17001233300020190019701 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., ocho (8) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-23-33-000-2019-00197-01 (3303-2023) Demandante: William Ríos Gómez Demandados: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y municipio de La Merced Temas: Sanción moratoria por retardo en la consignación de cesantías docentes oficiales SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 22 de enero de 2021 por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. William Ríos Gómez presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio DA 200- 379 del 8 de noviembre de 2018, por medio del cual el alcalde municipal de La 1 En adelante Fomag. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 17001-23-33-000-2019-00197-01 (3303-2023) Demandante: William Ríos Gómez Merced le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas correspondiente al año de 1995; y ii) acto administrativo ficto que se originó por la falta de respuesta de la petición presentada el 9 de octubre de 2018, mediante la cual le solicitó al Fomag la consignación de las cesantías anualizadas correspondientes al año 1995, así como el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna. 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, por la omisión en la consignación del auxilio de las cesantías anualizadas correspondientes al año de 1995; ii) la indexación de los valores reconocidos y las sumas adeudadas, de acuerdo con el índice de precios al consumidor (IPC); iii) el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 del CPACA; iv) el reconocimiento de los intereses moratorios; y v) la condena en costas a la parte demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Desde 1995 y hasta la fecha de presentación de la demanda, William Ríos Gómez ha prestado sus servicios como docente en el municipio de La Merced. 3.2. Dentro del plazo fijado en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, el municipio de La Merced no consignó las cesantías correspondientes al año de 1995. 3.3.

El 9 de octubre de 2018 le solicitó a la Secretaría de Educación de ese municipio y al Fomag el reconocimiento de la sanción derivada de la mora en la consignación de las cesantías del año 1995. 3.4. Mediante Oficio DA 200-379 del 8 de noviembre de 2018, el alcalde municipal de La Merced negó la petición del docente. 3.5. Las entidades demandadas desconocieron las normas que regulan el régimen legal de las cesantías de los servidores públicos y el cual obliga a liquidar y consignar en forma anualizada y en los plazos previstos por la ley dicha prestación. 3 Radicado: 17001-23-33-000-2019-00197-01 (3303-2023) Demandante: William Ríos Gómez 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 13, 25, 58 y 83 de la Constitución Política; 13 y 15 de la Ley 344 de 1996; 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998; 1 y 2 de Decreto 1252 del 2000; el Decreto 3118 de 1968 y la Ley 91 de 1989. 5. En cuanto al concepto de violación expuso los siguientes argumentos3: 5.1.

A partir de la vigencia de la Ley 344 de 1996 los docentes oficiales tienen derecho al régimen de cesantías anualizado y a que se consigne dicha prestación dentro de un término perentorio que no puede superar el 14 de febrero de cada año, so pena de que se cause la sanción por mora. 5.2. El Decreto 1582 de 1998 que reglamentó la Ley 344 de 1996, previó que los servidores públicos vinculados a partir de 1996 y que se afiliaran a fondos privados de cesantías serían beneficiarios del régimen de liquidación y pago de las cesantías previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990, según los cuales el auxilio se debe consignar en la cuenta individual dispuesta para el docente en el Fomag antes del 15 de febrero de cada año. 5.3.

El Consejo de Estado sostuvo que, para efectos prestacionales, los educadores del sector oficial vinculados a partir del 1 de enero de 1990 se rigen por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, es decir, los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, que prevén un sistema anualizado, sin retroactividad y el pago de intereses a sus beneficiarios4. 1.2.

Contestación de la demanda 6. El municipio de La Merced solicitó que se denegaran las pretensiones de la demanda, comoquiera que, a su juicio, las cesantías del personal docente de plazas departamentales y municipales son responsabilidad de la Fiduprevisora. 7. De otra parte, propuso las excepciones de: i) legalidad del acto demandado; ii) inexistencia de la obligación; iii) cobro de lo no debido; iv) prescripción; e v) improcedencia de la indexación de las costas5. 3 Samai, índice 2, 6_ED_1700123330002019(.zip) NroActua 2, 6_170012333000201700197011EXPEDIENTEDIGI20230526161927, Cuaderno1.pdf, folios 6 al 40. 4 Al respecto citó: Consejo de Estado, de la Sección Segunda en pleno, la sentencia de unificación CE-SUJ2-001-16, radicación 15001-33-33-010-2013-00134-01 (3828-14); y de la Subsección, sentencia del 21 de febrero de 2019, radicación 54001-23-33-000-2016-00236-01 (2934-17). 5Ibidem, folios 75 al 79. 4 Radicado: 17001-23-33-000-2019-00197-01 (3303-2023) Demandante: William Ríos Gómez 8.

El Fomag se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por cuanto no se incurrió en mora en el pago de las cesantías anualizadas. Lo anterior, comoquiera que «si bien existió una reliquidación por inclusión de la prima de servicios, nada tiene que ver con el pago oportuno de la prestación del docente, pues para la fecha del reconocimiento, la prima no era considerada como factor para calcular el valor de las cesantías». 9.

Por último, formuló la excepción de inexistencia de la obligación o cobro de lo debido6. 1.3. La sentencia apelada 10. El Tribunal Administrativo de Caldas mediante sentencia proferida el 22 de enero de 2021 declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos7: 10.1.

Los docentes están cobijados por una norma especial y por tanto no los amparan las disposiciones de liquidación anual de las cesantías previstas en la Ley 50 de 1990. 10.2. En sentencia del 24 de agosto de 20188, el Consejo de Estado precisó que los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990 no son beneficiarios de la sanción moratoria de que trata la Ley 344 de 1995, pues no son considerados servidores territoriales, sino nacionalizados. 10.3.

El régimen que cobija la liquidación anual de las cesantías de los docentes es la contenida en la Ley 91 de 1989, lo cual no comporta vulneración del derecho a la igualdad sino aplicación del régimen especial. 10.4. No obstante, comoquiera que del reporte de cesantías contenido en las resoluciones 5276 del 9 de noviembre de 2007 y 2800 del 30 de mayo de 2011, por el cual se reconoció al actor una liquidación parcial de sus cesantías, se estableció que solo se han girado al Fomag los dineros para cubrir las cesantías anuales desde 1996 en adelante, pero no se han destinado con tal propósito las sumas correspondientes a 1995, se conmina «al municipio de la Merced -Caldas, para que 6 Ibidem, folios 98 al 103. 7 Ibidem, folios 211 al 227. 8 Al respecto citó: Consejo de Estado, de la Sección Segunda en pleno, la sentencia del 24 de agosto de 2018, radicado: 08001-23-33-000-2014-00174-01 (1653-16), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 5 Radicado: 17001-23-33-000-2019-00197-01 (3303-2023) Demandante: William Ríos Gómez disponga ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los recursos correspondientes a las cesantías causadas a favor del demandante» (sic). 1.4.

El recurso de apelación 11. William Ríos Gómez interpuso recurso de apelación en el cual manifestó lo siguiente9: 11.1. Las cesantías deben pagarse completa y oportunamente a los trabajadores en los términos previstos en la ley, so pena de violentar sus derechos fundamentales. 11.2. Los empleados públicos que ingresaron a la administración con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que aquellos vinculados con anterioridad y acogidos a dicho régimen, por tanto, su liquidación y pago se rige por la Ley 50 de 1990, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998. 11.3.

Aplicar el régimen de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa. 11.4. A partir del 15 de febrero de 1995 se causó el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria regulada por el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable a los empleados del régimen de liquidación anualizado por disposición del artículo 1 del Decreto 1582 de 1998. 1.5.

Pronunciamiento en segunda instancia 12. De conformidad con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar10. 1.6. El Ministerio Público 13. En esta etapa procesal guardó silencio. 9 Ibidem, folios 232 al 243. 10 Samai, índice 4. 6 Radicado: 17001-23-33-000-2019-00197-01 (3303-2023) Demandante: William Ríos Gómez 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico 14. Se circunscribe a establecer si ¿el demandante tiene derecho a la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la falta de consignación de las cesantías anualizadas causadas en el año 1995? 2.2. Marco normativo 2.2.1. Régimen de liquidación de cesantías de los docentes 15.

La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la nación con el fin de atender «las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella», y estableció la liquidación anual de las cesantías de sus afiliados, con algunas circunstancias excepcionales en el momento de su promulgación, así: «Artículo 2. ° […] Parágrafo - Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […] Artículo 15. ° A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 7 Radicado: 17001-23-33-000-2019-00197-01 (3303-2023) Demandante: William Ríos Gómez […] 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional». [Se resalta] 16. De acuerdo con las disposiciones transcritas, se establece una distinción entre los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, es decir, con aplicación del régimen retroactivo de cesantías y los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes, solo en lo atinente a las cesantías que se causen desde el 1° de enero 1990, a quienes el Fondo les pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad; en otras palabras, las cesantías se reconocerán con el régimen anualizado. 17.

En relación con las citadas normas en sentencia del 30 de noviembre de 2017 la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación concluyó que «i) los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1 y 2, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales», se les aplicarán las disposiciones 8 Radicado: 17001-23-33-000-2019-00197-01 (3303-2023) Demandante: William Ríos Gómez vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses»11. 18.

Asimismo, la jurisprudencia de esta Corporación12, al decidir casos similares ha establecido que los docentes que ingresaron al sector oficial con posterioridad al 1° de enero de 1990, independientemente de ser designados por el alcalde o gobernador de un ente territorial u ostentar la calidad de financiados con recursos propios, se rigen por las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional que en materia de cesantías prevén la liquidación bajo el sistema anualizado.

En ese sentido, la sentencia del 31 de enero de 201913, sostuvo lo siguiente: «[…] la citada Ley 91 de 1989, dispuso que aquellos docentes vinculados con anterioridad a 31 de diciembre de 1989, conservarían el régimen prestacional que gozaban en la entidad territorial a la cual se encontraban adscritos, esto es, la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes y quienes se incorporaron a partir del 1 de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, quienes estarían regulados por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema de liquidación reviste las siguientes características: i) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; ii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido el comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Ahora bien, considera la Sala pertinente señalar que el Consejo de Estado al pronunciarse respecto de sí los docentes oficiales son destinatarios de la prima de servicios contemplada en el Decreto 1042 de 1978 mediante la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 proferida el 14 de abril de 2016, sostuvo que la finalidad del legislador al expedir la Ley 91 de 1989 fue la de unificar el régimen prestacional de los docentes a partir del 1º de enero de 1990, sin desconocer las normas prestacionales que regulaban a aquellos vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrían el sistema que regulaba a los servidores de orden territorial, a diferencia de los educadores que ingresaren a partir de dicha fecha sin hacer distinción entre nacionales o territoriales, los cuales se regularían por las normas de los empleados públicos del orden nacional […]» [Se resalta] 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, sentencia del 30 de noviembre de 2017, proceso con radicado 70001-23-33-000-2014-00290-01 (4992-15) 12 Subsección A: Sentencias del 12 de abril de 2018, Rad. 2014-00104; del 26 de julio de 2018, Rad. 2015-02674-01; del 29 de octubre de 2018, Rad. 2015-00447-01;

Subsección B: Sentencia del 13 de agosto de 2018 Rad.2014-00683-01 y 2014-00621-01; del 16 de agosto de 2018, Rad. 2015- 00048-01; del 22 de octubre de 2018, Rad. 2015-00186-01 y 2016-00629-01; del 7 febrero de 2019, Rad. 2016-00298- 01; del 14 de febrero de 2019, Rad. 2015-04922-01; 13 Sentencia del 31 de enero de 2019, Radicación 2015-00025-01, MP Sandra Lisset Ibarra Vélez 9 Radicado: 17001-23-33-000-2019-00197-01 (3303-2023) Demandante: William Ríos Gómez 19.

Así las cosas, la Ley 91 de 1989 además de crear el Fomag para centralizar la administración de los recursos destinados al pago sus prestaciones sociales, unificó el régimen laboral de los docentes oficiales, equiparándolo desde el punto de vista prestacional al de los empleados públicos del orden nacional, sin desconocer los derechos adquiridos de aquellos maestros que se hubiesen vinculado con anterioridad al 31 de diciembre de 1989. 2.2.2.

Sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 para los docentes afiliados al Fomag 20. En relación con la aplicación de la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 esta Corporación en sentencia de unificación14 dispuso que: «Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. 159. En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica. 160.

Con todo, es conveniente aclarar que es cierto que algunos de los integrantes de la Sección Segunda, Subsecciones A y B, a partir del 2019, suscribieron providencias en las que se adoptaron tesis distintas sustentadas en el precedente contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, en relación con el derecho de los docentes afiliados al FOMAG a ser beneficiarios de la sanción moratoria regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por el retardo en la consignación del auxilio de cesantías, tal y como se expuso en el auto del 24 de agosto de 2023, por el cual la Sección avocó conocimiento del asunto. 161.

Sin embargo, el nuevo pronunciamiento de la Corte emitido en la sentencia SU-573 de 2019 y la revisión de los supuestos jurídicos relevantes en la materia llevan a la Sala a unificar su criterio en la presente sentencia y a acoger la regla de interpretación aquí definida». [Se resalta] 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de octubre de 2023, radicado 66001-33- 33-001-2022-00016-01 (5746-2022), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar 10 Radicado: 17001-23-33-000-2019-00197-01 (3303-2023) Demandante: William Ríos Gómez 21.

Por tanto, es claro que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por falta de la consignación del auxilio de las cesantías a aquellos docentes afiliados al Fomag, pues lo cierto es que los recursos son administrados bajo el principio de unidad de caja y están disponibles para el pago según un procedimiento especial, lo que hace que la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, sea incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989; situación que no sucede para aquellos docentes en servicio activo que no se encuentren afiliados a dicho fondo. 22.

La regla señalada en dicha decisión constituye un precedente vinculante y obligatorio15 en la resolución de «todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, en los términos de los artículos 10 y 102 del CPACA, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables» tal y como se dispuso en la decisión. 2.3.

Caso en concreto 23. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 23.1. William Ríos Gómez fue nombrado docente de primaria en propiedad de la Escuela Rural El Tambor del municipio de La Merced (Caldas), desde el 1° de marzo de 199516 fecha en la cual tomó posesión del cargo17. 23.2. El 9 de octubre de 2018 el docente le solicitó al municipio de La Merced y al Fomag, respectivamente, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la falta de consignación de sus cesantías anualizadas del año 1995, según lo 15 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)». 16 Según el Decreto 017 del 27 de febrero de 1995, visible en Samai, índice 2, 6_ED_1700123330002019(.zip) NroActua 2, 6_170012333000201700197011EXPEDIENTEDIGI20230526161927, Cuaderno1.pdf, folios 47 y 48. 17 Samai, índice 2, 6_ED_1700123330002019(.zip) NroActua 2, 6_170012333000201700197011EXPEDIENTEDIGI20230526161927, Cuaderno1.pdf, folio 46. 11 Radicado: 17001-23-33-000-2019-00197-01 (3303-2023) Demandante: William Ríos Gómez dispuesto en la Ley 344 de 1996, reglamentado por el Decreto 1582 de 199818. 23.3.

Con el Oficio D.A 200-379 del 8 de noviembre de 2018 el alcalde del municipio de La Merced negó la anterior reclamación, por considerar que la entidad encargada de pagar las cesantías es la Fiduprevisora, comoquiera que «fue nombrado como docente en el municipio de La Merced, Caldas el 20 de julio de 1994 y posteriormente, el departamento de Caldas, el Ministerio de Educación Nacional, el Ministerio de Hacienda y el Municipio de La Merced suscribieron un convenio con el fin de afiliar a los maestros que en su momento tenía el municipio al Fondo nacional del Magisterio, entidad que se encargó de las prestaciones sociales de los maestros cofinanciado, como se puede apreciar en la certificación enviada por la Fiduprevisora, este pasivo se alimenta cada año con las transferencias que realiza el Ministerio de hacienda de los recursos que posee el municipio en el Fonpet»19 (sic). 23.4.

Al expediente también fueron allegadas las resoluciones 5276 del 9 de noviembre de 200720 y 2800 del 30 de mayo de 201121 mediante las cuales el secretario de educación departamental de Caldas en nombre y representación del Fomag le reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial al docente. 23.4.1. En dichos actos administrativos se reportó los siguientes aportes de cesantías desde 1990: Valor transferido por el FNA: cesantías al año 1989 - Interesases hasta el año 1991 - Intereses del valor transferido desde 1992 a la fecha - Año Valor 1990 - 1991 - 1992 - 1993 - 1994 - 1995 - 1996 172.175 1997 317.673 1998 406.843 1999 468.102 2000 511.516 18 Ibidem, folios 45. 19 Ibidem, folio 57 al 58. 20 Ibidem, folios 49 y 51. 21 Ibidem, folios 52 y 54. 12 Radicado: 17001-23-33-000-2019-00197-01 (3303-2023) Demandante: William Ríos Gómez 2001 554.879 2002 969.650 2003 1.032.530 2004 1.008.974 2005 1.204.352 2006 1.277.345 2007 1.277.345 2008 1.194.981 2009 1.578.509 2010 1.734.466 Valor total cesantías liquidadas 12.431.995 24.

De las pruebas anteriormente relacionadas se establece que William Ríos Gómez es docente en propiedad del municipio de La Merced desde el 1° de marzo de 1995. Desde su vinculación efectuó retiros parciales de cesantías en 2007 y 2011, con cargo a los recursos provenientes de la entidad, por ende, es beneficiario del régimen anualizado de liquidación de cesantías. 25.

En el presente asunto, el tribunal en sentencia del 22 de enero de 2021 declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación formulada por la defensa y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda, toda vez que los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990 están cobijados por una norma especial y por tanto no están cobijados por las disposiciones de liquidación anual de las cesantías previstas en la Ley 50 de 1990. 26.

En la apelación la parte demandante, consideró que aplicar el régimen de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa, razón suficiente para liquidar y pagar la prestación, según lo dispuesto en la Ley 50 de 1990, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998. 27.

Ciertamente, en la reciente sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023 el Consejo de Estado modificó su jurisprudencia al encontrar que los docentes afiliados al Fomag no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, cuya aplicación pretende el demandante, por considerar que es incompatible con el sistema especial que los beneficia en su condición de docentes afiliados al aludido fondo. 28.

En efecto, en el sistema de administración anual del que son beneficiarios los docentes oficiales, los recursos del Fomag que provienen de la nación, Ministerio de Educación con cargo al Sistema General de Participaciones para el sector 13 Radicado: 17001-23-33-000-2019-00197-01 (3303-2023) Demandante: William Ríos Gómez educativo son destinados bajo el principio de unidad de caja22 a cubrir todas las prestaciones económicas que se hagan exigibles cada mes, entre ellas, las cesantías parciales y definitivas del personal afiliado.

Ahora bien, aun cuando en las resoluciones 5276 del 9 de noviembre de 2007 y 2800 del 30 de mayo de 2011 el secretario de educación departamental de Caldas ordenó el pago de unas cesantías parciales al docente y de lo allí señalado se advierte que no se han destinado las sumas correspondientes al año 1995 con el propósito de integrar las cesantías a las que tiene derecho por los servicios prestados en ese periodo, lo cierto es que esta situación no permite el reconocimiento de la sanción moratoria reclamada. 30.

Lo anterior pues esta corporación ha explicado lo siguiente23: 30.1. La naturaleza de la vinculación de los docentes estatales no se encuentra determinada por el origen de los recursos para su financiación, tampoco incide en la forma en la que el Fomag administra y paga sus prestaciones, a partir de su creación en la Ley 91 de 1989. 30.2.

El situado fiscal fue reemplazado por el Sistema General de Participaciones (SGP) a través del Acto Legislativo 01 de 200124 y para desarrollarlo se expidió la 22 Principio del sistema presupuestal por el cual se debe atender el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el presupuesto general de la entidad territorial con el recaudo de todas las rentas y los recursos de capital.

El Decreto 111 de 1996 «[p]or el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico del presupuesto», señala en el artículo 16 que con el recaudo de todas las rentas y recursos de capital se atenderá el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el presupuesto correspondiente, en este caso de cada entidad territorial.

Dentro del principio presupuestal de unidad de caja, implica que «[…] todos los ingresos públicos ingresan, sin previa destinación, a un fondo común donde se asignan a financiar» los gastos derivados de la prestación del servicio docente. Corte Constitucional en la sentencia C-478 de 1992. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de octubre de 2023, radicado 66001-33- 33-001-2022-00016-01 (5746-2022), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar 24«Por medio del cual se modifican algunos artículos de la Constitución Política. […] Artículo 2.

El artículo 356 de la Constitución Política quedará así: 14 Radicado: 17001-23-33-000-2019-00197-01 (3303-2023) Demandante: William Ríos Gómez Ley 715 de 200125, que comprende un porcentaje de recursos de la nación para cada uno de los sectores que posteriormente se repartiría entre los municipios, distritos y departamentos26 como «titulares directos» o propietarios, por cuanto son asignados como destinatarios directos por los artículos 356 y 357 de la Constitución27, entre los que se encuentra aquel cuya destinación específica para educación está dirigido a financiar la prestación de este servicio público esencial. 30.3.

Dentro del procedimiento para la distribución de los recursos del SGP, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público determina el monto estimado que por concepto de educación se distribuirá en cada año, el cual se asigna en el ingreso del Ministerio de Educación Nacional (MEN) en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación (artículo 85 ibidem). 30.4.

Para su traslado al sector descentralizado, el artículo 17 ejusdem prevé que en la ley anual de presupuesto se determinará el programa anual de caja (PAC) que especifica los giros mensuales a los departamentos, distritos o municipios hasta por el monto de cada vigencia fiscal. Se administran en cuentas especiales e independientes que «no harán unidad de caja con las demás rentas y recursos de la entidad territorial», de conformidad con el artículo 18 de la citada Ley 715.

Ahora, los recursos de aportes patronales y de los afiliados se descuentan de la participación del SGP por los entes territoriales y se presupuestan sin situación de fondos, es decir, que estos no se trasladan, incorporan, comprometen ni ejecutan en su presupuesto. Artículo 356. Salvo lo dispuesto por la Constitución, la ley, a iniciativa del Gobierno, fijará los servicios a cargo de la Nación y de los Departamentos, Distritos, y Municipios.

Para efecto de atender los servicios a cargo de éstos y a proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación, se crea el Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos y Municipios. […]» 25 «Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.» 26 «Artículo 4.

Distribución Sectorial de los Recursos. Modificado por el art. 2, Ley 1176 de 2007, Modificado transitoriamente por el art. 4, Decreto Nacional 017 de 2011. El monto total del Sistema General de Participaciones, una vez descontados los recursos a que se refiere el parágrafo 2° del artículo 2°, se distribuirá las participaciones mencionadas en el artículo anterior así: la participación para el sector educativo corresponderá al 58.5%, la participación para el sector salud corresponderá al 24.5 la participación de propósito general corresponderá al 17.0.» 27 En el Consejo de Estado existe consenso respecto de la naturaleza jurídica de los recursos que conforman el sistema general de participaciones, régimen jurídico que reemplazó el antiguo situado fiscal, tal como lo consideró la Sala de Consulta y Servicio Civil en el concepto de 27 de agosto de 2015.

En la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Subsección A de la Sección segunda, se pueden consultar entre otras: sentencias del 2 de junio de 2016, expediente 25000-23-42-000-2013-00827- 01(2748- 14); del 16 de junio de 2016, radicado 73001-23-33-000-2013-00529-01 (3533-14); y del 7 de diciembre de 2016, radicado 25000-2325-000-2012- 01579-01 (3721-2014).

De la Subsección B, sentencias del 2 de febrero de 2017, radicación 52001-23-33-000-2012-00119-01 (3561-2014); y 17 de febrero de 2017, expediente 11001-03-25-000-2013-00127-00 (282-2013). 15 Radicado: 17001-23-33-000-2019-00197-01 (3303-2023) Demandante: William Ríos Gómez 30.5.

A continuación, el Fomag establece el Plan Anual Mensualizado de Caja (PAC)28 requerido para atender sus compromisos correspondientes a los aportes patronales y los del afiliado, de seguridad social y parafiscales por concepto del personal docente de las instituciones educativas estatales (salud, pensión y cesantías)29. Por su parte, el MEN tiene la obligación de girar de manera directa al Fomag los recursos de esa distribución del SGP por doceavas, dentro de los últimos 10 días de cada mes, según lo dispuesto por el artículo 29 de la Ley 1176 de 200730. 30.6.

Dentro de esos 10 últimos días de cada mes las entidades territoriales certificadas liquidan la nómina mensual de los docentes oficiales con cargo al SGP. Los recursos girados en exceso se ajustan y concilian con la Fiduprevisora. 30.7. En el sistema de los docentes oficiales, los recursos del Fomag que provienen de la nación, Ministerio de Educación con cargo al SGP para el sector educativo31 son destinados bajo el principio de unidad de caja32 a cubrir todas las prestaciones económicas que se hagan exigibles cada mes, entre ellas, las 28 El Programa Anual Mensualizado de Caja (PAC) es un instrumento de manejo financiero de ejecución presupuestal, el cual contiene la totalidad de los ingresos que se esperan recaudar desagregados por meses y fuente; igualmente, contiene la desagregación mensual de los pagos que se realizará por funcionamiento, servicio de la deuda e inversión. Este instrumento tiene como finalidad regular los pagos mensuales para garantizar el cumplimiento de las obligaciones con cargo a la vigencia fiscal y los compromisos adquiridos de la vigencia anterior que hacen parte de las reservas presupuestales.

Consultado en el link: https://www.mineducacion.gov.co/1759/articles- 357704_foto_portada.pdf 29 De conformidad con lo señalado en el parágrafo 1 artículo 18 de la Ley 715 de 2001. 30 «Por la cual se desarrollan los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. […] Artículo 29. El giro de las transferencias establecido en el último inciso del artículo 17 de la Ley 715 del 21 de diciembre de 2001, deberá efectuarse en los diez (10) últimos días del mes al que corresponde la transferencia, y las entidades territoriales pagarán dentro de los dos (2) días siguientes a la transferencia de la Nación.» 31 Valga decir que los recursos con destinación específica, como es el caso de los recursos del Sistema General de Participaciones, por su destinación social constitucional, no harán unidad de caja con los demás recursos del presupuesto y su administración deberá realizarse en cuentas separadas de los recursos de la entidad y por sectores.

(artículo 91 de la Ley 715 de 2001 reglamentado por el Decreto 1101 de 2007). 32 Principio del sistema presupuestal por el cual se debe atender el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el presupuesto general de la entidad territorial con el recaudo de todas las rentas y los recursos de capital. El Decreto 111 de 1996 «[p]or el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico del presupuesto», señala en el artículo 16 que con el recaudo de todas las rentas y recursos de capital se atenderá el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el presupuesto correspondiente, en este caso de cada entidad territorial.

Dentro del principio presupuestal de unidad de caja, implica que «[…] todos los ingresos públicos ingresan, sin previa destinación, a un fondo común donde se asignan a financiar» los gastos derivados de la prestación del servicio docente. Corte Constitucional en la sentencia C-478 de 1992. 16 Radicado: 17001-23-33-000-2019-00197-01 (3303-2023) Demandante: William Ríos Gómez cesantías parciales y definitivas del personal afiliado.

Es decir, los giros que recibe para el pago de sus obligaciones se integran en un solo fondo, sin que para ese efecto existan cuentas individuales por cada empleado en el que se consignen los valores liquidados anualmente por concepto del auxilio, debido al origen de los recursos y su administración por parte del Fomag. 31. De acuerdo con lo anterior, la circunstancia de que la entidad territorial no haya presupuestado el valor de las cesantías por el año 1995, no está prevista en la norma como constitutiva de mora en el pago de las cesantías docentes, pues lo realmente importante es que se garantice la disponibilidad de los recursos con el propósito de poder trasladarlos a sus titulares cuando estos los reclamaran, y esto ocurre en la medida en que el titular de la obligación es la nación y en el Fomag simplemente se reúne la calidad de administrador y pagador; esto, luego de su reconocimiento como consecuencia de una solicitud de pago parcial del auxilio o por razón del retiro definitivo del servicio. 32.

En efecto, en la referida sentencia de unificación se precisó que la disponibilidad de los recursos está asegurada desde la etapa de planeación del presupuesto, en la que se incorporan los recursos necesarios para el pago de las obligaciones del Fomag, durante el respectivo período incluso por el concepto de cesantías y el traslado de los recursos a cargo del SGP a los entes territoriales. 33.

Lo anterior, pues la sanción moratoria hace parte del sistema de administración de cesantías y no del régimen anualizado y se constituye en un instrumento que tiene el propósito de asegurar que se trasladen los recursos necesarios para garantizar la disponibilidad del pago del auxilio de cesantías, pero esto en los eventos que la ley lo autoriza, y lo cierto es que, en esta oportunidad, la falta de destinación por parte de la entidad territorial no autoriza el pago de sanción alguna, pues esta ocurriría si, como consecuencia de una solicitud de pago [parcial o por retiro definitivo del servicio] la entidad no dispone de los recursos para ello. 34.

Valga precisar que en esta oportunidad, no se cuestiona la falta de pago de esos dineros, sino su no consignación, aspecto que, se insiste, es incompatible con el sistema de liquidación anualizada de cesantía que administra el Fomag, al cual se encuentra afiliado. 35. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada que negó el reconocimiento de la sanción moratoria. 2.4.

Costas 17 Radicado: 17001-23-33-000-2019-00197-01 (3303-2023) Demandante: William Ríos Gómez 36. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 37. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 38.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.33 39.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 40. En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, actuación temeraria o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.

Conclusión 41. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que William Ríos Gómez no tiene derecho a beneficiarse de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, puesto que es incompatible con el sistema de liquidación anualizada de cesantía que administra el Fomag, al cual se encuentra afiliado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre 33 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 18 Radicado: 17001-23-33-000-2019-00197-01 (3303-2023) Demandante: William Ríos Gómez de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 22 de enero de 2021 por el Tribunal Administrativo de Caldas que negó las pretensiones de la demanda presentada por William Ríos Gómez contra el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y municipio de La Merced, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. No condenar en costas en esta instancia. Tercero. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado.

Cuarto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DMGT