Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 17001-23-33-000-2018-00503-01 (4425-2023) Demandante: Óscar Antonio Aristizábal Giraldo Demandados: Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Caldas1 Temas: Relación laboral.

Trabajador de hecho SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 18 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Óscar Antonio Aristizábal Giraldo presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio G.G.180-2018 del 22 de marzo de 2018, por medio del cual el gerente general del Inficaldas le negó la existencia de una relación laboral por sus servicios prestados entre el 4 de diciembre de 1994 y el 7 de marzo de 2018 y el pago de las prestaciones laborales y sociales que se derivaban de ella. 1 En adelante Inficaldas. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00503-01 (4425-2023) Demandante: Óscar Antonio Aristizábal Giraldo 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) la declaratoria de la existencia de una relación laboral entre las partes por el periodo reclamado y de que en dicho lapso adquirió «la condición de funcionario público de hecho»; ii) el pago de los conceptos salariales y prestacionales que de ello se derivaran, tales como auxilio de cesantías y sus intereses, vacaciones, auxilio de transporte y la prima servicios; iii) la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, así como los intereses a los que hubiere lugar; iv) el reconocimiento y pago de la indemnización compensatoria por «terminación sin justa causa»; y v) efectuar los aportes a pensión con el correspondiente cálculo actuarial. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Óscar Antonio Aristizábal Giraldo y el Inficaldas celebraron un contrato verbal de trabajo para prestar las siguientes labores en el aeropuerto La Nubia de Manizales: «a). Brindar el servicio de maletero tanto para los pasajeros que efectuaran el check in y el check out. b).

Abrir la puerta de ingreso cuando llegaran los vuelos de pasajeros al Aeropuerto, c). Encender, cuidar y vigilar la cinta trasportadora de equipaje para evitar el paso en la sala de espera del Aeropuerto, d). Izar las banderas del Aeropuerto y recogerlas al terminar el turno para dejarles en custodia del puesto de información, e). Realizar el aseo del Aeropuerto, f).

Encender y apagar las luces de parqueadero y sala de equipajes del Aeropuerto j). Quemar la pólvora en la mañana y en la tarde, para espantar las garzas a los alrededores de la terminal aérea» (sic). 3.2. Adicional a las anteriores funciones debía cumplir aquellas que le fueran impuestas por la administración del aeropuerto y demás funcionarios asignados por el instituto. 3.3.

Durante toda la relación laboral, cumplió un horario impuesto por la entidad de lunes a domingo de 5:50 am a 6:00 pm, y como contraprestación recibió un salario mensual legal vigente «el cual sería causado de forma diaria al final de la jornada laboral en el aeropuerto» (sic). 3.4. Para la prestación de sus servicios y con el fin de que pudiera ingresar y movilizarse dentro del aeropuerto, el instituto lo carnetizó. 3.5.

Las prestaciones sociales y acreencias laborales a las cuales tenía derecho por ley, por sus servicios a la entidad no le fueron reconocidas. 3 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00503-01 (4425-2023) Demandante: Óscar Antonio Aristizábal Giraldo 3.6. En el tiempo en que estuvo vinculado con la entidad, realizó de manera personal y dependiente sus funciones en la terminal aérea, en igualdad de condiciones al personal de planta, específicamente el de los auxiliares de servicios generales. 3.7.

En el mes de junio de 2017 el Inficaldas realizó una auditoría especial al proceso de administración del talento humano de la terminal aérea de la ciudad y evidenciaron que algunas personas, de forma irregular, prestaban sus servicios personales de «maleteros». 3.8. En la reunión celebrada el 7 de marzo de 2018, en las «instalaciones de la terraza del aeropuerto La Nubia», de manera verbal, el administrador del aeropuerto en compañía del secretario general del Inficaldas y el superintendente jefe del aeropuerto le informaron que a partir de la fecha se daba por terminado su «contrato de trabajo». 3.9.

El 5 de marzo de 2018 solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la existencia de una relación laboral por el tiempo en que prestó sus servicios a favor del Inficaldas y el pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales que se derivaban de ella; sin embargo, esta petición fue negada a través del acto demandado. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales se señalaron los 2, 13, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; y las leyes 443 de 1998 y 909 de 2004. 5. En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente3: 5.1. La entidad demandada vulneró el artículo 53 de la Constitución Política, pues pese a que prestó sus servicios de forma permanente, subordinada y dependiente, no le fueron reconocidos los derechos mínimos que le corresponden en vigencia del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas y el de a trabajo igual salario igual. 5.2.

Si bien se omitieron las condiciones de vinculación previstas en las leyes 443 de 1998 y 9090 de 2004, adquirió la condición de «funcionario público de hecho» (sic) pues las funciones desarrolladas correspondieron a las establecidas para el personal de planta de la entidad. 3 Samai, índice 2, 5_ED_17001233300020180050(.zip) NroActua 2, 5_5_170012333000201800503011EXPEDIENTEDIGI20230718123202, CUADERNO 1, 17001233300020180050300.pdf, folios 119 al 144. 4 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00503-01 (4425-2023) Demandante: Óscar Antonio Aristizábal Giraldo 5.3.

En contravía del artículo 13 de la Constitución Política, con el acto demandado la entidad desconoció las garantías y condiciones propias del «funcionario de hecho» y la postura favorable por parte del Consejo de Estado en cuanto al reconocimiento de las acreencias laborales y prestacionales para aquellos empleados que sin existir acto de nombramiento y posesión ejercen el cargo en condiciones que lleva a la comunidad a considerarlo como un servidor legítimo. 5.4.

Tuvo una vinculación precaria, pues pese a que prestó sus servicios a la entidad no le fueron reconocidos los derechos mínimos que le corresponden en vigencia del principio de primacía de la realidad sobre las formas y el de a trabajo igual salario igual. 1.2. Contestación de la demanda 6. Inficaldas se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos4: 6.1.

El demandante nunca estuvo vinculado laboral ni contractualmente con la entidad. 6.2. En el aeropuerto La Nubia funcionan hangares alquilados por particulares que contratan ayudantes para el cargue de equipaje, entre otras funciones y para ello es necesario que porten un carné que los identifique para movilizarse dentro de las instalaciones de la terminal aérea, sin que ello implique el reconocimiento de una relación laboral con la entidad demandada. 6.3.

La labor realizada por Óscar Antonio Aristizábal Giraldo la hizo por su cuenta y riesgo, sin que hubiera sido autorizado por el Inficaldas para ello. 6.4. Comoquiera que el cargo de «maletero» o su equivalente no existe en la planta de personal del instituto, no se encuentran estructurados los requisitos para acreditar la figura del «funcionario de hecho» (sic). 6.5.

Por último, propuso las siguientes excepciones: i) «no existen presupuestos jurídicos ni jurisprudenciales para que se configure la figura de funcionario de hecho»; y ii) cobro de lo no debido. 4 Ibidem, folios 252 al 254. 5 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00503-01 (4425-2023) Demandante: Óscar Antonio Aristizábal Giraldo 1.3.

La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Caldas en sentencia proferida el 18 de marzo de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y en consecuencia dispuso lo siguiente: «PRIMERO: DECLÁRESE NO PROBADAS las excepciones denominadas ‹no existen presupuestos jurídicos ni jurisprudenciales para que se presente la figura de un funcionario de hecho› y ‹cobro de lo no debido› formuladas por INSTITUTO DE FINANCIAMIENTO, PROMOCIÓN Y DESARROLLO DE CALDAS - INFICALDAS.

SEGUNDO: DECLÁRESE la nulidad del acto administrativo G.G.180-2018 expedido el 22 de marzo de 2018 por Inficaldas.

TERCERO: A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONDÉNASE al INSTITUTO DE FINANCIAMIENTO, PROMOCIÓN Y DESARROLLO DE CALDAS - INFICALDAS a pagar al señor OSCAR ANTONIO ARISTIZÁBAL GIRALDO todas las prestaciones y factores salariales a los que un empleado de esa entidad en cargos de auxiliar de servicios generales código 740, grado 01 tendría derecho, tomando como base el salario mínimo legal mensual vigente, en el período del 7 de marzo de 2015 al 7 de marzo de 2018, teniendo en cuenta la prescripción trienal.

No obstante, se deberán realizar los aportes que le corresponden al empleador al Sistema de Seguridad Social en pensiones y directamente al fondo de pensiones que señale la parte actora, por todo el periodo de servicios, esto es, del 4 de diciembre de 1994 hasta el 7 de marzo de 2018, y pagar también las cesantías por el mismo lapso. Se declarará, además que el tiempo laborado por el demandante se debe computar para efectos pensiónales.

Los valores a pagar deberán ser reajustados conforme a la fórmula señalada en la parte considerativa de esta providencia. Se autoriza a Inficaldas para que de la suma a pagar al actor se descuenten las sumas que correspondan para el pago en el porcentaje que el trabajador deba hacer al sistema de seguridad social en pensiones.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones.

QUINTO: SIN COSTAS por lo brevemente expuesto» (sic). 8. Para tal efecto, luego de realizar un recuento legal y jurisprudencial aplicable al asunto, fundamentó su decisión en lo siguiente5: 5 Ibidem, folios 372 al 406. 6 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00503-01 (4425-2023) Demandante: Óscar Antonio Aristizábal Giraldo 8.1.

No prospera la tacha de los testigos José Alirio Escobar Marín y José Helver Zapata Medina, puesto que si bien por similares supuestos fácticos y jurídicos a los del actor presentaron demandas contra la entidad, lo cierto es que dicho argumento no es razón suficiente para invalidar su testimonio, toda vez que sus declaraciones fueron coherentes, congruentes y concordantes con la pretensión procesal y su resistencia «sin observarse vacilaciones ni expresiones con algún ánimo revanchista o sesgado frente a la demandada, y si bien pueden tener algún interés indirecto, se observa que ello no se dejó traslucir en sus declaraciones, máxime que lo dicho por otras personas que también están demandando por la misma situación, es coherente con otros testigos como el servidor de la Policía Nacional, que incluso en su declaración llena más de detalles de valor probatorio sobre el asunto que se está dilucidando, esto es, sobre las condiciones de prestación personal del servicio, subordinación y dependencia, y sobre la forma en que eran remunerados estas personas» (sic). 8.2.

Si bien el actor «no intenta desvirtuar un contrato de prestación de servicios, por la sencilla razón que nunca lo suscribió», lo cierto es que en el plenario se acreditaron los elementos que permiten establecer que entre las partes existió una verdadera relación laboral encubierta en un contrato verbal de trabajo entre el administrador del aeropuerto La Nubia y Óscar Antonio Aristizábal Giraldo, toda vez que desde el 4 de diciembre de 1994 hasta el 7 de marzo de 2018 prestó sus servicios como maletero en la terminal aérea y cumplió entre otras funciones las de «poner a izar las banderas símbolos de la institución; realizar el aseo en la edificación y en las pistas de despegue y aterrizaje; prender las luminarias, en algunas ocasiones incluso hacerles mantenimiento; espantar las garzas con pólvora para posibilitar el aterrizaje y despegue de las naves; abrir la sala de abordaje y de equipaje; servicio de mensajería; cargue y descargue de elementos de la entidad remplazar a empleados de base de la institución del aeropuerto cuando no asistían al trabajo; limpiar lámparas; aseo y mantenimiento de los baños de la terminal; limpiar ventanales; despejar las pistas del aeropuerto cuando caía sobre la misma ceniza volcánica, entre otras; lo cual hacía en un horario que iba desde las 5:00 a.m. a las 6:00 p.m., de lunes a domingo.

Labores que ejecutó en forma personal y que se asimilan a las que conforme al manual de funciones se fijaban en esa entidad para el cargo de auxiliar de servicios generales código 740, grado 01» (sic). 8.3. Durante su vinculación con la entidad siguió las órdenes e instrucciones del administrador del aeropuerto La Nubia, relacionadas con la labor que debía ejecutar. 8.4.

La administración del aeropuerto le suministró los elementos de trabajo tales como camisetas de dotación y carnés de identificación «con logos oficiales», los que le permitían prestar su labor e ingresar a sitios en los cuales era prohibido el acceso a particulares. 8.5. De acuerdo con la declaración de parte y los testimonios recibidos se pudo establecer que como contraprestación de los servicios, diariamente al demandante 7 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00503-01 (4425-2023) Demandante: Óscar Antonio Aristizábal Giraldo le fue pagado un salario el cual variaba, puesto que este dinero era recolectado de la tarifa fijada por el administrador del aeropuerto por el servicio de maleteros cobrado a los usuarios, el cual al finalizar la jornada era distribuido en partes iguales entre todos los «maleteros». 8.6.

Comoquiera que las labores realizadas por el actor no fueron de construcción de obra o mantenimiento deberán ser entendidas como propias de un empleado público. 8.7. Aun cuando en el expediente, claramente, no se probó el monto de remuneración que percibía el actor, en virtud de la protección constitucional al trabajo, la base para reconocer las prestaciones a las que tiene derecho, serán determinadas por el salario mínimo mensual legal vigente. 8.8.

En el presente asunto no se pueden acoger las reglas jurisprudenciales relativas al fenómeno jurídico de la prescripción en el «contrato realidad derivado de una relación contractual», toda vez que no se está frente a este tipo de contrato, razón por la cual dará aplicación al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, según el cual «la persona tendría 3 años desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible para realizar el reclamo respectivo, so pena de que opere el aludido fenómeno procesal».

Así las cosas, comoquiera que la reclamación se radicó el 7 de marzo de 2018, respecto de los derechos anteriores al 7 de marzo de 2015 operó la prescripción. 8.9. En consideración a que el auxilio de las cesantías se hace exigible a la terminación del contrato de trabajo y comoquiera que la sentencia es constitutiva del derecho, respecto de dicho concepto no operó la prescripción, pues su término comenzó a contabilizarse desde la finalización de la relación y no antes. 8.10.

No se condenará en costas toda vez que las pretensiones de la demanda prosperaron parcialmente. 1.4. El recurso de apelación 9. Inficaldas apeló la sentencia de primera instancia, por lo siguiente6: 9.1. El tribunal desconoció el principio de congruencia, toda vez que el problema jurídico se ciñó a establecer si con ocasión de la supuesta relación del demandante con el Inficaldas se acreditaron los elementos de una relación laboral, pero dejó de lado lo planteado por el accionante en la demandada relativo a la configuración de la figura de «funcionario de hecho». 6 Ibidem, folios 412 al 431. 8 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00503-01 (4425-2023) Demandante: Óscar Antonio Aristizábal Giraldo 9.2.

La pretensión procesal y su resistencia tuvieron sustento en la existencia de la figura del «funcionario de hecho» (sic), razón por la cual su análisis debió efectuarse a partir de los elementos previstos por la doctrina y la jurisprudencia para tal fin. 9.3. Si bien en la audiencia inicial el litigio se fijó en establecer si se daban los elementos de una relación laboral «ello no es una camisa para el operador judicial, pues precisamente al momento de proferirse la sentencia es donde se debe analizar exactamente cuál es el problema jurídico principal», lo que implica reformular el problema e inclusive plantear nuevos. 9.4.

No se acreditaron los presupuestos jurídicos y jurisprudenciales para que se configurara la figura del «funcionario de hecho» (sic), toda vez que el empleo de «maletero o auxiliar de equipaje» no existía en la planta de personal de la entidad, no recibió una contraprestación por sus servicios y no medió autorización por parte de la entidad para que el demandante realizara la labor. 9.5.

El demandante no cumplía con los requisitos de estudio y experiencia para desarrollar labor alguna en la planta de personal de Inficaldas por cuanto no tenía el requisito mínimo de ser bachiller y que es de obligatoria observancia. 9.6. Si bien dentro de las pruebas allegadas se encuentran los carnés de los años 2015 a 2017 que identifican al actor como «maletero del aeropuerto», dichos documentos no dan cuenta que efectivamente prestó sus servicios a favor de la entidad demandada, toda vez que según la Circular 14-2017 expedida por Inficaldas a algunas personas se les «expiden permisos permanentes para desarrollar actividades en el aeropuerto» sin que necesariamente sean empleados de la entidad. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 10. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar7. 1.6. Concepto del Ministerio Público 11. El procurador delegado ante el Consejo de Estado guardó silencio8. 7 Así se dispuso en auto del 23 de enero de 2024.

Índice 4 de Samai. 8 Así se desprende del informe secretarial del 6 de marzo de 2024. Índice 7 de Samai. 9 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00503-01 (4425-2023) Demandante: Óscar Antonio Aristizábal Giraldo 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico 12. Con fundamento en los argumentos expuestos en el escrito de apelación9, el problema jurídico consiste en determinar ¿si entre Óscar Antonio Aristizábal Giraldo y el Inficaldas se configuró una relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó entre el 4 de diciembre de 1994 y el 7 de marzo de 2018? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades 13. En virtud de los artículos 2510 y 5311 de la Constitución Política y el 127 del Código Sustantivo del Trabajo12, se han establecido derroteros que garantizan los derechos de los trabajadores por encima de las condiciones formales pactadas.

El primero de ellos es el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, el cual se encuentra ligado al de la prevalencia del derecho sustancial previsto en el artículo 228 Superior. En segundo lugar, está la importancia otorgada a los elementos que hacen parte de la relación laboral, sobre la que se le da al vínculo contractual.

En tercer lugar, en lo que puede constituir salario, que corresponde a todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte. 14. Lo anterior se aplica en los casos en los cuales se presenta el encubrimiento de relaciones laborales con el Estado, en ese contexto el juez estará sujeto a verificar 9 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 10 «El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.

Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas». 11 «El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad». 12 «Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones». 10 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00503-01 (4425-2023) Demandante: Óscar Antonio Aristizábal Giraldo el cumplimiento de los mencionados requisitos con el fin de identificar la existencia de la aludida relación laboral. 15.

Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-555 de 1994 manifestó: «La primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional (CP art. 53). La entrega libre de energía física o intelectual que una persona hace a otra, bajo condiciones de subordinación, independientemente del acto o de la causa que le da origen, tiene el carácter de relación de trabajo, y a ella se aplican las normas del estatuto del trabajo, las demás disposiciones legales y los tratados que versan sobre la materia.

La prestación efectiva de trabajo, por sí sola, es suficiente para derivar derechos en favor del trabajador, los cuales son necesarios para asegurar su bienestar, salud y vida. Las normas laborales nacionales e internacionales, en atención a la trascendencia del trabajo y a los intereses vitales que se protegen, están llamadas a aplicarse de manera imperativa cuando quiera se configuren las notas esenciales de la relación de trabajo, sin reparar en la voluntad de las partes o en la calificación o denominación que le hayan querido dar al contrato» (resalta la Sala). 16.

Así, cuando el artículo 53 constitucional garantiza unos mínimos fundamentales para los trabajadores y alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)13 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».

En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización14, desarrolló el principio anterior al establecer que «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». 17.

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»15 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción». 18.

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: 13 Aprobada el 11 de abril de 1919. 14 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 15 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 11 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00503-01 (4425-2023) Demandante: Óscar Antonio Aristizábal Giraldo «ARTÍCULO 23.

ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen». 19.

Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador, cuandoquiera que se pretenda el reconocimiento de una relación laboral, en garantía del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades. 2.2.3.

La relación laboral de hecho 20. Esta Sección ha advertido que esta figura se presenta «cuando una persona ejerce funciones públicas con la anuencia de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones, pues la Administración estaría permitiendo el ejercicio irregular de un cargo por circunstancias de facto no previstas en la ley»16 en tal sentido, ha precisado que «si bien la jurisprudencia de esta Corporación ha exigido la acreditación de la existencia del cargo a efectos de reconocer una situación de funcionario de hecho, lo cierto es que con el fin de darle vigencia al derecho al trabajo, la Sala considera que una interpretación que le otorga esa garantía impone considerar que este no es un requisito rígido ni absoluto, de suerte que no sea indispensable su demostración cuando lo que se advierte es que la entidad ha tolerado que el trabajador desarrolle actividades propias de la administración sin la existencia del empleo en su planta de personal»17. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de junio de 2011, radicado 85001-23-31- 000-2005-00571-01 (1457-08) M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 3 de octubre de 2022, radicado 23001 23 33 000 2015 00240 01 (1932-2020), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 12 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00503-01 (4425-2023) Demandante: Óscar Antonio Aristizábal Giraldo 21.

Como corolario de lo anterior, se ha acudido jurisprudencialmente al uso de esta figura cuando los actos a través de los cuales un servidor estuvo vinculado en forma regular perdieron vigencia, o cuando una persona ejerce unas labores en forma irregular, esto es, no media nombramiento ni elección (según el tipo de cargo) ni cumple con los requisitos que exige un vínculo legal y reglamentario, pero lo hace con la anuencia de la administración. 22.

Así las cosas, cuando se pretenda el reconocimiento de una relación laboral de hecho, el interesado debe probar que las actividades que realizó al servicio de la administración se hicieron en forma personal y permanente, que por su labor recibió una remuneración o pago y, además, que en la relación con el empleador existió subordinación o dependencia. Esta última entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, a lo largo de la duración del vínculo18. 2.3.

Caso concreto 23. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 2.3.1. Documentales 23.1. El 26 de diciembre de 2017, el coordinador y auxiliar de equipajes, en asocio con aquellos compañeros que desarrollaban igual labor, entre ellos el demandante, dirigió un escrito al administrador del aeropuerto La Nubia de Manizales, en el que solicitó la carnetización que los acredita como prestadores de dicho servicio19. 23.2.

Ante la falta de respuesta de la anterior solicitud, el 22 de enero de 2018, los auxiliares de equipajes, entre ellos el demandante, solicitaron a la gerente del Inficaldas ordenar la entrega de los carnés que los acredite como prestadores del servicio de auxiliares de equipaje20. 23.3. El 5 y el 8 de marzo de 2018 solicitó al Inficaldas el reconocimiento de una relación laboral de hecho, la liquidación del contrato laboral, la indemnización por terminación sin justa cauca y el pago de todas las prestaciones legales sociales 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 24 de enero de 2019, radicado 5001-23-31-000-2005-00492-01 (1150-14), M.P. César Palomino Cortés. 19 Samai, índice 2, 5_ED_17001233300020180050(.zip) NroActua 2, 5_5_170012333000201800503011EXPEDIENTEDIGI20230718123202, CUADERNO 1, 17001233300020180050300.pdf, folio 161. 20 Ibidem, folios 163 y 164. 13 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00503-01 (4425-2023) Demandante: Óscar Antonio Aristizábal Giraldo adeudadas durante la vigencia y terminación de su vinculación laboral desde el 4 de diciembre de 1994 hasta el 7 de marzo de 201721. 23.4.

El 22 de marzo de 2018, el gerente general del Inficaldas negó la anterior solicitud con fundamento en que en la planta de personal del aeropuerto La Nubia no existe el cargo de «maletero» o equivalente, por tanto, mal haría la entidad en reconocer la existencia una relación legal y reglamentaria que implicara el pago de derechos laborales22. 23.5.

También se allegaron los siguientes documentos: i) carnés expedidos por la administración del aeropuerto La Nubia que lo acreditaban como maletero23; ii) fotografías del demandante en las instalaciones de la terminal aérea haciendo uso de ropa con el logo y distintivos de la entidad demandada24; iii) informes de auditoría especial «administración de personal proceso negocios periféricos vigencia 2017»25 y «procesos negocios periféricos 06/01/2017 -05/30/2018»26 suscritos por el asesor de control interno del Inficaldas y en los cuales se evidenció de «la presencia de personas que ejecutan actividades de manera informal en el aeropuerto La Nubia, como son los maleteros y despachadora de taxis» (sic); y iv) actos administrativos por medio de los cuales se estableció la planta de personal del aeropuerto La Nubia27. 2.3.2.

Testimonios, declaraciones e interrogatorio de parte 23.6. En la audiencia de pruebas celebrada el 3 y 4 de marzo de 202028, el demandante manifestó lo siguiente: 23.6.1. Se vinculó con el aeropuerto La Nubia desde 1994, lugar en el que por instrucciones del administrador ejerció sus labores como «maletero» en un horario de lunes a domingo desde las 5:00 am hasta finalizar operaciones. 23.6.2.

El salario con el cual le remuneraban sus servicios lo percibían de los viajeros, previa tarifa que establecía el administrador del aeropuerto. Dichos dineros eran entregados a la administración y al finalizar el día era dividido entre todos los compañeros que ejercían la función de maleteros. 21 Ibidem, folios 152 al 155. 22 Ibidem, folios 156 al 159. 23 Ibidem, folios 165 y 167 al 173. 24 Ibidem, folios 174 al 184. 25 Ibidem, folios 190 al 204. 26 Samai del tribunal, índice 32. 27 Samai del tribunal, índices 32 y 34 28 Samai del tribunal, índice 35, 17001233300120180050300_170012333001_02, 17001233300120180050300_170012333001_03 y 17001233300120180050300_170012333001_04. 14 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00503-01 (4425-2023) Demandante: Óscar Antonio Aristizábal Giraldo 23.6.3.

En caso de ausentarse de sus funciones debía comunicarlo a la administración del aeropuerto, pues de no hacerlo era suspendido de su ejercicio. 23.6.4. Por su bajo nivel de educación (primaria) poco o nada entiende de la forma de vinculación del personal de las entidades públicas; sin embargo, considera que su vinculación con el aeropuerto se realizó de forma legal, toda vez que siempre se le requirió algunos documentos, tales como la hoja de vida, pasado judicial, antecedentes disciplinarios, entre otros. 23.6.5.

La entidad le otorgó un carné que lo identificó como maletero del aeropuerto La Nubia. 23.6.6. No reclamó antes por la prestación de sus servicios porque siempre se le permitió laborar de forma continua y demandó porque luego de una auditoría se le prohibió continuar prestando sus servicios. 23.7. Asimismo, en esta oportunidad también se recibieron los testimonios de Reinel Rodríguez Arenas, José Alirdo Escobar Marín y José Helver Zapata Medina quienes en específicos momento compartieron sitio de trabajo y funciones con el demandante 23.7.1.

Reinel Rodríguez Arenas actualmente se encuentra cursando estudios de derecho; conoció al demandante porque para los años 1995 al 2012 laboró al servicio de la Policía Nacional adjudicado a prestar sus servicios en el aeropuerto La Nubia de Manizales. 23.7.2. Cuando fue asignado para laborar en aeropuerto el demandante ya prestaba sus servicios como maletero, por ello desconoce cuál fue su forma de vinculación con la entidad. 23.7.3.

Una vez comenzó a prestar los servicios de policía en el aeropuerto le fue informado por su superior y por parte del administrador de la terminal que algunos funcionarios (maleteros) podían ingresar y movilizarse dentro del aeropuerto siempre que portaran el carné que los identificaba como trabajadores del aeropuerto. 23.7.4. Óscar Antonio Giraldo Aristizábal, principalmente, se desempeñaba como maletero de la terminal área; sin embargo, debía desarrollar otras funciones asignadas por Inficaldas. 15 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00503-01 (4425-2023) Demandante: Óscar Antonio Aristizábal Giraldo 23.7.4.1.

Para la realización de sus actividades el demandante debía cumplir un horario que comenzaba a las 5:00 am y finalizaba hasta «cuando salía el último vuelo y el último pasajero del aeropuerto». 23.7.4.2. Además de las funciones de maletero, ese equipo realizaba la apertura y el cierre de puertas de acceso al público, encendían luces, hacían aseo, espantaban las garzas con pólvora, izaban banderas, efectuaban reparaciones locativas, limpiaban ventanales, lavaban carros del Inficaldas, entre otras. 23.7.4.3.

El jefe inmediato del cuerpo de maleteros era el administrador del aeropuerto (Reineiro Cuartas); no obstante, él delegaba a uno de ellos para que fungiera como coordinador del grupo y enlace entre ellos y el aeropuerto. 23.7.4.4. Anualmente debían renovar una documentación y el carné que los identificaba como maleteros de Inficaldas «carné que es muy distinto a los empleados de las aerolíneas y personal de cafetería», toda vez que los de las empresas privadas portaban uniformes y distintivos de su empleador. 23.7.4.5.

Para la remuneración del cuerpo de maleteros, cada año, la administración profería una circular en la cual se establecía la tarifa por el servicio; dicho acto se fijaba en un lugar visible de la terminal aérea; los pagos recibidos por el servicio eran llevados a la administración y en horas de la tarde se dividía entre todo el equipo de maleteros. 23.7.4.6.

En aquellos casos de cobros irregulares e incumplimiento en sus funciones eran objeto de sanción con la suspensión del trabajo por parte de la administración del aeropuerto. Para la ejecución efectiva de las sanciones impuestas, el administrador del aeropuerto de manera verbal le comunicaba al cuerpo policial respecto de la prohibición para ejercer labores. 23.7.4.7.

Cuando alguno de los maleteros debía ausentarse de su lugar de trabajo debía pedir el permiso del administrador del aeropuerto, so pena de ser sancionados. En caso de enfermarse, ellos tenían autorizado hacer uso del servicio médico para atender urgencias del aeropuerto. 23.7.4.8. Deduce que los maleteros hacían parte del cuerpo de personal del Inficaldas porque estaban carnetizados, portaban un uniforme con los logos de la entidad, eran sujetos de llamados de atención y sanciones, seguían las instrucciones que le impartía el administrador del aeropuerto y en algunas ocasiones debían suplir la ausencia temporal de sus compañeros en las distintas áreas del aeropuerto. 23.7.4.9.

Por seguridad y de manera obligatoria, el Personal de Inficaldas, de las 16 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00503-01 (4425-2023) Demandante: Óscar Antonio Aristizábal Giraldo aerolíneas, de aseo y cuerpo de bomberos, siempre debían portar el carné que los identificaba durante la permanencia en la prestación del servicio en las instalaciones del aeropuerto.

En caso de no contar con este documento no podían ingresar a prestar sus servicios. 23.7.4.10. Inficaldas realizó capacitaciones abiertas y algunas exclusivas para el personal de la entidad, a las cuales de forma obligatoria los maleteros debieron asistir. En caso de no asistir se le sancionaba por uno o dos días sin poder trabajar. 23.7.5.

José Alirdo Escobar Marín desde 1994 hasta el 2018, fue compañero del demandante, ya que también fungió como maletero de la termina área. Nunca suscribió contrato laboral, pues fue vinculado por órdenes de Juan Carlos Pérez Vázquez, quién para el año de 1994 fuese el gerente del Inficaldas. Él lo envió a hablar con el administrador del aeropuerto y desde junio de esa anualidad fue encargado de prestar el servicio de maletero. 23.7.6.

Para ingresar a laborar debió llevar su hoja de vida y cada año debía actualizar documentos y así poder seguir prestando sus servicios. 23.7.7. El personal que ejerció la función de maleteros en el aeropuerto La Nubia se vinculó con la terminal aérea de forma informal. 23.7.7.1. De lunes a domingo, para la realización de actividades debía cumplir un horario que comenzaba a las 5:00 am, inclusive en los días en que el aeropuerto estuvo cerrado por motivos de fuerza mayor, debían asistir y mantener limpia la pista. 23.7.7.2.

El personal maletero del aeropuerto La Nubia debía seguir las directrices y órdenes del administrador de la terminal, quien ante la falta de cumplimiento de las obligaciones les realizaba llamados verbales de atención y ordenaba la suspensión de sus servicios como correctivo. 23.7.7.3. Los elementos con los que el personal maletero prestaba sus servicios eran de propiedad del aeropuerto. 23.7.7.4.

No cualquier persona podía prestar el servicio de maletero en el aeropuerto, por cuanto era necesario portar el carné de identificación. 23.7.7.5. El administrador del aeropuerto les suministró varias camisetas, jeans y una faja como dotación. 17 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00503-01 (4425-2023) Demandante: Óscar Antonio Aristizábal Giraldo 23.7.7.6.

Previa convocatoria de la terminal aérea, debían asistir a capacitaciones sobre idiomas, seguridad aeroportuaria y otros temas cuya asistencia era de carácter obligatorio. 23.7.7.7. Todos los maleteros fueron desvinculador el mismo día en una reunión realizada en la terraza del aeropuerto a la que asistieron el administrador en compañía de unos funcionarios de Inficaldas. 23.7.7.8.

Como contraprestación, los maleteros percibían una suma de dinero que diariamente variaba pues por los servicios «coordinaban una tarifa para cobrarle a los viajeros, llevaban esa plata a la administración y al final del día se dividía entre todos los maleteros (…) con eso nos pagaban». 23.7.8. José Helver Zapata Medina fue compañero del demandante, ya que también fungió como maletero de la terminal área.

Se vinculó con la entidad porque escuchó en una emisora el anuncio de que se estaban requiriendo maleteros en el aeropuerto La Nubia; llevó su hoja de vida y 15 días después fue contactado por la administración del aeropuerto. 23.7.8.1. En las instalaciones del aeropuerto debían cumplir con un horario de lunes a domingo, entre las 5 de la mañana y las 6 de la tarde.

Dicho horario era controlado por parte del administrador del aeropuerto, para tal efecto este se ayudaba de las cámaras de seguridad y del personal de policía. 23.7.8.2. Además de las funciones de maleteros, debían realizar otras funciones como la de espantar las garzas y palomas de las pistas con pólvora, sacar la basura, realizar arreglos locativos y cumplir remplazos en el punto de información. 23.7.8.3.

El jefe directo del personal de maleteros era el administrador del aeropuerto y de él debían seguir las órdenes e instrucciones, cuando estas no eran cumplidas eran suspendidos para trabajar. 23.7.8.4. El aeropuerto La Nubia les dotó el vestido de labor y, cada año, les asignó un carné que los identificaba como maleteros. 23.7.8.5.

El hecho de portar el carné que los identificaba como maleteros les permitía ingresar a cualquier dependencia y rincón del aeropuerto. 23.7.8.6. Por el servicio de maletero el Inficaldas fijó una tarifa que era cobrada a los usuarios del aeropuerto, dichos dineros eran recaudados por la administración del aeropuerto y al finalizar el día era dividido entre todos los miembros del grupo de maleteros. 18 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00503-01 (4425-2023) Demandante: Óscar Antonio Aristizábal Giraldo 2.4.

Análisis sustancial del caso concreto 24. Previo a realizar el análisis del caso concreto, respecto del argumento esbozado por el apelante según el cual el a quo desconoció el principio de congruencia por haber analizado el planteamiento del problema jurídico desde los elementos de una relación laboral, pero dejando de lado lo relativo a la configuración de la figura del trabajador de hecho, la Sala precisa que no le asiste razón al apelante toda vez que, en primer lugar desde la audiencia inicial celebrada el 3 de diciembre de 201929 se fijó el litigió en establecer si se configuraron los elementos de la relación laboral entre las partes o «actuó el demandante como funcionario de hecho por la actividad desarrollada en la terminal área de Manizales» (sic), y respecto de ese no hubo oposición. Y en un segundo lugar, porque la concreción de los puntos litigiosos identificados por el tribunal guarda relación con el objeto de la controversia y su desarrollo se hizo en los extensos argumentos de la providencia. 25.

Respecto de la fijación del litigio y la vulneración del principio de congruencia, la Sala recuerda que de acuerdo con el artículo 180 del CPACA, este corresponde en la determinación de los puntos en desacuerdo, razón por la cual la dinámica probatoria y por ende la resolución del conflicto girara en torno a ello, esto claramente, es una de las garantías más relevantes del derecho al debido proceso previsto por el legislador cuyo objeto no es otro que asegurar que se mantenga una coherencia tanto interna como externa: «[l]a primera se refiere a la consonancia que debe existir entre su parte motiva y resolutiva.

La segunda, a que haya concordancia entre la decisión que contiene, lo que se pidió en la demanda, así como con la contestación y las excepciones»30. 26. Así las cosas, para la Sala es claro que le asistió razón al tribunal para desarrollar y resolver el litigio propuesto; no obstante, la parte demandante no comparte la respuesta que el Tribunal le dio al problema jurídico que planteó en la sentencia y a la motivación que la sustentó, cuestión que es propia del recurso de apelación, razón por la cual esta Sala pasará a determinar si en el sub examine se acreditó la existencia de un vínculo laboral entre el Inficaldas y Óscar Antonio Aristizábal Giraldo. 27.

Ciertamente, en el sub lite, en aplicación de los principios de primacía de la realidad, confianza legítima y el de «ser el trabajo un principio fundante de la 29 Samai, índice 2, 5_ED_17001233300020180050(.zip) NroActua 2, 5_5_170012333000201800503011EXPEDIENTEDIGI20230718123202, CUADERNO 1, 17001233300020180050300.pdf, folios 298 al 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 19 de agosto de 2010, radicado 76001233100020000250101 (1146-05), MP Bertha Lucía Ramírez de Páez. 19 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00503-01 (4425-2023) Demandante: Óscar Antonio Aristizábal Giraldo Constitución Política Colombiana» el Tribunal Administrativo de Caldas, por encontrar probados los elementos indispensables para declarar que entre Óscar Antonio Aristizábal Giraldo y el Inficaldas existió una verdadera relación laboral, declaró la nulidad del acto demandado y a título de restablecimiento del derecho ordenó pagar a favor del demandante todas las prestaciones y salarios devengados por un empleado de planta que desempeñó el cargo de auxiliar de servicios generales código 740, grado 01, tomando como base el salario mínimo legal mensual vigente. 28.

Inconforme con lo anterior, el Inficaldas recurrió la decisión de primera instancia por considerar que no se acreditaron los presupuestos para configurar la existencia del trabajador de hecho, toda vez que las funciones y el empleo desarrollado por el demandante no existían dentro de la planta de la entidad, no recibió una contraprestación por sus servicios y medió autorización por parte de la entidad para que este realizara la labor. 29.

Así las cosas, con fundamento en lo expuesto, la Sala, con el fin de determinar la existencia de un vínculo laboral entre el Inficaldas y Óscar Antonio Aristizábal Giraldo, analizará si el ejercicio de la función que aquel alega haber desempeñado, de manera ininterrumpida, entre el 4 de diciembre de 1994 y el 7 de marzo de 2018 correspondió a una prestación cierta e indiscutible de su servicio personal bajo la subordinación y dependencia de la administración. 2.4.1.

Existencia del cargo 30. Si bien de las pruebas relacionadas, no se encuentra en la planta de personal la existencia del cargo de maletero desempeñado por el demandante31 ni otro que se adecúe específicamente a las labores por él desarrolladas que incluía tareas como permitir el acceso al público, encender luces, espantar las garzas con pólvora, izar banderas, efectuar reparaciones locativas, limpiar ventanales, lavar carros, hacer el aseo de la pistas de aterrizaje, entre otras, lo cierto es que tal y como quedó expuesto en el marco normativo de esta sentencia dicho elemento no constituye un requisito absoluto, pues cuando lo que se advierte es que la entidad ha tolerado que el trabajador desarrolle actividades propias de la administración sin la existencia del empleo en su planta de personal, corresponde otorgarle vigencia al derecho al 31 Óscar Antonio Aristizábal Giraldo sostuvo en la demanda que celebró contratos verbales con el Inficaldas para prestar las siguientes labores en el aeropuerto La Nubia de Manizales: «a).

Brindar el servicio de maletero tanto para los pasajeros que efectuaran el check in y el check out. b). Abrir la puerta de ingreso cuando llegaran los vuelos de pasajeros al Aeropuerto, c). Encender, cuidar y vigilar la cinta trasportadora de equipaje para evitar el paso en la sala de espera del Aeropuerto, d). Izar las banderas del Aeropuerto y recogerlas al terminar el turno para dejarles en custodia del puesto de información, e).

Realizar el aseo del Aeropuerto, f). Encender y apagar las luces de parqueadero y sala de equipajes del Aeropuerto j). Quemar la pólvora en la mañana y en la tarde, para espantar las garzas a los alrededores de la terminal aérea» (sic). 20 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00503-01 (4425-2023) Demandante: Óscar Antonio Aristizábal Giraldo trabajo por encima de las condiciones formales y comprobar que se hayan acreditado los 3 elementos propios de una relación laboral, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 31.

En igual sentido lo ha considerado la reciente jurisprudencia de esta corporación32, y este entendimiento cobra importancia cuando lo que se pretende es el reconocimiento de una relación laboral, que dista de una situación de un funcionario de hecho, en los que sí se ha exigido la acreditación de los requisitos de i) existencia de iure del cargo; y ii) que la función sea ejercida irregularmente; y iii) que se realice de la misma forma y apariencia como lo haría una persona designada regularmente33. 32.

Así pues, la figura del funcionario de hecho se ha desarrollado a partir de 2 situaciones: las de normalidad, cuando media título que habilita para el ejercicio de la función pública, pero por causas anteriores o sobrevinientes resulta inválido o deja de surtir efectos; y las de anormalidad, como lo serían las producidas por guerras, revoluciones, desastres o calamidades, entre otras, esto es que no tienen título legal alguno, pero asumen a su cargo ciertas funciones públicas, dado el vacío, desaparición o vacancia de quien las ejercía o debería desempeñar34. 33.

Sin embargo, en este asunto el problema jurídico debe abordarse desde el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, tal y como lo dispuso el tribunal en primera instancia y lo aceptó la entidad al establecer la fijación del litigio; y es bajo esta consideración que la Sección ha resuelto asuntos en los que se ha apartado del análisis del «funcionario de hecho» para señalar que estos casos deben ser abordados desde la figura de la «relación laboral de hecho»35 que se presenta «cuando una persona ejerce funciones públicas con la anuencia de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones, pues la Administración estaría permitiendo el ejercicio irregular de un cargo por circunstancias de facto no previstas en la ley»36. 32 En igual sentido, pueden consultarse, entre otras, las siguientes sentencias: de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, del 27 de julio de 2023, radicado 66001-23-33-000- 2018-00090-01 (0685-2020); y de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 23 de octubre de 2023, radicado 68001-23-33-000-2010-00404-01 (1895-2015) 33 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. Sentencia del 9 de junio de 2011. Radicación: 85001-23-31-000-2005-00571-01 (1457-08) 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1° de marzo de 2018, radicado 70001-23-33-000-2012-00182-01 (4361-2013), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 35 En esta Subsección en la sentencia proferida el 27 de julio de 2023, en el proceso con radicado 66001-23-33-000-2018-00090-01 (0685-2020), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar; y en la Subsección A, en el proceso con radicado 68001-23-33-000-2010-00404-01 (1895-2015), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de junio de 2011, radicado 85001-23-31- 000-2005-00571-01 (1457-08) M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 21 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00503-01 (4425-2023) Demandante: Óscar Antonio Aristizábal Giraldo 34.

Así, se ha acudido jurisprudencialmente al uso de esta figura cuando una persona ejerce unas labores en forma irregular, esto es, no media nombramiento ni elección (según el tipo de cargo) ni cumple con los requisitos que exige un vínculo legal y reglamentario, pero lo hace con la anuencia de la administración. De forma que el reconocimiento de una relación laboral de hecho, impone al interesado demostrar que las actividades que realizó se hicieron en forma personal y permanente, que por su labor recibió una remuneración o pago en dinero o en especie y, además, que en la relación con el empleador existió subordinación o dependencia; esta última entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, a lo largo de la duración del vínculo37.

En suma, lo que corresponde analizar es el cumplimiento de los requisitos del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 35. En este punto, es importante precisar que contrario a lo señalado en el recurso de apelación, según el cual, si bien en la audiencia inicial se plantearon unos problemas jurídicos «dentro de los cuales se incluyó el de establecer si se daban los elementos de uno relación laboral, ello no es una camisa de fuerza para el operador judicial, pues precisamente al momento de proferirse lo sentencia es donde se debe analizar exactamente cuál es el problema jurídico principal, que debe ser formulado por el Despacho, lo que ello implica que se pueda reformular los problemas establecidos en la audiencia inicial, o inclusive formular nuevos», esta corporación ha señalado que la fijación del litigio determina el marco de competencia del juez, de manera que posibilita una decisión congruente y beneficia el derecho al debido proceso en punto del ejercicio del derecho de defensa y contradicción, pues les permite a las partes conocer el problema sobre el cual efectuará un pronunciamiento.

Al respecto se destaca la siguiente consideración38: «La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»39, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 24 de enero de 2019, radicado 5001-23-31-000-2005-00492-01 (1150-14), M.P. César Palomino Cortés. 38 Entre otras, se puede consultar la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con radicado 17001-23-33-000-2017-00100-02(4103-18) y 17001-23-33- 000-2017-00100-01(3251-17), M.P. William Hernández Gómez. 39 Ver: Hernández Gómez William.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015) 22 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00503-01 (4425-2023) Demandante: Óscar Antonio Aristizábal Giraldo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia». 36.

En línea con lo expuesto, no se debe exigir al demandante que acredite la existencia del cargo en la planta de personal ni que las funciones ejercidas irregularmente las desempeñara en igual forma y apariencia que la persona designada en forma regular; pues basta con que se evidencie que desarrolló funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades, con el fin de acreditar la prestación personal del servicio.

En efecto, esta Sección ha precisado que «si bien la jurisprudencia de esta Corporación ha exigido la acreditación de la existencia del cargo a efectos de reconocer una situación de funcionario de hecho, lo cierto es que con el fin de darle vigencia al derecho al trabajo, […] una interpretación que le otorga esa garantía impone considerar que este no es un requisito rígido ni absoluto, de suerte que no sea indispensable su demostración cuando lo que se advierte es que la entidad ha tolerado que el trabajador desarrolle actividades propias de la administración sin la existencia del empleo en su planta de personal»40. 37.

Entonces, exigir la existencia del cargo en la planta de personal implicaría la vulneración del artículo 53 de la Constitución Política, que dispone, la protección en igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y frente a los principios mínimos fundamentales en asuntos laborales, estableció el de la primacía de la realidad sobre las formalidades.

Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores».

(Resalta la Sala). 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 3 de octubre de 2022, radicado 23001 23 33 000 2015 00240 01 (1932-2020), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 23 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00503-01 (4425-2023) Demandante: Óscar Antonio Aristizábal Giraldo 38.

Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)41 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor». En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización42, desarrolló el principio anterior al establecer que «(t)odo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Así las cosas, la Sala pasará a analizar la configuración de los demás elementos para la configuración de la relación laboral de hecho. 39. Valga precisar que si bien el tribunal concluyó que las labores ejecutadas en forma personal por Óscar Antonio Aristizábal Giraldo se asimilaban a las del cargo de auxiliar de servicios generales, aun cuando las pruebas dan cuenta de que formalmente se desempeñó como «maletero» [pues fue el cargo identificado en el carné asignado por la institución], y que es por esta razón que la Sala alude a dichas funciones43, lo cierto es que no se deja de lado ni se desconoce que en ejercicio del ius variandi por parte de la entidad, el administrador del aeropuerto le asignó otras funciones relacionadas con el correcto funcionamiento de la terminal área, tal y como se desarrollará a continuación. 2.4.2.

Prestación personal del servicio 40. En virtud de lo manifestado por los testigos y los documentos allegados al plenario, se encuentra demostrado que Óscar Antonio Aristizábal Giraldo no solo realizaba funciones de «maletero», sino que también debía realizar otras asignadas por el administrador del aeropuerto La Nubia de Manizales, tales como abrir y cerrar las puertas de acceso al público, encender luces, espantar las garzas con pólvora, izar banderas, efectuar reparaciones locativas, limpiar ventanales, lavaban carros y hacer el aseo de la pistas de aterrizaje, entre otras, de modo tal que no podría hablarse solo del ejercicio de funciones de «maletero», de manera exclusiva, pero en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas esta Sala encuentra necesario reconocer que el demandante ejercía dicho cargo como se expone a continuación. 41.

Los testimonios de quienes ejercieron iguales funciones a las del demandante y el del exservidor de la Policía Nacional coincidieron en que Óscar Antonio Aristizábal 41 Aprobada el 11 de abril de 1919. 42 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 43 Cargue y descargue de maletas, artículos y enseres que traían los usuarios del aeropuerto. 24 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00503-01 (4425-2023) Demandante: Óscar Antonio Aristizábal Giraldo Giraldo recibía órdenes e instrucciones por parte del administrador de la terminal aérea, recibía llamados de atención verbales, cumplía un horario, portaba carné e indumentaria con logos del Inficaldas, anualmente renovaba su documentación para seguir trabajando al servicio de la terminal aérea y cuando por algún motivo se retiraba de su puesto de trabajo debía pedir permiso, so pena de ser sancionado. 42.

Valga precisar que aun cuando José Alirdo Escobar Marín y José Helver Zapata Medina presentaron demandas por similares supuestos fácticos y jurídicos contra el Inficaldas, sus declaraciones resultan suficientes para esta Sala, pues justamente eran quienes se encontraba en iguales condiciones que aquel y podían exponer [por virtud de su conocimiento propio] las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrolló la labor; además que, de acuerdo con lo expuesto, sus declaraciones coinciden con las de Reinel Rodríguez Arenas, e incluso, en contraste con lo afirmado por la entidad. 43.

Es de destacar que además de las declaraciones de los testigos se evidencia en el informe de auditoría interna, que la entidad ya había evidenciado «la presencia de personas que ejecutan actividades de manera informal en el aeropuerto La Nubia, como son los maleteros y la despachadora de taxis», que si bien no tienen vínculo laboral con la entidad «están desarrollando las actividades señaladas en las instalaciones del aeropuerto La Nubia, sin ningún tipo de condicionamiento por parte de INFICALDAS quien es el operador del terminal aéreo» (sic). 44.

De todo lo anterior, se advierte que, tal y como lo concluyó el a quo, el demandante, además de las funciones de «maletero», también ejerció aquellas relacionadas con el correcto funcionamiento de la terminal área y las cuales, conforme al manual de funciones44, se asemejan más a las del cargo de auxiliar de servicios generales cuyo propósito principal es el de «ejecutar labores relacionadas con aseo y mantenimiento de las áreas a su cargo» pues, se insiste, entre otras labores, permitía el acceso al público, encendía luces, espantaba las garzas con pólvora, izaba banderas, efectuaba reparaciones locativas, limpiaba ventanales, lavaba carros y hacía el aseo de la pistas de aterrizaje. 2.4.3.

Ejercicio de las funciones de forma irregular 45. Sobre el particular, se advierte que no es posible entender que las funciones desempeñadas por Óscar Antonio Aristizábal Giraldo de manera irregular se dieron con su total autonomía e independencia, puesto que por el simple hecho de estar carnetizado y recibir vestido de labor que lo identificaba como «maletero» y servidor 44 Acuerdos 039 del 13 de febrero de 2009 y 042 del 21 de enero de 2010, visibles en Samai del tribunal, índice 32, 11ED_PRUEBASCd_ACUERDO039doc(.doc) NroActua 32 y 13ED_PRUEBASCd_ACUERDO042DE2010pdf(.pdf) NroActua 32. 25 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00503-01 (4425-2023) Demandante: Óscar Antonio Aristizábal Giraldo del aeropuerto se entiende que las autoridades tenían conocimiento de ello y avalaban sus actuaciones, máxime si se tiene en cuenta lo dicho por Reinel Rodríguez Arenas el cual como miembro del cuerpo de Policía encargado de la seguridad aeroportuaria del aeropuerto La Nubia de Manizales infería que el cuerpo de maleteros pertenecía a la planta de personal del Inficaldas, pues además de estar identificados con distintivos de la entidad y presentados como trabajadores del aeropuerto, atendían las ordenes e instrucciones del administrador de la terminal área y en caso de incumplir con sus obligaciones eran objeto de sanciones. 46.

Ahora bien, se advierte que como contraprestación o pago por las actividades que ejecutó, la terminal área estableció tarifas para el servicio de maletero las cuales eran cobradas a los usuarios, captadas por la administración del aeropuerto para posteriormente ser distribuidas entre el equipo que prestaba dicho servicio, lo que pone en evidencia que se acreditó el requisito que exige la ley para encontrar demostrada una relación laboral de hecho.

En efecto, contrario a lo señalado por el apelante, para la Sala cuando el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo alude a un salario como retribución del servicio debe armonizarse con lo dispuesto en el artículo 127 ibidem que señala que «[c]onstituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio», pues no es dable «despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo cuya causa inmediata es el servicio prestado»45. 47.

Es así como las pruebas documentales y testimoniales aportadas al plenario evidencian que Óscar Antonio Aristizábal Giraldo desplegó diferentes actividades en beneficio de la entidad pública, específicamente en el aeropuerto La Nubia de Manizales; y que la entidad cohonestó su presencia en ese inmueble al punto que incluso le entregó un carné que lo identificaba como prestador de un servicio propio de la terminal aérea, lo que desvirtúa las afirmaciones de la entidad en torno a que la labor que realizó la hizo por su cuenta y riesgo, sin que hubiera sido autorizado por el Inficaldas para ello, especialmente por cuanto, tal y como lo reconoce en el recurso de apelación, de acuerdo con la Circular 14-2017 expedida por el instituto, «dentro del plan local de seguridad del Aeropuerto la Nubia se expiden permisos permanentes para personas que desarrollan actividades allí, sin ser necesariamente empleados de INFICALDAS»46. 45 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 2 de agosto de 2017 SL12220- 2017, radicado 44416 M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo. 46 En la referida circular se indicó lo siguiente: «(a) Para efectos de la expedición del carné de ingreso a áreas restringidas del Aeropuerto La Nubia, el Representante Legal o Autoridad de la empresa o entidad solicitante, suscribirá la solicitud en donde claramente certificará que el funcionario o empleado desarrolla labores en dichas áreas en forma permanente y en caso de que se presente su indebida utilización, acarreará las sanciones 26 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00503-01 (4425-2023) Demandante: Óscar Antonio Aristizábal Giraldo 48.

Además, de manera especial, llama la atención las siguientes obligaciones a cargo del accionante: i) realizaba la apertura y cierre de puertas de acceso al público, ii) encendía las luces del aeropuerto, iii) espantaba las garzas con pólvora, iv) izaba banderas, v) efectuaba reparaciones locativas, y vi) hacía labores de aseo en las instalaciones del aeropuerto [baños, ventanales, vehículos del instituto] y en las pistas de despegue y aterrizaje.

Estas tareas tienen una connotación eminentemente laboral, subordinada y dependiente de instrucciones de superiores, lo que lo hace ajeno a cualquier modo de actividad de voluntariado y lo cierto es que no se demostró, como lo alegó la entidad que tales labores fueran al servicio de un particular [aerolínea], pues la evidencia de un proceso de carnetización muestra el interés de la entidad de identificar a su personal.

Una conclusión diferente a la que llegó el tribunal desconocería que fue la administración la que se benefició de tal situación y que esas actividades eran indispensables para la conservación del inmueble y el funcionamiento del aeropuerto en punto de la seguridad de los pasajeros y empleados del lugar. 49. Situaciones como las expuestas en esta decisión, han llevado a esta Subsección a considerar que la entidad pública al beneficiarse de la labor desarrollada se encuentra obligada a reconocer salarios y prestaciones en igualdad de condiciones en relación con las personas vinculadas a su planta de personal, luego de evidenciarse que la labor ejercida fue cohonestada por la administración47. 50.

En consecuencia, tal y como fue determinado por el Tribunal Administrativo de Caldas es dable acceder a las pretensiones que alega el demandante al encontrarse acreditados los elementos que evidencian una relación laboral de hecho, de tal suerte que, en este punto, se confirmará la decisión apelada. 2.4.4. En torno a la prescripción de los derechos en litigio 51.

Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones a que tiene derecho el demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta, toda vez que, si determinadas por la autoridad aeronáutica. Índice 2 de Samai, carpeta comprimida «5_ED_17001233300020180050(.zip) NroActua 2», página 162 (b) Toda solicitud deberá estar acompañada mínimo de una copia legible del documento de identificación correspondiente, del carné de afiliación a la EPS y a la ARL.

Cuando la persona para la que se solicita el permiso tenga la calidad de extranjero, debe acompañarse además la Visa de trabajo expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores o el Consulado del país de origen» 47 En igual sentido, pueden consultarse, entre otras, las siguientes sentencias: de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, del 27 de julio de 2023, radicado 66001-23-33-000- 2018-00090-01 (0685-2020); y de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 23 de octubre de 2023, radicado 68001-23-33-000-2010-00404-01 (1895-2015) 27 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00503-01 (4425-2023) Demandante: Óscar Antonio Aristizábal Giraldo bien no fue objeto de la apelación, lo cierto es que por virtud de los artículos 187 del CPACA48 y 328 del CGP49 y acorde a la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201650 es deber del juez estudiar en todos los procesos en los cuales proceda el reconocimiento de la relación laboral aun cuando no se haya solicitado expresamente lo concerniente a dicho fenómeno «pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral)». 52.

En el presente asunto el a quo accedió a las pretensiones de la demandada y en consecuencia, declaró configurada la existencia de la relación laboral por el período comprendido entre el 4 de diciembre de 1994 y el 7 de marzo de 2018, sin solución de continuidad; no obstante, en cuanto a la prescripción, inaplicó las reglas de unificación previstas en las sentencias de unificación del 25 de agosto de 2016 y del 9 de septiembre de 2021, por no tratarse de un «contrato realidad derivado de una relación contractual», y en su lugar, con fundamento en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, declaró la prescripción de prestaciones sociales de orden lega causadas con anterioridad al 7 de marzo de 2015. 53.

Ciertamente, si bien en el sub judice no esta en discusión la declaratoria del reconocimiento de una la relación laboral encubierta bajo contratos de prestación de servicios, lo cierto es que, contrario a lo afirmado por el a quo, por tratarse de una asunto en el que en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades se discuten los elementos constitutivos de una relación laboral con 48 «Artículo 187.

La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.

En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentra probada. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus» (se resalta). 49 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia» (se resalta). 50 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 28 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00503-01 (4425-2023) Demandante: Óscar Antonio Aristizábal Giraldo el Estado, dichas reglas sobre la prescripción de las prestaciones sociales le son aplicables, máxime cuando es dable inferir la vocación de permanencia en el servicio y la continuidad en su prestación, lo que generó en el demandante la idea de poder reclamar a la terminación del vínculo de hecho que se alega. 54.

Así, respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación51 dispuso que: «150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse». 55.

Esta decisión fue aclarada mediante auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días 51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: sentencia de unificación de jurisprudencia conforme al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz. 29 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00503-01 (4425-2023) Demandante: Óscar Antonio Aristizábal Giraldo hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales». 56.

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, se establecieron las siguientes subreglas: «(…) En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…)».

(Se subraya). 57. Así las cosas, esta Sala reitera lo expuesto en precedencia, según lo cual «(q)uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»52. 58.

De acuerdo con lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la reclamación fue presentada el 5 y 8 de marzo de 2018, se establece que no acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción, pues no transcurrió un lapso superior a 3 años para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones, toda vez que la relación culminó en esa fecha; no obstante, en virtud del principio constitucional53 de la non reformatio in pejus no 52 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 53 Constitución Política artículo 31 “Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley.

El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único. 30 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00503-01 (4425-2023) Demandante: Óscar Antonio Aristizábal Giraldo se puede agravar la situación del apelante único. En consecuencia, sin consideración adicional se confirmará en este punto la sentencia apelada. 2.4.5.

Sobre los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho 59. Por lo analizado el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de los valores que por concepto de prestaciones laborales legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, y el criterio de la Sala es que la liquidación tendría que realizarse en consideración al salario de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las que ejecutó, correspondiente al periodo mencionado y, solo en caso de no existir, con base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios en ese periodo. 60.

Lo anterior, en consideración al principio de «a trabajo igual salario igual», que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales54 frente al cual la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas55. 61.

En tal sentido, en atención a que con esta decisión judicial se otorga vigencia al principio de primacía de la realidad sobre las formas, correspondería reconocer que la labor desempeñada por óscar Antonio Aristizabal Giraldo debía ser remunerada conforme con lo devengado por un empleado de planta que realizara iguales funciones; empero no se efectuará modificación alguna a la sentencia recurrida, en aras de no vulnerar la situación del apelante único, que en este caso es la entidad demandada. 54 25 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».

(Resalta la Sala). 55 26 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 31 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00503-01 (4425-2023) Demandante: Óscar Antonio Aristizábal Giraldo 62. En igual sentido, si bien en aplicación de las garantías de orden constitucional que impone a las autoridades proteger los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales56, esta Sala ha señalado que en asuntos relativos a las relaciones laborales encubiertas, es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió la demandante por concepto de honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones de dicho cargo de la entidad; no es menos cierto que, en el presente asunto el municipio de Palmira funge como apelante único, razón por la cual en virtud del principio de la non reformatio in peius no habrá lugar a modificar la sentencia apelada. 63.

Por último, el tribunal determinó que no operaba el fenómeno de la prescripción en torno al auxilio de cesantías, toda vez para este tipo de asuntos el término comienza a contarse desde la finalización de la relación y no antes, decisión que esta Sala comparte comoquiera que dicha prestación fue creada con la finalidad de proteger al empleado cesante y es a partir de la desvinculación cuando este puede disponer libremente de ella, y lo cierto es que, concomitante con el reconocimiento de una relación laboral de hecho, se accede a aquellas prestaciones sociales que no estén afectadas por el fenómeno de la prescripción. Ahora bien, comoquiera que el derecho al auxilio de las cesantías surge como consecuencia de esta decisión, y que se reclamaron a la entidad dentro de los 3 años posteriores al reconocimiento laboral solicitado, en efecto, en este caso, no se encuentran afectadas por el fenómeno prescriptivo. 2.5.

Costas 64. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 65. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y 56 Artículo 53 de la Constitución Política. 32 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00503-01 (4425-2023) Demandante: Óscar Antonio Aristizábal Giraldo solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 66.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma57. 67.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 68. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.

Conclusión 69. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que existió una relación laboral de hecho entre Óscar Antonio Aristizábal Giraldo y el Inficaldas en el periodo comprendido entre el 4 de diciembre de 1994 y el 7 de marzo de 2018 y por tanto le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones de orden legal. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia del 18 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, en el proceso promovido por Óscar Antonio Aristizábal Giraldo contra el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Caldas, por las razones expuestas en esta decisión. Segundo. No condenar en costas en esta instancia. 57 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 33 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00503-01 (4425-2023) Demandante: Óscar Antonio Aristizábal Giraldo Tercero. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado.

Cuarto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Aclaración de voto Cfr. Rad. AV. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DMGT