido autorizados por el Consorcio Fidufosyga 2005, conforme a los soportes requeridos entre el año 2005 y 2011. También aclaró que, durante ese período, incurrió en errores en las solicitudes de recobro, por la suma de $27.466.889 y, no como lo aseguró en el acto demandado por $3.510.316.556.
Así que, la administradora fiduciaria demandada debía devolverle $3.482.849.658 Así lo explicó: […] EPS Sanitas solicita respetuosamente la devolución de la suma de tres mil cuatrocientos ochenta y dos millones ochocientos cuarenta y nueve mil seiscientos cincuenta y ocho pesos m/cte. ($3.482.849.658,oo) que como se puede observar en el siguiente cuadro, corresponde al valor que EPS Sanitas consignó a favor del Consorcio Fidufosyga 2005 el 4 de agosto del presente año, según instrucción del Señor Director de Auditoria Médica, menos el monto de los recobros efectuados por error y que por ende debe reintegrar EPS Sanitas (…) Valor reintegrado al Fosyga el 4 de agosto de 2011 Valor recobros efectuados por error Valor Devolución del Fosyga a EPS Sanitas Recobro 2.033.724.793 (26.416.763) 1.996.308.030 Intereses 1.487.591.673 (1.150.135) 1.486.541.628 Total 3.510.316.556 (27.466.889) 3.482.849.658 (negrillas fuera de texto). 126.
En respuesta al pronunciamiento de la demandante, a través del oficio AUD- 0612-11 CD de 20 de septiembre de 2011,44 el Consorcio Fidufosyga 2005 aseguró 44 Folios 227 a 232 cuaderno de la contestación de la demanda. 28 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00177-01 Demandante: EPS Sanitas S.A. Demandados: Ministerio de Salud y Protección Social y el Consorcio Fidufosyga 2005 que no desconoció el derecho al debido proceso a la mencionada entidad promotora de salud, porque, como administrador fiduciario, su naturaleza era privada y, por lo tanto, no debía que agotar el procedimiento previsto el Código Contencioso Administrativo y no emitía actos administrativos, así lo explicó: “[…] si se tiene en cuenta que la naturaleza jurídica del Consorcio FIDUFOSYGA 2005, es privada y, por lo tanto, las normas que lo regulan, además de las disposiciones del encargo fiduciario, son las de derecho privado, especialmente el Código de Comercio y el Código Civil en lo no regulado expresamente.
El Consorcio FIDUFOSYGA 2005, administra recursos públicos, más no ejerce funciones públicas; sus empleados no son servidores públicos y por ende no emite actos administrativos. Tampoco se encuentra dentro de la clasificación y definición que tratan los artículos 1° a 82 del Código Contencioso Administrativo, razón por la cual, las comunicaciones y trámites que realiza el Consorcio no son resoluciones ni pueden ser objeto de recursos procesales. […]” (negrillas fuera del texto). 127.
Aunado a lo anterior, informó que el consorcio hizo cruces de información «con diferentes bases de datos y evidenció que existe una apropiación injustificada de recursos de la salud, (…) pues, obedecen a pagos dobles; insumos, medicamentos y factores antihemofilicos que hacen parte del Plan Obligatorio de salud POS». 128. A pesar de la anterior, través del oficio GRC-AUD1548-12 de 1° de junio de 2012,45 el administrador fiduciario demandado señaló que, ante una revisión a la orden de reintegro contenida en el acto administrativo AUD-0460-11 CD de 1° de julio de 2011, había procedió a devolverle a la demandante el valor de $304.689.720,50 pesos.
La anterior información fue reiterada por el Consorcio Fidufosyga 2005, a través del oficio GRC-AUD-1591-12 de 8 de junio de 2012, en la que agregó que devolvió la suma de $552.888.776,89 pesos, por concepto de intereses. 129. Del anterior recuento, la Sala observa que para emitir el acto administrativo AUD-0460-11 CD de 1° de julio de 2011, el Consorcio Fidufosyga 2005 no agotó la etapa de requerimiento dentro del procedimiento administrativo de reintegro de los recursos de salud apropiados sin justa causa, previsto en el artículo 3° del Decreto Ley 1281 de 2002. 130.
La Sala recuerda, como se precisó en el acápite anterior, bajo el marco normativo y jurisprudencial del artículo 3° en comento, se tiene que, cuando el administrador fiduciario de los recursos del Fosyga detecte que se presentó apropiación sin justa causa de los recursos del sector salud, debe requerir la aclaración del hallazgo, para lo cual remitirá la información pertinente, luego debe 45 Folios 688 a 692 CPP 29 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00177-01 Demandante: EPS Sanitas S.A. Demandados: Ministerio de Salud y Protección Social y el Consorcio Fidufosyga 2005 analizar la respuesta dada y, en caso de establecer que se configuró la apropiación o reconocimiento sin justa causa de recursos, ordenará su reintegro. 131.
Ciertamente, para lograr el reintegro de los recursos de salud del Fosyga, apropiados o reconocidos sin justa causa a las EPS, debía agotarse dos etapas. La primera etapa denominada «requerimiento», la cual está a cargo del administrador fiduciario. Y una segunda etapa, en la que, si no es subsanada o no se aclara dicho requerimiento, se ordena el reintegro, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso. 132.
Siguiendo las consideraciones de la Corte Constitucional en la sentencia C- 607 del 2012, al analizar la constitucionalidad del artículo 3º del Decreto Ley 1281 de 2002, los procedimientos que adelante administrador fiduciario del Fosyga deben sujetarse a las normas contenidas en el Código Contencioso Administrativo, en garantía de los derechos del debido proceso, defensa o contradicción y doble instancia. 133.
Así pues, los artículos 3º, 28 y 35 del Código Contencioso Administrativo, disponen que las actuaciones administrativas se desarrollarán con arreglo al principio de publicidad, a través del cual las autoridades darán a conocer sus decisiones mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que ordenan este código y la ley y para ello se deberá dar la oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones. 134.
Llama la atención de la Sala que el propio Consorcio, ante el posterior requerimiento de la parte demandante para que le garantizara el debido proceso, señaló que no ejerce funciones públicas, que sus empleados no son servidores públicos, que no debe seguir las disposiciones del Código Contencioso Administrativo, razón por la cual no emite actos administrativos. 135.
Ahora bien y contrario a lo afirmado por los recurrentes, no puede considerarse que por el hecho de que EPS Sanitas S.A. haya remitido los oficios PR.048-211 de 4 de agosto de 2011 y PR.063-2011 de 5 de septiembre de 2011 se entiende que se garantizó el debido proceso, toda vez que los mismos hacen referencia a la notificación de la consignación de lo requerido y a la petición de que, precisamente, se observara y garantizara el derecho de audiencia y defensa. 136.
Aunado a lo anterior, no se le dio la oportunidad de revisar las órdenes de pago y controvertir los valores que se estaban requiriendo y así, determinar con certeza, si hubiere lugar a ello, la devolución de recursos. 137. Ciertamente, a pesar que, el acto demandado señaló que la orden de reintegro se basó en «actividades tendientes a la verificación de recobros», lo cierto es que en el expediente no obra prueba en la que se le diera a conocer a la demandante dichas actividades. 30 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00177-01 Demandante: EPS Sanitas S.A. Demandados: Ministerio de Salud y Protección Social y el Consorcio Fidufosyga 2005 138.
Lo anterior cobra mayor fuerza si se tiene en cuenta que en el acto administrativo demandado, el Consorcio Fidufosyga 2005 informó que si no reintegraba el dinero en el plazo señalado «estos serán descontados del siguiente pago que se realice por concepto de Medicamentos No POS y Fallos de Tutela, en aplicación de la figura jurídica de la compensación establecida en el artículo 1715 del Código Civil y debidamente aceptada por el Ministerio de la Protección Social mediante oficio 12100-0703 de fecha 13 de febrero de 2009». 139.
Como se aprecia, fue conminado al pago inmediato de las sumas allí plasmadas, so pena de ser descontadas con posterioridad, sin que permitir el ejercicio del derecho de defensa y contradicción. 140. En ese sentido, para la Sala el procedimiento administrativo garantiza no solo la impugnación de las decisiones definitivas que resuelven de fondo un asunto, sino también, que previo a su expedición, permita la participación de todos los interesados, ser oído durante toda la actuación, ser notificado de las decisiones que se adopten de manera oportuna, solicitar, aportar y controvertir pruebas que se consideren pertinentes y útiles. 141.
Lo expuesto es suficiente para sostener que el trámite administrativo que devino en el reintegro de los recobros reconocidos a la demandante, estuvo viciado por las irregularidades de la actuación - se insiste que no se demostró la participación de la EPS Sanitas S.A. durante el procedimiento de reintegro acorde con lo señalado en el artículo 3° del Decreto Ley 1281 y el Código Contencioso Administrativo. 142.
Así pues, la Sala considera que con la expedición del acto administrativo de reintegro de recursos que fueron reconocidos a la EPS Sanitas S.A. se desconoció el derecho de audiencia y defensa como lo consideró el a quo, razón por la cual se confirmará la sentencia de instancia, tal y como se dispondrá en la parte motiva de esta decisión. VI.3.5.- Restablecimiento del derecho 143.
Expuesto el vicio en que incurrió el administrador fiduciario con la expedición del acto demandado, en lo relacionado con la orden de reintegro de los dineros reconocidos a la EPS Sanitas S.A. como recobros durante el período comprendido entre diciembre del año 2005 a marzo del año 2011, la Sala pone de presente que el Consorcio Fidufosyga 2005, en su escrito de apelación, señaló que la demandante no cumplió con la carga probatoria de estimar los valores precisos a devolver. 144.
Al respecto, la Sala observa que la parte demandante solicitó en su escrito de demanda, lo siguiente: “[…] SEGUNDA. - Que como consecuencia de la 31 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00177-01 Demandante: EPS Sanitas S.A. Demandados: Ministerio de Salud y Protección Social y el Consorcio Fidufosyga 2005 declaratoria de nulidad de las decisiones administrativa reseñadas, se declare que la parte demandada está obligada a reintegrar la sanción económica impuesta en aquel acto administrativo, pagada juntos con los intereses moratorios oportunamente pagados, por un total de TRES MIL QUINIENTOS VEINTIUNO DIECISEIS QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS (SIC) ($3.521.316.556) menos los valores que se hayan restituido al momento del fallo”. 145.
El Tribunal a quo resolvió a título de restablecimiento del derecho condenar a pagar “a favor de la EPS SANITAS la suma de TRES MIL QUINIENTOS VEINTIUN MILLONES TRESCIENTOS DIECISEIS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS ($3.521.316.556), menos los valores que se hubieren restituido por el FOSYGA al momento del pago, debidamente indexados”. 146.
Al respecto, la Sala considera que si bien es cierto que en principio se debe ordenar la devolución de las sumas de dinero que pagó con ocasión a la solicitud de reintegro de los recursos reconocidos durante el período comprendido entre diciembre del año 2005 a marzo del año 2011, también lo es que dentro del expediente no se encuentra determinada con claridad la suma que debe ser objeto de devolución. 147.
En efecto, tanto la parte demandante como la demandada en sus intervenciones han señalado que ya se han reconocido y reintegrado unos recursos. Particularmente, la EPS Sanitas S.A. señaló que “si bien el oficio demandado ordenó el reintegro de $2.033.724.792,62 pesos, lo cierto era que, con posterioridad, la parte demandada estableció que el monto a reintegrar era de 1.729.035.072,12, devolviéndole a la EPS Sanitas S.A. el monto de $304.789.720,50.
De igual forma, advirtió que los intereses quedaron en $934.702.983,20, por lo que devolvió a la demandante la suma de $552.888.776,80 pesos”. 148. Aunado a ello, a la fecha no se tiene claridad si otros rubros han corrido la misma suerte, por lo que no se puede establecer de manera indiscutible el monto preciso de la condena. 149.
Por lo anterior, la condena al pago de la misma se hará en abstracto y su liquidación se adelantará mediante el trámite incidental, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 172 del CCA. Para tal efecto, se tendrá en cuenta lo que se pruebe en dicho trámite incidental, para ello se debe revisar las órdenes de pago de los 1.901 ítems, los valores efectivamente devueltos por el administrador fiduciario a la EPS Sanitas S.A. Lo anterior, conforme con el ajuste del precio correspondiente con base en el índice de precios al consumidor que certifica el DANE. 150.
Así pues, para los efectos de dicha liquidación incidental, se tendrán en cuenta los siguientes criterios, además de los constitucional y legalmente preestablecidos: 32 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00177-01 Demandante: EPS Sanitas S.A. Demandados: Ministerio de Salud y Protección Social y el Consorcio Fidufosyga 2005 i) El incidente de liquidación de la condena deberá promoverse por el interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de la condena o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso, de conformidad con el artículo 172 del CCA. ii) El incidente se restringirá a concretar el valor de las sumas de dinero que fueron objeto de reintegro.
Es por ello por lo que el incidente supone, únicamente, una discusión probatoria en torno a la determinación de la cuantía indexada, en los términos antes expuestos. iii) El escrito mediante el cual el interesado promueva el incidente, podrá emplear todos los medios de prueba que sean necesarios sin restricción alguna, en aras de liquidar de forma motivada, suficiente e idónea la cuantía. La demandada, para desvirtuarlo, tampoco tendrá restricción probatoria en el establecimiento de dichos valores46. iv) El monto de la liquidación de la condena en abstracto NO podrá superar la estimación razonada de la cuantía realizada en el libelo de la demanda, actualizada a la fecha en que se dicte el auto liquidatario. 151.
Finalmente, y en cuanto a la aplicación de los artículos 177 y 178 del CCA, la Sala considera lo siguiente: 152. El artículo 177 dispone que, cuando se condene a la Nación, al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero, se enviará inmediatamente copia de la sentencia a quien sea competente para ejercer las funciones del ministerio público frente a la entidad condenada, por su parte, el artículo 178 señala que la liquidación de las condenas que se resuelvan mediante sentencias de la jurisdicción en lo contencioso administrativo deberá efectuarse en todos los casos, mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia y cualquier ajuste de dichas condenas sólo podrá determinarse tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor. 153.
De conformidad con lo dispuesto en las normas en mención, la Sala dispondrá que el cumplimiento de la presente providencia se realice en los términos de dicha normativa, y teniendo en consideración que cualquier actualización de la condena se realizará con arreglo a lo establecido en el artículo 178 del CCA, que ordena que tal ajuste se efectuará tomando como base el índice de precios al consumidor, como se explicó líneas atrás. 46 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de fecha 9 de julio de 2021. Rad.: 08001233100020080032101. Magistrada Ponente: Dra. Nubia Margoth Peña Garzón. 33 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00177-01 Demandante: EPS Sanitas S.A. Demandados: Ministerio de Salud y Protección Social y el Consorcio Fidufosyga 2005 154.
Por último, es preciso advertir que no se condenará en costas a la parte demandada, como quiera que no se evidenció temeridad ni mala fe en la actuación procesal; dicha condena solo procede cuando la parte vencida ha actuado de manera temeraria o abusiva, de acuerdo con la “conducta asumida por las partes”, en virtud de lo establecido en el artículo 171 del CCA, en concordancia con los artículos 392 y 393 del CPC47, aplicables al caso por la remisión del artículo 267 del CCA.
VI.3.6. Conclusión 155. Comoquiera que se logró demostrar que, con la expedición del oficio AUD-0460- 11 CD de 1° de julio de 2011, el Consorcio Fidufosyga 2005 desconoció el derecho de audiencia y defensa de la EPS Sanitas S.A., le corresponde a esta Sala confirmar la decisión de primera instancia. Del restablecimiento solicitado por la parte demandante, se modificará el numeral tercero, en el sentido de condenar en abstracto a pagar con cargo al FOSYGA, y a favor de la EPS SANITAS, las sumas que no eran objeto de reintegro durante el período comprendido entre diciembre del año 2005 a marzo del año 2011, bajo los criterios fijados en la parte motiva de esta providencia, cuya liquidación incidental se surtirá ante el a quo con fundamento en lo dispuesto en el artículo 172 del CCA.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. F A L L A:
PRIMERO. CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del 21 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C”, en Descongestión, conforme con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 21 de julio de 2015, el cual quedará de la siguiente manera: “[…]
TERCERO. - A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, a pagar con cargo del FOSYGA y a favor de la EPS SANITAS, las sumas que no eran objeto de reintegro durante el período comprendido entre diciembre del año 2005 a marzo del año 2011, bajo los criterios fijados en la parte motiva de esta providencia, cuya liquidación incidental se surtirá ante el a quo con fundamento en lo dispuesto en el artículo 172 del CCA. […]” 47 Hoy artículos 365 y 366 del Código General del Proceso – CGP. 34 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00177-01 Demandante: EPS Sanitas S.A. Demandados: Ministerio de Salud y Protección Social y el Consorcio Fidufosyga 2005 TERCERO: Sin condena en costas, conforme con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.