25000234200020130441402 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: NUBIA GONZÁLEZ CERÓN Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000- 2013-04414-2 (0593-2020) Demandante: YESID SANTOFIMIO MURCIA Demandada: NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Tema: Bonificación por compensación Corresponde a la Sala de Conjueces decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Transitoria, que accedió a las pretensiones de la demanda, y decidió (i) Declarar no probada la excepción de mérito propuesta, (ii) Estarse a lo resuelto por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, Sección Segunda, en las sentencias de 14 de diciembre de 2011, Rad.

No. 11001-03-25-000-2005-00244-01, por medio de la cual se anuló el Decreto 4040 de tres de diciembre de 2004, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora y a la de unificación jurisprudencial proferida el 18 de mayo de 2016, Rad. 25000201000246-02 Rad. Interna 0845-2015, C. P. Jorge Iván Acuña Arrieta, por las razones expuestas. (iii) Declarar la nulidad del acto administrativo acusado contenido en el Oficio OF113-2802 MDN-DSGDA-GPS de 15 de febrero de 2013, por el cual el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- COORDINACIÓN GRUPO PRESTACIONES ECONÓMICAS, dio respuesta negativa a la petición del actor, de la reliquidación y pago de sus salarios y prestaciones sociales devengadas por él a partir del 22 de abril de 2003, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

(iv) Condenó a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, a reconocer y pagar a YESID SANTOFIMIO MURCIA, el derecho adquirido a recibir una bonificación por compensación equivalente al 80% mensual de lo que por todo concepto devenga como salario un Magistrado de Alta Corte, de conformidad con el Decreto 610 de 1998, incluyendo la prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios y las diferencias adeudadas por concepto de prima especial de servicios, teniendo en cuenta para la liquidación de esta todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los Congresistas, que son: sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud, primas de servicios, prima de navidad y cesantías, conforme al artículo 15 de la Ley 4 de 1992, a partir del 22 de abril de 2003 hasta el 21 de abril de 2008, con los correspondientes reajustes, según lo expuesto en el acápite del caso concreta en la parte motiva.

(v) En consecuencia, la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- debe reconocer y pagar al demandante, el equivalente al diez por ciento mensual de lo que por todo concepto devenga como salario mensual un Magistrado de una Alta Corte por concepto de bonificación por compensación y prima especial, en los extremos temporales señalados, como se indicó en la parte motiva de la sentencia. (vi) Condenar a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL a reliquidar y reajustar la pensión de jubilación que le fue reconocida al demandante mediante Resolución No. 2494 del 8 de septiembre de 2008, aclarada por la Resolución No. 2525 del 10 de septiembre del mismo año, tomando como parámetro el reconocimiento del 10% mensual reconocido en el ordinal anterior, tomando en cuenta el tope máximo establecido en el Acto Legislativo 1 de 2005.

PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, la parte actora, por intermedio de apoderado, solicita (i) se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 13-2802 MDNDSGDA-GPS del 15 de febrero de 2013, por medio del cual el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - COORDINACIÓN GRUPO PRESTACIONES SOCIALES, dio respuesta negativa a la petición del hoy accionante, consistente en que se reliquiden los salarios y prestaciones sociales devengados por él a partir del 22 de abril de 2003, fecha en que tomó posesión en el cargo de Magistrado del Tribunal Superior Militar hasta el 21 de abril de 2008, fecha en que se retiró del servicio por pensión reconocida, en los términos establecidos en el Decreto 610 de 1998.

(ii) Como consecuencia de lo anterior, solicita se reliquide y reajuste la pensión de jubilación reconocida al accionante, dando aplicación a los Decretos 610 de 1998 y 1102 de 2012, hasta reconocer el tope máximo señalado en el Acto Legislativo No. 01 de 2005. (iii) Que se reconozca y pague de forma indexada las diferencias salariales que resulten entre la remuneración efectivamente pagada y lo que le corresponde según el Decreto 610 de 1998.

(iv) se reajuste el valor de la pensión, año por año, con los nuevos valores que arroje la reliquidación solicitada. (v) Ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de pensión de jubilación desde el año 2008 en adelante.

(vi) Que las sumas correspondientes a las mesadas, salarios y prestaciones sean actualizadas y canceladas con sus respectivos intereses moratorios, teniendo en cuenta la tasa variable de los depósitos a término fijo, reajuste que debe tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA (vii) que se de cumplimiento a la sentencia en los términos señalados en los artículos 187, 188 y 189 del CPACA. 2.

HECHOS Los hechos que fundamentaron las pretensiones, en síntesis, son los siguientes: 2.1. El demandante se vinculó a la Policía Nacional en la planta de empleos civiles del Ministerio de Defensa Nacional en el año 1985, hasta el 15 de enero de 1990. Posteriormente se volvió a vincular al servicio el 25 de noviembre de 1992 al 21 de agosto de 2000. 2.2.

Mediante Resolución No. 0235 de 10 de abril de 2003, proferida por el Ministro de Defensa Nacional, fue nombrado en propiedad como Magistrado del Tribunal Superior Militar para un periodo de cinco años. Tomó posesión del cargo el 22 de abril de 2003. 2.3. Mediante Resolución No. 2494 de 8 de septiembre de 2008, aclarada mediante Resolución No. 2525 de 10 de septiembre de 2008, proferida por el Ministerio de Defensa Nacional- Dirección de Veteranos y Bienestar Sectorial- Coordinación Grupo de Prestaciones Sociales, le fue reconocida al accionante pensión de jubilación, la cual fue liquidada en el 75% de los haberes computables para prestaciones sociales, incluyendo los siguientes factores: Sueldo básico, bonificación de gestión judicial bonificación por servicios prestados, prima de servicios anual, prima de vacaciones y prima de navidad. 2.4 El 4 de octubre de 2012, mediante derecho de petición el señor YESID SANTOFIMIO MURCIA, reclamo ante el MINISTERIUO DE DEFENSA NACIONAL, la reliquidación y reajuste en su mesada pensional y sus haberes salariales recibidos mientras se desempeñó como Magistrado del Tribunal Superior Militar, de conformidad con lo dispuesto en los Decretos 610 de 1998, 1239 de 1998 y 1102 de 2012, como consecuencia de la declaración de nulidad del Decreto 4040 de 2004. 2.5 La petición no fue atendida en oportunidad legal, razón por la cual el peticionario interpuso acción de tutela y mediante sentencia de 19 de febrero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección B, le fue amparado el derecho de petición. 2.6 El Ministerio de Defensa Nacional, mediante oficio No. ofi-13- 2802- MDN-DSGDA-GPS de 15 de febrero de 2013 se pronunció, remitiéndose a lo decidido en la Resolución No. 2494 y en la Resolución 2525 ambas de 2008. 2.7 Para el momento en que el demandante ingreso al Tribunal Superior Militar como Magistrado, estaba vigente el Decreto 610 de 1998 y oficiosamente la administración procedió, a partir del año 2004 a aplicar el régimen de gestión judicial prevista en el Decreto 4040 de 2004.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Como normas vulneradas citó los artículos 4, 13, 48,53, 58 y 229 de la Constitución Política y los artículos 2, de la Ley 4 de 1992, 100 del Decreto 1214 de 1990, Decretos 610 de 19987, 1239 de 1998 y 1102 de 2012, Ley 1433 de 2011 (sic), artículos 42, 137 y 138. Cito como precedente jurisprudencial, sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.

Se le endilgan al acto administrativo sometido a control de legalidad, las causales de nulidad por violación directa de normas superiores, entre esas normas superiores hace referencia a la violación al derecho a la igualdad, a la violación al principio de favorabilidad laboral e indubio pro operario, violación a los derechos adquiridos y una falsa motivación del acto demandado.

Expresa que los Magistrados de los Tribunales y los Magistrados Auxiliares de las altas corporaciones, tienen un único régimen laboral, motivo por el cual gozan de las mismas condiciones de trabajo, por lo que no resulta legal aplicar trato jurídico diferente al demandante, máxime cuando el Decreto 4040 de 2004, sobre régimen de bonificación de gestión judicial, fue retirado del mundo jurídico a partir de la sentencia de nulidad proferida por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, el pasado 14 de diciembre de 201, lo cual trajo como consecuencia el resurgimiento de un único régimen aplicable, el Decreto 610 de 1998.

Reitera que cuando el accionante, ingresó al servicio en su condición de Magistrado del Tribunal Superior, estaba vigente el Decreto 610 de 1998 y a pesar de ello la Administración procedió en forma unilateral a dar aplicación al Decreto 4040, expedido con posterioridad con lo cual considera se generó claros efectos de desigualdad e inequidad frente al salario devengado con los demás Magistrados de los Tribunales Superiores.

Después de analizar la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 y la jurisprudencia del Consejo de Estado acerca de la bonificación por compensación, expresa que la expedición de normas para regular el tema de la remuneración de los Magistrados de Tribunal Superior no ha sido pacífica y ello ha conducido al desconocimiento de derechos salariales para este sector de la administración de justicia. Concluye en este punto afirmando que en virtud de las definiciones jurisprudenciales del Consejo de Estado, es claro que realmente la remuneración de los Magistrados de los Tribunales corresponde a la fijada desde la Ley 63 de 1988, en concordancia con la Ley 10 de 1987, es decir, no puede ser inferior al 80% de lo devengado anualmente por todo concepto por los Magistrados de las altas Corporaciones de justicia, lo que implica incluso la incorporación de las cesantías, tal como lo definió la sentencia de 4 de diciembre de 2009.

En relación con la vulneración al principio de favorabilidad e indubio pro operario, manifiesta que el artículo 53 superior en concordancia con lo previsto en el artículo 4 de la Ley 4 de 1992, establece la obligación de respetar en materia laboral, principios mínimos fundamentales, consistentes, en primer término, en la igualdad de oportunidades para los trabajadores, remuneración mínimo vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, principio de favorabilidad en la aplicación e interpretación de fuentes formales y por último, que “la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.

Después de analizar la jurisprudencia de la Corte Constitucional al respecto, concluye que de las distintas normas expedidas por el Gobierno Nacional para regular el salario de los Magistrados de los Tribunales y los auxiliares de las Altas Cortes, sin duda las consagradas en los Decretos 610 de 1998 y 1102 de 2012 son las más favorables y que la entidad demandada al negarase a realizar el reajuste y reliquidación de la pensión del accionante, asi como los emolumentos y prestaciones percibidas por él como Magistrado del Tribunal Superior Militar, desconoce el principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 der la C. P. Finalmente en relación con la falsa motivación como causal de anulación del acto demandado afirma que el acto demandado además de no resolver íntegramente las pretensiones invocadas en el derecho de petición, lo cual de por si conlleva a un quebrantamiento del Derecho al acceso a la Administración de Justicia, la demandada sustenta su negativa en argumentos que no corresponden al debate planteado, si se tiene en cuenta que nada se dice sobre la aplicación de las normas invocadas en materia salarial, prestacional y pensional para los Magistrados del Tribunal Superior Militar y además argumenta un tema distinto al planteado, como es el de pensión por Aportes, contemplado en el artículo 100 del Decreto 1214 de 1990 no aplicable a la situación del hoy demandante.

4. TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA 4.1. La demanda fue presentada por el actor por intermedio de apoderado, el 29 de julio de 2013. 4.2. Mediante providencia del 2 de septiembre de 2013, los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se declararon impedidos, con fundamento en los artículos 160 y 160 A del C.C.A. en concordancia con la causal primera del artículo 150 del C.P.C., al tener interés directo o indirecto en el proceso. 4.3.

Mediante auto del 13 de marzo de 2014, proferido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, se decidió el impedimento formulado por los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declarándolo fundado y ordenando realizar sorteo de Conjueces. 4.4. El 03 de octubre de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca realizó el sorteo de Conjueces, como consta en acta obrante a folio 150 del expediente. 4.5.

Mediante auto del 13 de diciembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Transitoria, admitió la demanda, ordenó las notificaciones de ley y reconoció personería adjetiva a la apoderada de la demandante.

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro de la oportunidad legal, la apoderada de la entidad accionada contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la misma. Se refiere a la presunción de legalidad de los actos administrativos, presunción consagrada en el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011 y a la normatividad que rige la pensión que le fue reconocida al demandante.

Aduce que el acto administrativo demandado, retomó los fundamentos de la Resolución que reconoció la pensión de jubilación al demandante, motivo por el cual se justifica el reconocimiento de pensión con la normatividad aplicable al caso, para la fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación se encontraba vigente el decreto 4040 de 2004, motivo suficiente para que los salarios y la base pensional frente a la bonificación de gestión judicial se hubiera tomado en los términos y porcentajes tasados para el reconocimiento de la pensión de jubilación, el mencionado decreto fue declarado nulo en sentencia de 14 de diciembre de 2011.

Se refiere a los efectos de la sentencia de inexequibilidad, afirmando que esta controversia lejos de ser novedosa ha sido ampliamente estudiada dando lugar a interesantes debates no sólo en el ordenamiento colombiano sino también en el derecho comparado, afirmando que la conclusión ha sido que la sentencia de inexequibilidad solamente puede tener efectos hacia el futuro, postura jurídica que encuentra razón de ser ante la necesidad de proteger principios como la seguridad jurídica o la buena fe, pues hasta ese momento las normas gozaban de presunción de constitucionalidad y por ello sería legítimo asumir que los ciudadanos orientaron su comporta miento confiados en la validez de aquella.

Legalidad. Concluye afirmando que como quiera que la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 fue del 14 de diciembre de 2011 es a partir de dicha fecha que la normatividad perdió validez y salió de la vida jurídica, como quiera que frente a los efectos de dicha providencia no se manifestó la Corte Constitucional se entiende que los efectos son hacia el futuro.

Cita jurisprudencia del Consejo de Estado, entre ellas la sentencia de 19 de junio de 2008 que negó la nulidad de la expresión “sin carácter salarial” contenida en el inciso 1 del artículo 1 del Decreto 3131 de 2005, igualmente cita la sentencia de la Corte Constitucional C- 279 de 1996, para concluir que no es viable reconocer los salarios y mesadas pensionales conforme a lo dispuesto en los Decretos 610 de 1998, 1239 de 1998 y 1102 de 2012 ya que en el periodo en el cual el demandante se encontraba activo, dicha normatividad fue derogada por el Decreto 4040 de 2004 que establecía en su artículo 6 que la Bonificación por Compensación es incompatible con la Bonificación por Gestión Judicial; que el decreto 1239 de 1998 solo es aplicable a quienes se refiere el artículo 1, que el Decreto 1102 de 2012 no es aplicable al demandante.

Propone como excepción la prescripción del derecho reclamado.

6. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Transitoria, profirió sentencia el 30 de septiembre de 2019 en la cual dispuso, (i) Declarar no probada la excepción de mérito propuesta, (ii) Estarse a lo resuelto por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, Sección Segunda, en las sentencias de 14 de diciembre de 2011, Rad.

No. 11001-03-25-000-2005-00244-01, por medio de la cual se anuló el Decreto 4040 de tres de diciembre de 2004, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora y a la de unificación jurisprudencial proferida el 18 de mayo de 2016, Rad. 25000201000246-02 Rad. Interna 0845-2015, C. P. Jorge Ivan Acuña Arrieta, por las razones expuestas. (iii) Declarar la nulidad del acto administrativo acusado contenido en el Oficio OF113-2802 MDN-DSGDA-GPS de 15 de febrero de 2013, por el cual el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- COORDINACIÓN GRUPO PRESTACIONES ECONÓMICAS, dio respuesta negativa a la petición del actor, de la reliquidación y pago de sus salarios y prestaciones sociales devengadas por él a partir del 22 de abril de 2003, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

(v) En consecuencia, la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- debe reconocer y pagar al demandante, el equivalente al diez por ciento mensual de lo que por todo concepto devenga como salario mensual un Magistrado de una Alta Corte por concepto de bonificación por compensación y prima especial, en los extremos temporales señalados, como se indicó en la parte motiva de la sentencia. (vi) Condenar a la NACIÓN. MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL a reliquidar y reajustar la pensión de jubilación que le fue reconocida al demandante mediante Resolución No. 2494 del 8 de septiembre de 2008, aclarada por la Resolución No. 2525 del 10 de septiembre del mismo año, tomando como parámetro el reconocimiento del 10% mensual reconocido en el ordinal anterior, tomando en cuenta el tope máximo establecido en el Acto Legislativo 1 de 2005.

También ordenó que los valores a pagar serán actualizados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA; condenó al pago de intereses comerciales moratorios si se dan los supuestos de hecho y de derecho del artículo 195 del CPACA; ordenó darle cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. Para decidir en tal sentido, luego de enunciar el problema y el marco jurídico de la controversia planteada, inició su exposición refiriéndose a los destinatarios de del decreto 610 de 1998.

Precisó que en desarrollo de la ley 4° de 1992 se expidieron los decretos 610 de 1239 de 1998, en lo que se estableció que el salario de los magistrados de tribunales y procuradores judiciales II, entre otros, sería el equivalente al 80 % del salario que por todo concepto percibe un magistrado de alta corte. Trascribió el contenido de los artículos 1, 2 y 3 del decreto 610 de 1998, y señaló que en vigencia de esta norma, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4040 de 2004, creando la bonificación por gestión judicial, que configuró un retroceso en los derechos de los trabajadores cobijados por el decreto de 1998, al rebajarles sus salarios del 80 % al 70 %.

En sentencia del 14 de diciembre de 2011 el Consejo de Estado anuló el decreto 4040 de 2004, reviviendo el decreto 610 de 1998, y posteriormente el máximo tribunal de lo contencioso administrativo, unificó jurisprudencia en fallo del 18 de mayo de 2016, garantizando el derecho de acción y la no prescripción de tales derechos. Frente a la dualidad de disposiciones, precisó que había trazado una línea jurisprudencial plasmada en sentencia del 15 de julio de 2005, rad. 1999-3972, acogida por el Consejo de Estado en sentencia de nulidad del decreto 4040 de 2004, donde dijo y reitera “que la fuente formal de derecho laboral, llámese ley en sentido material (ley, decreto, convención o pacto colectivo, acuerdo o concertación, contrato de trabajo, e.t.c.) o jurisprudencia, pueden desaparecer del ordenamiento jurídico, pero el derecho laboral en ellos contenido se mantendrá incólume para el trabajador privado o estatal mientras su vínculo laboral subsista y aún con posterioridad a éste cuando en su virtud se ha adquirido algún status con efectos prestacionales, pues entró a su patrimonio como derecho adquirido, con la garantía constitucional de ser irrenunciable, prohibición incluso oponible al mismo Estado, que debe en un Estado Social de derecho respetar la dignidad del ser humano, y el trabajo en su cuádruple connotación de ser a la vez valor, principio, derecho y obligación social constitucionales, merecedor de una debida garantía”.

Acorde con ello sostuvo que los destinatarios del decreto 610 de 1998 tienen derecho a percibir una bonificación por compensación equivalente al 80 % de lo que por todo concepto devengue un magistrado de alta corte y no el 70 % conforme al decreto 4040 de 2004, por vulnerarse derechos, ciertos, indiscutibles e irrenunciables, y contrariarse los contenidos materiales de la Constitución, en cuanto se creó una discriminación inconcebible, presentándose una desigualdad entre iguales, lo cual constituye una línea jurisprudencial consolidada y pacífica.

Indicó que vienen considerando desde la sentencia del 5 de mayo de 2010 que la bonificación por compensación es salario, conforme a los Convenios 95 y 100 de la OIT, y recordó lo expresado por el Consejo de Estado que acogió su planteamiento en fallo del 14 de diciembre de 2011. Igualmente trascribió apartes del fallo proferido por el Consejo de Estado el 6 de julio de 2015 dentro del radicado 11001-0325-000-2011-00067-00, haciendo énfasis en los elementos salariales.

Además enunciando el planteamiento jurisprudencial de la sentencia del 2 de abril de 2009 dentro del radicado No. 11001-03-25-000-2007-00098, indicó que el concepto de prima, entendido como cualquier “incentivo” que se le dé a un trabajador de manera habitual y como contraprestación de su labor, debe significar un fenómeno retributivo de carácter adicional, por lo que siendo la interpretación más favorable al trabajador, y atendiendo el deber de garantizar la regla del in dubio pro operario y de aplicar los tratados y convenios internacionales conforme al principio pacta sunt servanda, se le seguirá dando a la bonificación por compensación y todos los ingresos laborales habituales que se reciban como contraprestación por el servicio prestado, el carácter de salario que debe ser tenido en cuenta para todos los efectos.

Circunstancias que se hacen extensivas a la prima especial que trata el artículo 15 de la ley 4° de 1992 derecho que es inescindible al de la bonificación por compensación prevista en el decreto 610 de 1998, al compartir la misma naturaleza de salario. Citó jurisprudencia internacional y nacional para la aplicación del control de convencionalidad, y se refirió en extenso a su regulación y práctica, abordando lo que se entiende por salario.

Frente a la excepción planteada de prescripción trienal de los derechos laborales, enunció lo ordenado en sentencia de unificación jurisprudencial del 18 de mayo de 2016, proferida por el Consejo de Estado, dentro del expediente 2010-00246, en la que se indicó que “…Sobre el tema de la prescripción la Sala de Conjueces ha resuelto en caso análogos, que el término de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible, que para el caso específico se reputa solo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del decreto 4040 de 2004, es decir a partir, del 28 de enero de 2011..:”, por lo que no se encuentra configurado el fenómeno de la prescripción trienal extintiva del derecho laboral reclamado, debido a que el demandante presentó su petición de reconocimiento y pago el 4 de octubre de 2012, esto es, dentro de los tres años siguientes a la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del decreto 4040 de 2004.

Resaltó que pese a que el ponente de la decisión es del criterio que la bonificación por compensación y la prima especial constituyen factor para todos los efectos, la mayoría de la Sala no lo comparte, al igual que el control de convencionalidad, por lo que se acoge la posición de ésta de no reconocerle el carácter salarial a dichas prestaciones.

Al referirse al caso concreto adujó que con la documental allegada al proceso, se demuestras que el Doctor Yesid Santofimio Murcia, fue vinculado al Ministerio Nacional de Defensa en el cargo de Magistrado de Tribunal Superior Militar desde el 22 de abril de 2003 al 21 de abril de 2008, siendo destinatario de los decretos 610 y 1239 de 1998, que establecieron que la remuneración mínima, en ningún caso podía ser inferior al 80 % de lo percibido por los magistrados de altas cortes, así como el derecho establecido en el artículo 15 de la ley 4° de 1992, razón por la cual tales derechos laborales entraron a su patrimonio con la condición de ser adquiridos e irrenunciables, los cuales no pueden ser menoscabados por normas ni interpretaciones o sentidos posibles de una norma.

Además, en el acto acusado quedó demostrado que no se le ha reconocido y pagado al demandante debidamente los valores por concepto de bonificación por compensación en el equivalente al 80 %, ya que solo le reconoció un 70% de lo devengado por un magistrado de alta corte. Por ello el demandante es destinatario de tales normas, y tiene derecho a la bonificación por compensación en un 80 %.

Acorde con lo expuesto, el acto acusado violó el imperio de la ley en el sentido de no atender el derecho de los trabajadores y al trabajo en condiciones dignas y justas, los principios de la progresividad y prohibición de la regresividad, y la prevalencia del derecho sustancial, por lo que se anulará tal acto administrativo.

7. EL RECURSO DE APELACIÓN Actuando dentro de la oportunidad legal, la apoderada de la parte demandada presentó recurso de apelación, solicitando se revoque la sentencia del 30 de septiembre de 2019 y se denieguen las pretensiones de la demanda. Inició su argumentación refiriéndose a que sí opero la prescripción, ya que el término de 3 años se cuenta a partir de la fecha en que se hace exigible la prestación. Enunció el contenido del artículo 88 de la ley 1437 de 2011, para señalar la presunción de legalidad del acto administrativo acusado, y refirió que éste fue proferido con fundamento en los artículos 99 y 100 del decreto 1214 de 1990, por lo que el acto demandante retomó los fundamentos de la resolución que reconoció la pensión de jubilación, y para la fecha de reconocimiento de la pensión se encontraba vigente el decreto 4040 de 2004, el cual fue declarado nulo con posterioridad en fallo del 14 de diciembre de 2011, por lo que recuerda apartes de la sentencia C-619 de 2003 proferida por la Corte Constitucional, para afirmar que es a partir de la fecha en que se declara la nulidad que la norma pierde validez y sale de la vida jurídica, y sus efectos son ex – nunc (hacia el futuro).

Resaltó lo expuesto en sentencia del 19 de junio de 2008 dentro del expediente 0867-06, en la que se negaron las súplicas de la demanda, al solicitar la nulidad de la expresión “sin carácter salarial”, entre otros, y las consideraciones que se realizaron con respecto a los derechos adquiridos, y la prima especial, enunciando además lo sostenido por la Corte Constitucional en Sentencias C-279 de 1996 y C-081 de 2003, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, para indicar que no es viable reconocer los salarios y mesadas pensionales conforme a los decretos 610 y 1239 de 1998 y 1102 de 2012, ya que en el período de tiempo en el cual el demandante se encontraba activo, dicha normatividad fue derogada por el decreto 4040 de 2004, que establecía en su artículo 6 que la bonificación por compensación es incompatible con la bonificación de gestión judicial y que el decreto 1239 solo era aplicable a los enunciados en el artículo 1°, y no al demandante.

Enunció el contenido del artículo 1° del decreto 1102 de 2012, y resaltó que la bonificación por compensación, solo constituye factor salarial para efecto del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud en los mismo términos de la ley 797 de 2003. Adujó la apelante que al decretarse la nulidad del decreto 4040 de 2004, se creó el decreto 1102 de 2012, el cual establecía las condiciones para ser aplicado, y en su vigencia el demandante ya se encontraba pensionado.

Además que el actor perteneció y obtuvo su derecho a pensión de jubilación en el decreto 1214 de 1991, el cual está excluido del régimen general. Finalmente expuso que no se presenta alguna de las causales que permiten anular actos administrativos y que las resoluciones demandadas gozan de presunción de legalidad, las cuales no aparecen desvirtuadas ni por los hechos ni por las pruebas presentadas en la demanda, sino que por el contrario se evidencia que los actos administrativos fueron expedidos en armonía con el ordenamiento jurídico.

8. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN 8.1. Mediante auto del 5 de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, convocó a audiencia de conciliación judicial, en atención a lo previsto en el artículo 192 del CPACA. 8.2. La audiencia se celebró el 25 de noviembre de 2019, con la asistencia de los apoderados de las partes y sin la comparecencia del Ministerio Público.

Al no existir ánimo conciliatorio, el Conjuez Ponente concedió el recurso de apelación interpuesto por la autoridad demandada y ordenó remitir el proceso al Consejo de Estado.

9. TRÁMITE PROCESAL EN LA SEGUNDA INSTANCIA 9.1. El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 17 de febrero de 2020, proferido por la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado. 9.2. En providencia del 12 de noviembre de 2020, los Magistrados de la Sección Segunda- Subsección A del Consejo de Estado, se declararon impedidos para resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Transitoria. 9.3.

La Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, mediante auto del 16 de abril de 2021, declaró fundado el impedimento manifestado por sus homólogos, y dispuso, en consecuencia, el sorteo de Conjueces, el cual se efectuó el 10 de agosto de 2021. 9.4. Mediante auto del 25 de octubre de 2021, se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión.

10. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 10.1. Parte demandante: Presentó alegato de conclusión solicitando confirmar el fallo objeto de apelación, y que se denieguen las argumentaciones de la entidad demandada, al no exponer con suficiencia y claridad sus inconformidades. Relató las razones planteadas del apelante en el recurso de alzada, para indicar que la recurrente desconoce el numeral 2° del artículo 77 de la ley 1437 de 2011, al señalarse que este recurso debe sustentarse con expresión concreta de los motivos de inconformidad y su debida sustentación o argumentación de lo pretendido, enunciando apartes del fallo del 30 de enero de 2020, en el que se refieren las finalidades y requisitos del recurso de apelación. Acorde con ello, señaló que pese a enunciarse por la demandada los motivos de su inconformidad sobre la prescripción, no hace referencia a ello ni expone lo decidido por el fallador de primera instancia. Trascribe algunas líneas de la decisión tomada por el a-quo con respecto a tal fenómeno prescriptivo y al marco jurídico de la controversia planteada, para manifestar que la demandada no solo desconoce los precedentes jurisprudenciales para insistir sobre una prescripción, la cual no argumentó, ni indicó las razones de su inconformidad, resaltando que los destinatarios del decreto 618 de 1998 mantienen incólumes los derechos allí consagrados, como se precisó en el fallo objeto de estudio. 10.2.

Parte demandada: Dentro del término de traslado el apoderado de la parte demandada guardo silencio y no presentó alegatos de conclusión. 10.3. Ministerio Público: No emitió concepto para el proceso de la referencia. II.- CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA, modificado por la Ley 1564 de 2012, art. 615, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

Conforme a lo previsto en el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Habiéndose aceptado el impedimento manifestado por los Señores Consejeros de la Sección Segunda, la competencia para conocer del asunto de la referencia corresponde a la Sala de Conjueces de la Sección Segunda.

Surtido el trámite procesal en segunda instancia, el proceso fue recibido en el despacho del Conjuez Ponente, para fallo, el 06 de abril de 2022 2. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en el presente asunto se deben definir los siguientes problemas jurídicos: (i) le asiste derecho al demandante al reconocimiento de la bonificación por compensación por el período comprendido entre el 22 de abril de 2003 al 21 de abril de 2008 periodo para el cual, se desempeñó como Magistrado del Tribunal Superior Militar, o dicho derecho no le corresponde porque para la fecha en que el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL le reconoció la pensión estaba vigente el decreto 4040 de 2004? (ii) Opero la prescripción del derecho reclamado como afirma la entidad apelante? 3.

Marco normativo y jurisprudencial LA BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN El Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992,” Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”, en el artículo 15 estableció una prima especial de servicios, sin carácter salarial, para los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la República, el Fiscal General de la Nación, el Defensor del Pueblo y el Registrador Nacional del Estado Civil, que sumada a los demás ingresos laborales, igualen a los percibidos en su totalidad, por los miembros del congreso, sin que en ningún caso los supere, es decir, se equiparó el salario de los magistrados de las Altas Cortes al de los congresistas.

En el año 1998, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 610 de 1998 y en su artículo 1 creó la llamada bonificación por compensación. Dispuso el artículo 1 del Decreto 610 de 1998: “ARTÍCULO 1o. Créase, para los funcionarios enunciados en el artículo 2o del presente decreto, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.

La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes. …” (Subrayas y negrillas fuera de texto). El Decreto 610 de 1998, adicionado por el Decreto 1239 de 1998, tuvo como finalidad, ponerle punto final a la desigualdad salarial existente entre magistrados de Alta Corte y demás funcionarios del sector judicial.

Como se definió en los considerandos del Decreto 610 de 1998, la bonificación consiste en un ajuste de carácter permanente que, sumado a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales, iguale el 80% por ciento de los ingresos que por todo concepto laboral perciben los magistrados de Alta Corte. En los considerandos del Decreto 610 se estipulo lo siguiente: Para el año que corresponda a la vigencia fiscal para la cual se apruebe por primera vez la apropiación presupuestal correspondiente, se aplicará un ajuste a los ingresos laborales que iguale al sesenta por ciento (60%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado.

Para la vigencia fiscal siguiente, el ajuste igualará al setenta por ciento (70%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado. A partir del año correspondiente a la tercera vigencia fiscal, los ingresos laborales serán igual al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado.

Es absolutamente claro que la Bonificación por Compensación, creada en el Decreto 610 de 1998, lo fue en porcentajes equivalentes al 60%, 70% y 80% para la vigencia fiscal 1999, 2000 y 2001 en adelante; en otros términos, se creo una bonificación por compensación, equivalente al 60% de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados de las Altas Cortes para el año 1999, el 70% para el año 2000 y del año 2001 en adelante el 80% Ahora bien, la norma señala que para la vigencia fiscal de 2001, los ingresos laborales serán iguales al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado; ello significa, que para determinar el porcentaje de la bonificación por compensación, se debe tener en cuenta el 80% de lo que por todo concepto laboral devenguen los magistrados de las Altas Cortes y en el criterio “todo concepto” por supuesto se incluye la prima de servicios.

En cuanto a los destinatarios de este derecho el decreto 610 de 1998 prescribió en el artículo 2 que “ La Bonificación por Compensación de que trata el artículo anterior, se aplicará a los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, Contencioso Administrativo, Nacional y Superior Militar; a los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, y el Consejo Superior de la Judicatura; a los Abogados Auxiliares del Consejo de Estado; a los Fiscales y Jefes de Unidad ante el Tribunal Nacional; a los Fiscales del Tribunal Superior Militar, los Fiscales ante el Tribunal de Distrito, y los jefes de Unidad de Fiscalía ante Tribunal de Distrito.” (subrayado fuera de texto) En la Sentencia de Unificación dictada por esta Sala de Conjueces, se definió la base de liquidación de los ingresos laborales de los Magistrados de las altas Cortes para determinar el porcentaje de la bonificación por compensación. En la mencionada sentencia se dijo lo siguiente: “Las cesantías percibidas por los miembros del Congreso de la República han sido consideradas ingresos laborales anuales permanentes por la jurisprudencia del Consejo de Estado en ocasiones anteriores, lo que tiene plena razón de ser pues se trata de una erogación que realiza el empleador anualmente a favor de su trabajador y que se causa por cada día de trabajo del empleado.

De allí que esta corporación haya concluido que el auxilio de cesantías debe ser tenido en cuenta para realizar la liquidación de la prima especial de servicios de los funcionarios mencionados en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, quienes tienen derecho a percibir una suma equivalente a lo que por todo concepto devengan los congresistas.

Este régimen tiene una clara incidencia en la determinación de la bonificación por compensación de los servidores públicos que se encuentran sujetos al Decreto 610 de 1998 pues el mismo, de manera semejante al artículo 1º del Decreto 10 de 1993, previó la nivelación salarial al 60%, 70% y 80% “… de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado” (subraya fuera del texto), para los años 1998, 1999, 2000 y siguientes, respectivamente.

En este sentido, y teniendo en cuenta que la prima especial de servicios no solo es un ingreso laboral sino que también cuenta con un carácter salarial limitado en atención a lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-681 del 6 de agosto de 2003, habría que señalarse que no existen razones para que se haga abstracción de la misma, o de cualquiera de los factores que se tienen en cuenta para su liquidación, al momento de fijar el monto a cancelar por concepto de bonificación por compensación a favor de los servidores mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998.

Habiendo señalado que el auxilio de cesantías es un ingreso laboral percibido de manera permanente por los jueces de mayor jerarquía de todas las jurisdicciones, es evidente que resultaría violatorio del principio de igualdad que surge del artículo 13 de la Constitución Política de Colombia el señalar que esta prestación social carece de tal naturaleza únicamente con el propósito de disminuir la base de liquidación de la bonificación por compensación de la que son acreedores los funcionarios mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998.

En consecuencia, se concluye que únicamente teniendo en cuenta los pagos que el Estado debe realizar a los Congresistas por concepto de cesantías puede calcularse la diferencia total entre lo que ellos perciben y la asignación de los Magistrados de las Altas Cortes para, así, determinar el valor de la prima especial de servicio a la que tienen derecho estos últimos. …” (Subraya y negrilla fuera de texto).

Así que el valor que se cancela por bonificación por compensación es el resultado de la diferencia entre lo proyectado como ingresos anuales que “por todo concepto” reciban los magistrados de Alta Corte y los ingresos anuales de magistrado de Tribunal y demás cargos equivalentes, para fijar el ingreso laboral de éstos últimos en un 80% a partir del año 2001 Esta Sala de conjueces, en distintas sentencias, ha precisado con fundamento en el marco normativo reseñado que a los beneficiarios de la bonificación por compensación se les debe otorgar el 80% por ciento de los ingresos que devengan los magistrados de Alta Corte; estos ingresos deben incluir la prima especial de servicios, la cual contiene todos los ingresos laborales percibidos por los miembros del Congreso, dentro de los cuales se debe tener en cuenta las cesantías percibidas por los mismos, de conformidad con la sentencia de unificación de fecha 18 de mayo de 2016 dictada con ponencia del Conjuez Dr. Jorge Iván Acuña Arrieta.

Conforme a lo antes expuesto, se confirmará la sentencia la sentencia recurrida en cuanto reconoció la bonificación por el periodo comprendido entre el 22 de abril de 2003 al 21 de abril de 2008 porque para ese periodo el demandante fungió como Magistrado del Tribunal Superior Militar y la exigibilidad de su derecho se hizo efectiva con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, tal como se explicara en esta sentencia. LA PRESCRIPCIÓN TRIENAL DEL DERECHO RECLAMADO En materia de prescripción, esta Sala de Conjueces se remitirá a lo ya definido por la Sala de Conjueces en Sentencia de Unificación, en la cual, se precisó que no se configura la prescripción trienal cuando se advierte la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, el previsto en el Decreto 610 de 1998 y el regulado en el Decreto 4040 de 2004; circunstancia que hace imposible hablar de la exigibilidad del derecho a reclamar, por lo que se consideró que la exigibilidad del derecho se tiene a partir de la fecha de ejecutoría de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, esto es, el 28 de enero de 2012.

En sentencia de Unificación Jurisprudencial proferida el 18 de mayo de 2016 por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se estableció, lo siguiente: “Retomando las normas citadas en el párrafo anterior en relación con la prescripción de los derechos laborales, se debe partir del presupuesto de que el derecho sobre el cual se solicita el reconocimiento administrativo y/o judicial debe encontrarse en su momento de exigibilidad, para que a partir de allí, se empiece a contabilizar el término de su prescripción. Es decir, el prerrequisito de la aplicación de la prescripción del derecho, es que éste se encuentre en el estado jurídico de la exigibilidad.

El asunto que se debate en torno a la aplicación de la prescripción trienal, es que ante la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, no es posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, debido a que para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2004, que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial.

Es decir, no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable, ante lo cual resultaba imposible referirse a la exigibilidad del derecho. En este sentido solo puede hablarse de exigibilidad de la Bonificación por Compensación, a partir de la fecha de ejecutoria del fallo que declaró la nulidad del Decreto 4040, es decir el 28 de enero de 2012.

En aras de precisar y reiterar lo antes mencionado, nos remitimos a la providencia de fecha 10 de octubre de 2013, emitida por esta misma sección del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo (Expediente No. 2008-00224) C.P. Dr. Gabriel De Vega Pinzón, en la que se censura a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, para que reconozca y page al Magistrado Luis Avelino Cortes Forero, las diferencias de lo cancelado por prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación de servicios y el 80% de lo que hubieren recibido por tales conceptos Magistrados de Altas Cortes y en la que se desestima la prescripción trienal ante la falta de exigibilidad del derecho frente a la concurrencia de dos prescripciones legales de alguna forma diferentes entre sí, esto es el Decreto 610 de 1998 y el Decreto 4040 de 2004.

“se debe resaltar que dicho termino de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible. De esta manera, no se puede hablar de prescripción de los derechos laborales sin la previa exigibilidad de los mismos. Es preciso señalar entonces que, en el presente caso, la exigibilidad del derecho se encontraba en discusión, precisamente, en razón a la vigencia del Decreto 4040 de 2004” (…).

Ahora bien; Sobre el tema de la prescripción, la Sala de Conjueces ha resuelto en casos análogos, que el término de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible, que para el caso específico se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, es decir, a partir del 28 de enero de 2012. …” (Subraya y negrillas fuera de texto).

A la situación jurídica antes mencionada, se debe agregar que mediante el Decreto 2668 del 31 de diciembre de 1998 se derogó los Decretos 610 y 1239 de ese mismo año; Decreto que también fue demandado ante la Sección Segunda del Consejo de Estado y mediante sentencia de la Sala de Conjueces, proferida el 25 de septiembre de 2001, se declaró su nulidad.

Esta sentencia quedo debidamente ejecutoriada el 05 de octubre de 2001. La declaratoria de nulidad del Decreto 2668 de 1998, retrotrajo la situación normativa al estado anterior, es decir, que los Decretos 610 y 1239 de 1998, recobraron su vigencia, por lo tanto, es a partir de allí -desde la ejecutoria de la mencionada sentencia de nulidad- que los beneficiarios de la bonificación por compensación estaban facultados para solicitar su reconocimiento y hasta tres (3) años después, es decir, hasta el 05 de octubre de 2004, so pena, de aplicar la prescripción trienal de que trata el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969.

La Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 23 de mayo de 2018, realizó las siguientes precisiones sobre la prescripción trienal: “Sobre este punto, esta Sala de Conjueces precisa que si bien a través de estas sentencias se declaró que con la ejecutoria de la sentencia que declaró de nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción, lo cierto es que entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, si procede decretarla, pues en este lapso no hubo dualidad de normas y por lo tanto, los beneficiarios de que trata el artículo 2º del Decreto 610 de 1998 tenían la oportunidad de demandar el reconocimiento y pago del 80% de lo que devengaban los magistrados de las altas cortes; salvo que se encontraran en una de las dos situaciones descritas en el numeral 2º del Decreto 4040 de 2004, que son:i) haber iniciado acciones judiciales relacionadas con la bonificación por compensación y haber desistido a sus pretensiones y ii) haber efectuado reclamaciones y suscribir contratos de transacción. … Dado lo anterior, se desestiman las razones que sustentan el recurso de apelación presentado por la parte demandada no sólo porque el tema de la bonificación por compensación, en los supuestos que informan la demanda, ya se encuentra definido a partir de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004, con efectos ex tunc, sino también cuando se repara respecto a la prescripción alegada que el momento de exigibilidad en el presente caso, de conformidad con la sentencia de unificación Jurisprudencial, se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad de la bonificación por gestión judicial; momento para el cual el demandante ya había interpuesto la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la actuación que ocupa la atención de la Sala de Conjueces.” (Subraya y negrillas fuera de texto).

De la jurisprudencia antes transcrita, se concluye que en relación con la prescripción de los derechos laborales, se debe partir del presupuesto de que el derecho sobre el cual se solicita el reconocimiento administrativo y/o judicial debe encontrarse en su momento de exigibilidad, para que a partir de allí, se empiece a contabilizar el término de su prescripción. En lo que atañe a la Bonificación por Compensación regulada en el Decreto 610 de 1998, resulta necesario tener en cuenta dos situaciones jurídicas, inherentes a la exigibilidad del derecho y por ende a la aplicación del régimen prescriptivo: Los Decretos 610 y 1239 de 1998 fueron derogados por el Decreto 2668 del 31 de diciembre de 1998, Decreto que fue demandado ante la Sección Segunda del Consejo de Estado y mediante sentencia de la Sala de Conjueces, proferida el 25 de septiembre de 2001, se declaró su nulidad.

Esta sentencia quedo debidamente ejecutoriada el 05 de octubre de 2001. La declaratoria de nulidad del Decreto 2668 de 1998, retrotrajo la situación normativa al estado anterior, es decir, que los Decretos 610 y 1239 de 1998, recobraron su vigencia, por lo tanto, entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, estos es el tres de diciembre de 2004 si procede decretarla,- pues los beneficiarios de la bonificación por compensación estaban facultados para solicitar su reconocimiento y hasta tres (3) años después, es decir, hasta el 05 de octubre de 2004, so pena, de aplicar la prescripción trienal de que trata el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969.

El Decreto 4040 de 2004 y el régimen de la bonificación por gestión judicial frente al Decreto 610 de 1998 Como bien lo definió la jurisprudencia de unificación antes referida, ante la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, no es posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, debido a que para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2004, que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial.

Es decir, no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable, ante lo cual resultaba imposible referirse a la exigibilidad del derecho En este sentido solo puede hablarse de exigibilidad de la Bonificación por Compensación, a partir de la fecha de ejecutoria del fallo que declaró la nulidad del Decreto 4040, es decir el 28 de enero de 2012.

En consecuencia, resulta que la exigibilidad del derecho para reclamar el reconocimiento de la bonificación por compensación regulada en el Decreto 610 de 1998 se dio en dos tiempos diferentes, con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 2668 y con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 y ese momento de exigibilidad debe analizarse en cada caso concreto.

En el presente caso, resulta pertinente tener en cuenta que el objeto de las pretensiones es el reconocimiento y pago de la diferencia de la bonificación por compensación desde el 22 de abril de 2003 hasta el 21 de abril de 2008, en el porcentaje del 80% de lo que por todo concepto devenguen los magistrados de las Altas Cortes. Conforme a lo expuesto se decretará la prescripción del derecho reclamado para el periodo comprendido entre el 22 de abril de 2003 al 2 de diciembre de 2004, fecha de expedición y publicación del Decreto 4040 de 2004, porque en vigencia del Decreto 610 de 1998 y con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 2668, lo cual ocurrió el 5 de octubre de 2001, la exigibilidad del derecho resultaba indiscutible y el demandante tuvo la oportunidad de exigir el reconocimiento de dicha bonificación por compensación, pues no existía coexistencia de regímenes, únicamente estaba vigente el Decreto 610 de 1998 y no lo hizo; solo reclamo el reconocimiento el 4 de octubre de 2012.

Ahora bien, al demandante le asiste el derecho al reconocimiento de la bonificación por compensación en el 80% y no en el 70% como le fue reconocida de los ingresos que por todo concepto perciban los Magistrados de las Altas Cortes, para el periodo laboral comprendido entre el 3 de diciembre de 2004 y el 21 de abril de 2008, reconocimiento que fue solicitado el 4 de octubre de 2012, es decir, nueves meses después de la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040, fecha a partir de la cual se hizo exigible su derecho.

El reconocimiento de la bonificación debe reflejarse en la liquidación de la pensión de jubilación pues la bonificación por compensación solo constituye factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y hará parte integral del ingreso base de liquidación debiendo cotizarse mensualmente sobre lo devengado, incluyendo esta Bonificación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el treinta de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sala Transitoria que accedió a las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por YESID SANTOFIMIO MURCIA contra la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, excepto el numeral 4 que se modificará SEGUNDO. Modificar el numeral 4 de la sentencia recurrida el cual quedará así: CONDENAR a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL a reconocer y pagar a YESID SANTOFIMIO MURCIA el derecho adquirido a recibir una bonificación por compensación equivalente al 80% mensual de lo que por todo concepto devenga como salario un Magistrado de Alta Corte 1998, es decir, el 80% de lo que perciben los Magistrados de las Altas Cortes, en lo correspondiente a los periodos comprendidos entre el 2 de mayo de 2003 hasta el 28 de febrero de 2005, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia., de conformidad con el Decreto 610 de 1998, incluyendo la prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios y las diferencias adeudadas por concepto de prima especial de servicios, teniendo en cuanta para la liquidación de esta todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los congresistas que son: sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud, prima de servicios, prima de navidad y cesantías conforme al artículo 15 de la Ley 4 de 1992, a partir del 3 de diciembre de 2004 hasta el 21 de abril de 2008, con los correspondientes reajustes, según lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: Declarar la prescripción de este derecho por el periodo comprendido entre el 21 de abril de 2003 al 2 de diciembre de 2004 por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia, en consecuencia, el restablecimiento del derecho se traduce en el pago de la bonificación por compensación equivalente al 80% de lo que por todo concepto devengue un Magistrado de Alta Corte para el periodo comprendido entre el 3 de diciembre de 2004 y el 21 de abril de 2008, reconocimiento que debe incidir en la liquidación de la pensión de jubilación reconocida al demandante.

Cópiese, notifíquese devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente NUBIA GONZÁLEZ CERÓN Conjuez Ponente Firmado electrónicamente JORGE IVÁN ACUÑA ARRIETA Conjuez Firmado electrónicamente LUIS FERNANDO J. TAFUR GALVIS Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.