11001031500020230148701 — Consejo de Estado

Demandante: Empresas Públicas de Medellín E. S. P. Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Radicado: 11001-03-15-000-2023-01487-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D. C., tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado 11001-03-15-000-2023-01487-01 Demandante: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E. S. P. Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Declara improcedente los argumentos relativos al defecto sustantivo y confirma negativa del defecto por desconocimiento del precedente. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Resuelve la Sala la impugnación presentada por la compañía Empresas Públicas de Medellín (E. P. M.) contra el fallo de 8 de mayo de 2023, por medio del cual la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado negó el amparo. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud La compañía E. P. M., actuando por intermedio de apoderado, interpuso el 22 de marzo de 20231, la presente acción de tutela en la que solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y del principio a la seguridad jurídica. Las mencionadas garantías constitucionales las consideró transgredidas con lo resuelto en la sentencia de 22 de septiembre de 2022, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia revocó el fallo de 5 de junio de 2017 en el que el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Medellín había accedido a las pretensiones en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 05001-33-33-001-2015-00758-01. 1.2.

Peticiones de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: PRIMERA. Que se TUTELE a favor de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, IGUALDAD Y SEGURIDAD JURÍDICA y, en consecuencia, se adopten las medidas para restablecer los derechos conculcados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA.

SEGUNDA. En consecuencia, ORDENAR a la SALA QUINTA MIXTA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTOQUIA, dejar sin efecto la sentencia de 1 Según consta en el registro de Samai. Demandante: Empresas Públicas de Medellín E. S. P. Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Radicado: 11001-03-15-000-2023-01487-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 segunda instancia No. 182 emitida el 22 de septiembre de 2022 en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada por EPM en contra de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS y FABRICATO S.A con radicado único nacional 05001 33 33 001 2015 00758 01, y en su lugar, emitir dentro de un término prudencial, una nueva decisión que observe los precedentes horizontales y verticales jurisprudenciales sobre el tema.2 1.3.

Hechos De la narración realizada en el escrito inicial y lo evidenciado en el expediente, se resaltan las siguientes premisas fácticas: Fabricato S. A., como usuaria del servicio de alcantarillado, presentó una solicitud de corrección de la factura junio de 2014, la cual correspondía al cobro por el periodo de abril a mayo de ese año. Lo anterior, puesto que consideró que el agua vertida no podía calcularse con base en el recurso consumido, porque parte de aquel era utilizado para sus procesos productivos, en ese sentido, no todo era devuelto al alcantarillado.

En consecuencia, consideró que la liquidación debía hacerse por aforo3. A través del oficio 1797962 de 11 de noviembre de 2014, la empresa de servicios públicos negó lo solicitado por cuanto consideró que el cobro era concordante con el ordenamiento vigente, determinación que reiteró al resolver el recurso de reposición. Inconforme con lo anterior, Fabricato S. A. interpuso recurso de apelación que fue resuelto por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios con la resolución SSPD 20158300000615 de 1.º de enero de 2015, en la que modificó lo decidido para que, en su lugar, se efectuara el cobro solo con base en el aforo de vertimientos.

Contra aquel acto administrativo, E. P. M. acudió al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual fue asignado al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Medellín que, en sentencia de 5 de junio de 2017, anuló la decisión de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y ordenó a Fabricato S. A. pagar la suma correspondiente descontada de la factura del servicio de alcantarillado.

Para ese despacho, el cobro por aforo, si bien es una forma de facturar el servicio de alcantarillado, lo cierto es que esta no se encuentra regulada por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), por lo tanto, E. P. M. debía efectuar el cobro con base en el agua que la sociedad consumidora había recibido del acueducto, metodología que también es legal.

Tras las apelaciones presentadas por Fabricato S. A. y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el Tribunal Administrativo de Antioquia, en fallo de 22 de septiembre de 2022, revocó lo resuelto por su a quo y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 2 Texto transcrito del original con posibles errores. Por otra parte, en el escrito inicial se incluyó en el acápite de pretensiones 10 numerales; no obstante, se suprime de esta cita aquellos que corresponden a enunciaciones probatorias. 3 Se refiere a que se cobre el servicio de alcantarillado con base en la medición de lo que se vierte, en lugar de presumir que lo devuelto al alcantarillado es lo mismo que se consumió por el servicio de acueducto.

Demandante: Empresas Públicas de Medellín E. S. P. Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Radicado: 11001-03-15-000-2023-01487-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Para ello, resaltó que es un derecho de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios que sus consumos sean medidos y que esto sea determinante al momento de calcular el valor a pagar, a su vez, recordó que sociedades como Fabricato S. A., en virtud de sus procesos de producción, no devuelven al alcantarillado la misma cantidad de agua que reciben, por cuanto usan parte de ese recurso en su actividad.

En consecuencia, estimó que el hecho de que la CRA no haya cumplido con su deber de regular la metodología de cobro por aforo no es una falla que los usuarios deban soportar, igualmente, resaltó que en este caso Fabricato S. A. y E. P. M., habían llegado a un acuerdo para instalar un sistema de medición de vertimientos, por lo tanto, la aquí actora no podía desconocer las condiciones especiales que había aceptado en el contrato de servicios públicos. 1.4.

Fundamentos de la solicitud Para la empresa accionante, el Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente, esto por cuanto falló sin explicar por qué se alejaba del criterio de decisión de los siguientes antecedentes: Todas las providencias aquí citadas, fueron proferidas por la Sección Primera del Consejo de Estado. • Proceso 25000-23-24-000-2010-00115-01, sentencia de 28 de septiembre de 2017, en la cual la corporación consideró que, si bien la regla general es que el uso de los servicios públicos sea medido, cuando esto no sea posible, puede acudirse a otros métodos como, por ejemplo, que el servicio de alcantarillado se calcule con base en el consumo de acueducto, de acuerdo con los artículos 13 y 18 de la Resolución CRA 287 de 2004. • Proceso 25000-23-41-000-2013-00423-01, sentencia de 22 de septiembre de 2016, donde afirmó «no es viable considerar que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, ni la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios puedan, para efectos de la medición del servicio de alcantarillado, establecer un parámetro distinto al establecido por la CRA, que para el presente caso es la Resolución 151 de 2001, en donde el único parámetro para efectuar la facturación de dicho servicio es la medición efectuada por concepto del servicio de acueducto». • Proceso 25000-23-41-000-2013-00416-01, sentencia de 19 de marzo de 2015, decisión que fue citada en el antecedente inmediatamente anterior y comparten el mismo criterio. • Sentencia de 16 de octubre de 2014, la empresa no especificó un número de radicado, pero citó el aparte en el que se dice que, al no existir regulación específica para hacer la facturación por aforo, debe emplearse la medida consagrada en la Resolución 151 de 2001 de la CRA, calculando el valor del servicio de alcantarillado de acuerdo con lo consumido del acueducto. • Proceso 25000-23-24-000-2005-01399-01, sentencia de 15 de mayo de 2014, según el libelista, este es el precedente más importante en tanto que inició la tesis según la cual, para el cobro del servicio de alcantarillado, no era posible hacerlo por Demandante: Empresas Públicas de Medellín E. S. P. Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Radicado: 11001-03-15-000-2023-01487-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 medición de vertimientos, sino que debía acudirse a lo dispuesto por la CRA en la Resolución 151 de 2001.

Para reforzar el cargo, resaltó que en la providencia en cuestión el Tribunal Administrativo de Antioquia dice apartarse del criterio del Consejo de Estado, pero que no es claro exactamente a cuál sentencia del órgano de cierre se refiere, esto por cuanto cita una decisión de 22 de noviembre de 2002, otra de 15 de mayo de 2014 y, finalmente una de 19 de marzo de 2015.

Advirtió que, con la decisión adoptada, la autoridad judicial accionada estaba dándole facultades a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que la ley no le otorga, al permitirle fijar modalidades de cobro sin que estas se encuentren reguladas por la autoridad competente, esto es, la CRA. Solicitó tener en cuenta que la afirmación que se hizo en la sentencia de 22 de septiembre de 2022 relativa a las condiciones especiales en los contratos de prestación de servicios públicos se basó en un fallo de 15 de julio de 2019 que trataba sobre el servicio de energía, por lo que no era aplicable a este caso.

Con todo, concluyó que el acuerdo al que llegó con Fabricato S. A., para la medición del servicio de alcantarillado, era inaplicable por cuanto la modalidad para la facturación es un asunto reservado a la CRA. Por otra parte, señaló que también debía tenerse en cuenta la manera en que se conformaban las Salas del Tribunal Administrativo de Antioquia, para el efecto manifestó que, aquellas se organizan por orden alfabético; no obstante, ante la creación de nuevos despachos se alteró dicho orden y se constituyó una nueva Sala de Decisión que fue la que profirió la sentencia atacada alejándose de la postura horizontal y vertical.

Adicionalmente, acusó al Tribunal Administrativo de Antioquia de sustentar su decisión en la Resolución 800 de 2017 expedida por la CRA, acto administrativo que es posterior a la facturación discutida. 1.5. Trámite de la acción Mediante proveído de 28 de marzo de 2023, la magistrada ponente de la Subsección A de la Sección Tercera de esta corporación admitió la acción de tutela y ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Antioquia como autoridad accionada.

Adicionalmente, vinculó como terceros con interés directo a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la sociedad Fabricato S.A. 1.6. Intervenciones Realizadas las notificaciones y publicaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles en el expediente digital de la acción de tutela, se presentaron las siguientes intervenciones: Demandante: Empresas Públicas de Medellín E. S. P. Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Radicado: 11001-03-15-000-2023-01487-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 1.6.1.

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Esta entidad manifestó que carecía de legitimación en la causa por pasiva por cuanto no era a quien se acusaba de vulnerar los derechos fundamentales de la empresa actora. Con todo, consideró que la acción constitucional no se había interpuesto dentro de un término prudencial, por lo que no cumplía con el requisito de la inmediatez. 1.6.2.

Tribunal Administrativo de Antioquia El magistrado ponente de la decisión cuestionada realizó un recuento de los argumentos que tuvo la corporación para llegar a decisión adoptada en la sentencia de 22 de septiembre de 2022. Posteriormente, manifestó que el Consejo de Estado, incluso en los pronunciamientos citados por la parte actora, ha aceptado que, si se dan las condiciones técnicas, es posible realizar el cobro del servicio de alcantarillado mediante el sistema de aforo.

Consideró que, el hecho de que la accionante no esté de acuerdo con la postura jurídica del Tribunal no constituye una causal válida para que proceda la tutela contra providencia judicial, por lo que su intención es convertir el mecanismo constitucional en una tercera instancia. Igualmente, consideró que se incumplió con el requisito de la inmediatez. 1.7.

Fallo impugnado Mediante sentencia de 8 de mayo de 2023, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado negó el amparo, con base en las siguientes consideraciones: Recordó que el deber de aplicación del precedente no es absoluto, por cuanto este debe armonizarse con los principios de independencia y autonomía judicial, por lo que el funcionario puede apartarse de aquel cuando cumpla con los requisitos necesarios de identificar la providencia de la cual se aparta y exponga una justificación suficiente.

Partiendo de lo anterior, consideró que el Tribunal Administrativo de Antioquia llegó a una conclusión razonable, esto es, que los usuarios tienen derecho a que se mida el consumo del servicio a pagar y se facture de acuerdo con ello, lo que estuvo soportado en un análisis suficiente, teniendo en cuenta la complejidad del caso, por lo que concluyó: En definitiva, a juicio de la Sala, el Tribunal accionado cumplió con los presupuestos necesarios para apartarse de la postura que pretendía la empresa tutelante se acogiera -que se debe cobrar el servicio de alcantarillado según el aforo del alcantarillado-, pues, se reitera, reconoció expresamente la existencia de esa postura y, además, en ejercicio de su autonomía funcional, expuso las razones, de índole además interpretativo de las normas que regulan la materia -cuestión que debe respetar el juez constitucional- por las que no la acató sino que consideró que, si el servicio de acueducto es la “recolección municipal de residuos, principalmente líquidos por medio de tuberías y ductos”, no sería adecuado que a los grandes consumidores se les cobrara más de lo que efectivamente han vertido en la red. Demandante: Empresas Públicas de Medellín E. S. P. Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Radicado: 11001-03-15-000-2023-01487-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Sobre la Resolución 800 de 2017, estimó que el tribunal solamente la mencionó para ilustrar que el cobro de servicio de alcantarillado sí puede cobrarse con la medición real de los vertimientos, sin que tuviera mayor incidencia en la decisión. 1.8.

Impugnación4 La empresa E. P. M., consideró que, contrario a lo afirmado por el a quo, el Tribunal Administrativo de Antioquia no identificó adecuadamente el precedente del que iba a apartarse, señaló que la sola cita de las providencias proferidas por el Consejo de Estado no es suficiente para tener por cumplido el requisito necesario para apartarse de lo decidido por el órgano de cierre.

Insistió en que el Tribunal Administrativo de Antioquia acudió a la Resolución 800 de 2017 a pesar de que era un acto administrativo inaplicable al caso concreto, por ser posterior a los hechos de la facturación. Posteriormente, reiteró los argumentos del escrito inicial. 1.9. Trámite de la segunda instancia Mediante auto de 26 de junio de 2023 el despacho ponente advirtió la existencia de una posible nulidad por cuanto en el auto admisorio no se había vinculado al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Medellín, quien fue la autoridad que conoció el proceso ordinario en primera instancia. En consecuencia, se dispuso la vinculación y notificación para que, dentro del término de 2 días, tuviera la oportunidad de alegar la nulidad, con la advertencia de que en caso de permanecer en silencio se tendría saneada.

Vencido el plazo concedido no se recibió manifestación alguna.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia de 8 de mayo de 2023, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta corporación. 2.2.

Cuestión previa La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios propuso su falta de legitimación en la causa por pasiva, con sustento en que la acción de tutela va dirigida contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia. Sobre el particular, la Sala negará esta excepción por cuanto la vinculación del mencionado ente de control fue en calidad de tercero interesado por ser la autoridad 4 La sentencia de primera instancia se notificó el 15 de mayo de 2023 y el actor la impugnó mediante escrito de 17 de mayo siguiente.

Demandante: Empresas Públicas de Medellín E. S. P. Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Radicado: 11001-03-15-000-2023-01487-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 demandada en el proceso ordinario, no en calidad de accionada, por lo que no hay lugar a desvincularla de la acción de tutela. 2.3.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si debe confirmarse, modificarse o revocarse la decisión de primera instancia de 8 de mayo de 2023, a través de la cual la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado negó las pretensiones de amparo. Para resolver, se estudiará: (i) la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial;

(ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva y, de encontrarse acreditados; (iii) las generalidades de los defectos alegados, y (iv) el caso en concreto. 2.4. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en fallo de 31 de julio de 20125 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema6.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales7. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «fijados hasta el momento jurisprudencialmente».

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 20148, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5.

Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.5.1. Sobre el particular, para la Sala la argumentación con la que se fundamentó la solicitud de tutela carece parcialmente del requisito de la relevancia constitucional, como pasa a explicarse. 5 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01.

ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 6 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 7 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. 8 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Demandante: Empresas Públicas de Medellín E. S. P. Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Radicado: 11001-03-15-000-2023-01487-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Para el efecto, debe tenerse en cuenta que en la sentencia SU – 215 de 2022, la Corte Constitucional refirió que las finalidades de este requisito son las siguientes: (i) el respeto por las competencias de las jurisdicciones;

(ii) la protección de la autonomía e independencia de los jueces; (iii) la preservación de la específica finalidad de la acción de tutela, instituida para la protección y restablecimiento de los derechos fundamentales; y (iv) la prevención del uso indebido de la acción como una instancia adicional de los procesos adelantados ante las jurisdicciones competentes o para la solución de discusiones de naturaleza eminentemente legal9 (Énfasis de la Sala).

De ese modo, expuso que los criterios relevantes para determinar si un asunto reviste relevancia constitucional son los siguientes: En primer lugar, el caso debe involucrar algún debate jurídico que gire en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental y no referirse exclusivamente a un asunto meramente legal y/o económico10; es decir, la cuestión “debe revestir una “clara”, “marcada” e “indiscutible” relevancia constitucional.”11 (…) En segundo lugar, la controversia no debe limitarse a una puramente legal y/o económica.

(…) Al respecto, la jurisprudencia ha sido clara en señalar que “la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, pues la competencia del juez de tutela se restringe a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección efectiva de los derechos [fundamentales] y no a problemas de carácter legal.”12 En este orden, se reitera que el examen de relevancia constitucional exige que la solicitud de amparo trascienda la mera “inconformidad con las decisiones adoptadas por los jueces naturales”13 En tercer lugar, la acción de tutela debe plantear argumentos suficientes dirigidos a demostrar que la providencia judicial afectó de manera grave un derecho fundamental.

(…) Por último, y como arriba se indicó, el examen de la acción de tutela dirigida contra decisiones de las altas cortes debe ser estricto14, lo que implica verificar que en efecto se haya presentado una actuación judicial claramente arbitraria o violatoria de los derechos fundamentales. Así, la tutela contra providencias judiciales no debe representar una instancia adicional de los litigios ordinarios, ni es un escenario para definir controversias doctrinarias o interpretativas de corrección legal15.

(Resaltado de la Sala) Igualmente, como se señaló previamente, sobre esta suficiencia en la argumentación de una tutela que se interpone contra una providencia judicial, el Consejo de Estado ha prohijado los parámetros contenidos en la sentencia C – 590 de 2005, en la cual se 9 Sentencia SU-573 de 2019. 10 Sentencia SU-103 de 2022. 11 Sentencia SU-103 de 2022. 12 Sentencia SU-103 de 2022. 13 Sentencia SU-128 de 2021. 14 Sentencia SU-573 de 2019. 15 Ibid.

Ahora bien, verificado el escrito inicial, se tiene que, para la empresa accionante, el Tribunal Administrativo de Antioquia desconoció la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado que, a su juicio, estableció que el cobro por el servicio público de alcantarillado solo puede hacerse con base en lo recibido desde el acueducto, y no a través de la metodología de medición de vertimientos (aforo).

Para el efecto, citó cinco sentencias proferidas por la mencionada corporación que parecen respaldar su acusación, señaló cuál era el criterio presuntamente desconocido y expuso los argumentos por los que consideró que la autoridad accionada no había motivado con suficiencia las razones para alejarse de los antecedentes del órgano de cierre.

Adicionalmente, aunque lo discutido en el proceso ordinario fue el pago de una factura, el caso no se queda en lo meramente económico, puesto que de ser cierto las acusaciones y acreditarse que el Tribunal Administrativo de Antioquia desconoció el criterio obligatorio fijado por el Consejo de Estado para resolver el caso, podría existir una afectación, no solo al debido proceso de E. P. M. como una garantía subjetiva, sino al principio de la seguridad jurídica.

A su vez, la controversia no se quedaría en lo meramente legal, sino que se evidencia una tensión entre el deber de seguir los lineamientos del órgano de cierre y la autonomía judicial, esta última, respecto de la facultad que tienen las autoridades judiciales de alejarse razonadamente de los juicios obligatorios. En consecuencia, el cargo por desconocimiento del precedente supera este requisito.

Sin embargo, se advierte que, adicionalmente, la parte actora hizo alusión a que el Tribunal Administrativo de Antioquia acudió a la Resolución 800 de 2017 expedida por la CRA sobre la cual consideró que, por ser posterior a los hechos de la facturación, no debió ser tenida en cuenta para fallar la decisión. Esta argumentación, aunque se incluyó entre la exposición del defecto por desconocimiento del precedente, realmente corresponde a un cargo por defecto sustantivo, toda vez que se concentra en que, presuntamente, la autoridad accionada basó su decisión en una norma inaplicable para el caso concreto.

Al respecto, debe decirse que este aspecto no supera el requisito de relevancia constitucional por cuanto el sustento es insuficiente para abordar el estudio de fondo. Lo anterior, dado que en la sentencia de 22 de septiembre de 2022 se expuso una argumentación relativa a la prevalencia de los principios de la facturación de los servicios públicos sobre las regulaciones o la ausencia de ellas y, posteriormente, la autoridad señaló que «al margen de lo anterior» la CRA ya había zanjado lo atinente a la metodología de la medición de vertimientos por medio del mencionado acto administrativo, lo que respaldaba la tesis inicial. 16 Sustantivo, fáctico, violación directa de la constitución, procedimental absoluto, orgánico, error inducido, decisión sin motivación o desconocimiento del precedente.

Demandante: Empresas Públicas de Medellín E. S. P. Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Radicado: 11001-03-15-000-2023-01487-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Es decir, las disposiciones de la Resolución 800 de 2017 no fueron el sustento central de la decisión atacada y, en ese sentido, en el escrito de tutela debía explicarse cómo, dicho señalamiento, tenía un efecto determinante en lo resuelto en la sentencia, lo cual no se hizo.

En ese orden de ideas, la Sala concuerda con el a quo en que la mención al referido acto administrativo no pasó de ser un aspecto orbital para reforzar el argumento central, a partir de aquella resolución el Tribunal Administrativo de Antioquia señaló que sí era posible realizar el cobro por aforo (y que siempre lo había sido) a tal punto que, para ese momento, la CAR había regulado la materia, sin que fuera ese el elemento angular de la motivación del fallo.

No obstante, contrario a lo considerado por la Subsección A de la Sección Tercera de esta corporación, que no ahondó en el análisis de los requisitos adjetivos; ante la insuficiencia argumentativa respecto de lo atinente a que se haya evocado la Resolución 800 de 2017 en la providencia atacada, esta Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela por falta de relevancia constitucional del presunto defecto sustantivo.

Finalmente, sobre las manifestaciones relacionadas con la conformación de las Salas de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia y el hecho que se alterara el orden alfabético para ello, esta Sección no evidencia la relación que esto tenga con la decisión que se adoptó en la sentencia de 22 de septiembre de 2022, por lo que dicho señalamiento tampoco supera el requisito de la relevancia constitucional. 2.5.2.

Respecto al agotamiento de todos los medios de defensa judicial, se tiene que contra la sentencia proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento en segunda instancia no procede recurso ordinario alguno y, de los argumentos de la parte actora, no se observa la posibilidad de ejercer los mecanismos de revisión o de unificación de jurisprudencia, por lo que el requisito se encuentra acreditado. 2.5.3.

Por otra parte, esta Sala de Decisión evidencia que en el presente asunto se cumple el requisito de inmediatez pues la decisión de segunda instancia se envió a los correos electrónicos de las partes el 22 de septiembre de 2022, por lo que se entiende que fue notificada el 26 de septiembre siguiente17, en ese sentido, sin necesidad de calcular la ejecutoria, es claro que la tutela radicada el 23 de marzo de 2023 cumple con esta exigencia. Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201418, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200519, para 17 Sumando los 2 días de que trata el artículo 8 del Decreto 806 de 2004 subrogado en la Ley 2213 de 2022. 18 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 19 “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.” Demandante: Empresas Públicas de Medellín E. S. P. Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Radicado: 11001-03-15-000-2023-01487-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencias judiciales y, reiteró que seis (6) meses es el término prudente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con estas. 2.5.4.

No se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza dado que la providencia que controvierte la parte actora fue proferida dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Por todo lo anterior, la Sala procederá a realizar el análisis del desconocimiento del precedente. 2.6. De las generalidades del desconocimiento del precedente 2.6.1.

Referente al desconocimiento del precedente, esta Sección precisa que el precedente es aquella regla creada por una alta corte como órgano de cierre en determinada materia para solucionar un conflicto jurídico en particular, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que aquella sea considerada como precedente.

También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las de unificación, expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. Sin embargo, resulta necesario advertir que «[…] debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez»20. 2.7.

Caso concreto En el presente asunto se tiene que, para la parte actora, el Tribunal Administrativo de Antioquia desconoció pronunciamientos reiterativos de la Sección Primera del Consejo de Estado, relativos a que el cobro del servicio público de alcantarillado debe hacerse de acuerdo con lo registrado por concepto del servicio de acueducto.

Por su parte el Tribunal Administrativo de Cundinamarca expuso, en su sentencia, el siguiente razonamiento: De acuerdo con el artículo 9 de la Ley 142 de 1994, es un derecho de los usuarios de los servicios públicos que el consumo sea medido con dispositivos idóneos para ello. A su vez, los artículos 144 y 146 ejusdem establecen que el consumo debe ser el elemento principal del valor facturado.

Evidenció que el artículo 17 del Decreto 302 de 2000 ordenó que, tratándose de grandes consumidores21, debían instalarse medidores a fin de registrar las arremetidas 20 Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01. 21 Entiéndase «será gran consumidor del servicio de alcantarillado el suscriptor que se considere como tal en el servicio de acueducto.

También se considerará gran consumidor, el usuario con fuentes propias de agua tales como pozos para extracción de aguas subterráneas o abastecimiento propio de aguas superficiales o proveídas por un tercero, cuando por aforo del suministro de estas fuentes se obtengan valores que permitirían considerarlo gran consumidor de acueducto», según como fue definido por la CRA en la Resolución 151 de 2001.

Demandante: Empresas Públicas de Medellín E. S. P. Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Radicado: 11001-03-15-000-2023-01487-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 por concepto de acueducto y alcantarillado22. A su vez, ya que, de acuerdo con la definición 14.23 de la Ley 142 de 1994, el servicio de alcantarillado es «la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos», no tendría sentido que el cobro por aquel no tuviera en cuenta lo que efectivamente fue vertido por el consumidor.

Reconoce que en providencias de 19 de marzo de 2015 (2013-00416) y 15 de mayo de 2014 (2005-01399), proferidas por la Sección Primera del Consejo de Estado, se dispuso que «[e]n cuanto a los servicios de saneamiento básico y aquellos que por razones de tipo técnico, de seguridad o de interés social, no exista medición individual, la comisión de regulación respectiva definirá los parámetros adecuados para estimar el consumo», motivo por el cual la posición mayoritaria es que el valor del servicio público de alcantarillado se base en lo registrado por consumo de acueducto, como una medida alternativa establecida por la CRA.

No obstante, a su juicio, este criterio desconoce que este sistema no es la única posibilidad que plantea el ordenamiento jurídico. Al entrar al caso concreto, evidenció que desde el 2007 Fabricato S. A. había instalado unos medidores y que esto era de conocimiento de E. P. M., de hecho, la empresa de servicios públicos había aceptado incluir una condición especial en el contrato de condiciones uniformes, con lo que permitía la medición de vertimientos.

En consecuencia, concluyó que, en casos donde el vertimiento sí pueda ser medido, en ejercicio de los derechos de los usuarios, la facturación del servicio de alcantarillado debe hacerse según el aforo y, adicionalmente, que para este caso particular existía una condición especial aceptada por E. P. M. que, de acuerdo con los artículos 128 y 132 de la Ley 142 de 1994 debe preferirse sobre las condiciones uniformes, motivo por el cual, la empresa de servicios públicos tenía que respetar lo pactado.

Analizado lo anterior, para esta Sala, el cargo por desconocimiento del precedente no se configura en este caso, por los motivos que pasan a explicarse. En efecto, la posición reiterativa de la Sección Primera del Consejo de Estado23 es que, si bien la regla general para el cobro de cualquier servicio público es el consumo real del usuario, lo cierto es que la dificultad técnica para medir los vertimientos de los llamados grandes consumidores ha llevado a que se acuda a una metodología de cobro distinta, la cual fue establecida por la CRA en la Resolución 151 de 2001.

Puntualmente, el ente de control y vigilancia consideró que el uso del alcantarillado por parte de estos usuarios podía presumirse equivalente al líquido que recibían, es decir, que lo vertido dependía de lo consumido. No obstante, en este caso en particular, el Tribunal Administrativo de Antioquia, encontró un elemento diferenciador, esto es, que Fabricato S. A. sí había instalado unos dispositivos que le permitían medir sus vertimientos y que, a causa de ello, E. P. M. había permitido, durante años, que se efectuara ese aforo.

A partir de allí, la autoridad accionada consideró que, la postura habitual de la Sección 22 En concordancia con el artículo 11 de la misma norma. 23 Contenida, entre otras, en las varias sentencias citadas por la empresa accionante. Demandante: Empresas Públicas de Medellín E. S. P. Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Radicado: 11001-03-15-000-2023-01487-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Primera del Consejo de Estado no era aplicable al caso, por cuanto al encontrarse que el usuario Fabricato S. A. sí podía medir su uso del servicio de alcantarillado, con anuencia de la empresa de servicios públicos correspondiente, debía prevalecer la regla general del aforo, los derechos de los usuarios y el respeto por el acto propio.

En ese sentido, no puede acusarse al Tribunal Administrativo de Antioquia de incurrir en un desconocimiento del precedente, en tanto que el elemento fundamental del criterio imperante era, justamente, las dificultades para medir el uso del alcantarillado, por lo que, ya que en este caso dicha circunstancia se encontraba superada, es entendible que la autoridad accionada, en el ejercicio de su autonomía judicial, abordara la controversia desde un criterio distinto, el cual, fue justificado en las normas que regulan la materia.

Ahora bien, debe decirse que la postura del Tribunal Administrativo de Antioquia sí encuentra respaldo en la misma Sección Primera de esta corporación, ya que en la sentencia de 19 de marzo de 201524 estipuló que: Ahora bien, como quiera que la parte demandada y el tercero interesado en las resultas del proceso, alegaron que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no está facultada para avalar la instalación de los medidores por parte del usuario, ni para determinar si un medidor cumple con las características, vale la pena aclarar que si bien es cierto que los usuarios pueden adquirir los instrumentos necesarios para medir sus consumos y que no es obligación de éstos, ni de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, cerciorarse de que funcionen en forma adecuada, también lo es que esos instrumentos deben ser permitidos por los contratos uniformes y deberán ser aceptados por la empresa, siempre que reúnan las características técnicas y de mantenimiento que deba dárselas, establecidas por ésta (Resaltado incluido por la sala, adicional al que obraba en el original) Así las cosas, evidenciado el elemento diferenciador que permitía al Tribunal Administrativo de Antioquia llegar a una decisión distinta de la que tiene el órgano de cierre para estos casos, es evidente que no se configura el defecto acusado.

Por otra parte, respecto de la aplicabilidad o no de la condición especial pactada entre Fabricato S. A. y E. P. M. para la instalación de instrumentos de medición, dicho argumento será despachado negativamente por los siguientes motivos: (i) como se puede ver en la cita inmediatamente anterior, dichos instrumentos sí están permitidos en los contratos uniformes y (ii) no se observa en el expediente que E. P. M. haya solicitado la nulidad de dicha cláusula contractual en el proceso ordinario, por lo que la entidad accionada no tendría por qué ahondar sobre su legalidad.

Finalmente, la Sala no comparte la conclusión del apoderado de la parte accionante relativo a que en la sentencia de 22 de septiembre de 2022 no es claro cuáles son las sentencias de las que se apartaría el Tribunal, esto por cuanto expresamente esa corporación citó las providencias de 19 de marzo de 2015 (2013-00416) y 15 de mayo de 2014 (2005-01399), como aquellas con la que no compartía el criterio.

Ahora bien, es cierto que previo a eso, en la sentencia se afirma que dichas decisiones 24 Ya citada. Debe tenerse en cuenta que en ese caso el usuario Indega S. A., instaló el medidor, pero no contaba con la autorización de la empresa prestadora del servicio. Demandante: Empresas Públicas de Medellín E. S. P. Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Radicado: 11001-03-15-000-2023-01487-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 de 2015 y 2014 fueron citadas en una sentencia de 200225, lo cual es cronológicamente imposible; no obstante, más allá de un error de redacción o de citación, tal irregularidad no genera duda sobre cuál era la postura de los firmantes.

En conclusión, se modificará la sentencia de 8 de mayo de 2023 respecto del defecto sustantivo y se confirmará la decisión de negar el amparo por el desconocimiento del precedente. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

SEGUNDO: MODIFICAR la sentencia de 8 de mayo de 2023 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, para, en su lugar, DECLARAR improcedentes los argumentos relativos a un posible defecto sustantivo por las manifestaciones realizada en la providencia atacada respecto de la Resolución 800 de 2017, como también, los señalamientos sobre la conformación de las Salas del Tribunal Administrativo de Antioquia.

TERCERO: CONFIRMAR la sentencia de 8 de mayo de 2023 que negó el amparo frente al presunto defecto por desconocimiento del precedente.

CUARTO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

QUINTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente 25 Citada por el Tribunal así: «Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 22 de noviembre de 2002, expediente 6572, C.P. Camilo Arciniegas Andrade». Demandante: Empresas Públicas de Medellín E. S. P. Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Radicado: 11001-03-15-000-2023-01487-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Esta providencia fue generada con firma electrónica la cual tiene plena validez y efectos jurídicos conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.”