Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Fredy Ibarra Martínez Bogotá, 11 de septiembre de 2024 Referencia: Controversias contractuales – Ley 1437 de 2011 Radicación: 05001-23-33-000-2023-00362-01 (70893) Demandante: Asociación de Mujeres de Antioquia (EN LIQUIDACIÓN) Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Me aparto de un argumento del Auto: el que resolvió negar la medida cautelar solicitada porque “no se enmarca dentro de lo previsto en el artículo 230 del CPACA” y que, en consecuencia, “no resulta jurídicamente viable su decreto”.

Considero que el argumento es equivocado por las siguientes razones: 1. Desconoce una interpretación sistemática que permite concluir que las medidas cautelares en la Ley 1437 de 2011 no son taxativamente las enumeradas en el artículo 230 del CPACA. A mi juicio, una interpretación que incluya la revisión de los artículos 1031, 2292 y 2303 del CPACA, permite entender que las medidas cautelares con las que cuenta el juez de lo contencioso administrativo no se limitan a la lista taxativa que propone el artículo 230 del CPACA.

Incluso, debe tenerse en cuenta: a) que así lo han entendido diferentes decisiones de esta Corporación4 y b) que 1OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico. 2 En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. 3 Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: 4 A) Rad. 82804. Sección Tercera. Sub C. Auto ponente: Roberto Sáchica: “Cabe señalar que, si bien la inscripción de la demanda no se encuentra enlistada en el artículo 230 del CPACA, ello no impide que pueda ser decretada como parte de las medidas cautelares dentro del procedimiento contencioso administrativo –siempre que cumplan con los requisitos para ello- pues este artículo no establece un listado cerrado o taxativo (…)” B) Rad. 67258.

Sección Tercera. Sub. C. Auto de Sala. Ponente Jaime Rodríguez. “cabe resaltar, que el legislador no pretendió como esta enunciación de modalidades, la constitución de un numerus clausus. Por el contrario, se propuso instaurar un sistema innominado, abierto y extendido de medidas cautelares que permitan asegurar una respuesta oportuna y adecuada a la necesidad que demande cada situación particular y concreta.” C) Rad. 0740-15 Sección Segunda.

Sub A. Auto de ponente: William Hernández: “En efecto, el legislador, en la Ley 1437 de 2011 (CPACA), optó por superar la típica, taxativa y formalista suspensión provisional de los efectos del acto administrativo contenida en el artículo 152 del CCA como única medida cautelar posible de ser decretada por el juez, para implementar un esquema de protección cautelar que obedezca a la necesidad de asegurar la tutela judicial efectiva.” D) Rad. 2016-01029 Sección Segunda.

Subsección A. Auto de ponente: Gabriel Valbuena. “Es del caso resaltar que el listado de medidas cautelares contenido en el artículo 230 no constituye propiamente un numerus clausus, pues la intención del legislador fue justamente la de instaurar un sistema innominado, abierto y extensivo de medidas cautelares que permitan asegurar una respuesta oportuna y adecuada a las necesidades que demande cada situación particular y concreta”.

E) Rad. 2017-00212. Sección Segunda. Subsección B. Auto de ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. “La norma anteriormente trascrita (artículo 230 Ley 1437 de 2011) consagra un listado enunciativo de cautelas, tales como, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, la suspensión de un procedimiento o actuación administrativa y ordenar la adopción de una decisión administrativa, entre otras”.

F) Rad. 65979. Sección Tercera. Subsección B. Ponente: Alberto Montaña Plata Auto de sala. “La Sala advierte que, pese a que el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, le permite al juez decretar medidas cautelares innominadas, la solicitud de este tipo de medidas debe ser específica, es decir, el interesado debe concretar el contenido de la medida cautelar cuyo decreto pretende.” G)Rad. 67.986.

Sección Tercera. Subsección B. Ponente: Alberto Montaña Plata Auto de sala. “Por lo anterior, habida cuenta de que los argumentos planteados en el recurso de apelación no desvirtuaron los requisitos planteados del artículo 231 del CPACA, se confirmará la decisión de primera instancia, que decretó la medida cautelar solicitada por el Ministerio Público [medida que consistió en pedirle a una parte que constituya caución]] Referencia: Controversias contractuales – Ley 1437 de 2011 Radicación: 05001-23-33-000-2023-00362-01 (70893) Demandante: Asociación de Mujeres de Antioquia Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación ________________________________________________________________________________________ 2 de 2 esa interpretación se acompasa con el querer del legislador que buscaba darle herramientas al juez de lo contencioso administrativo para lograr la efectividad de los derechos5 2.

Constituye una interpretación regresiva que afecta el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Aceptar esa lectura rígida del artículo 229 y 230 del CPACA desconoce el propósito de la Ley 1437 de 2011 que fue superar las limitaciones materiales6 y temporales7 que contenía el Decreto 1 de 1984 y permitir que, de verdad, se protegiera el derecho de quienes acudían a la jurisdicción, de tal forma que se evitara que se causaran perjuicios irremediables o sentencias con efectos nugatorios.

Adicionalmente, llamo la atención que la decisión mayoritaria no explicó por qué la medida cautelar pedida (“conservación provisional del contrato de arrendamiento No. 1 de 2008”) no era de aquella prevista en el numeral 5 del artículo 230 del CPACA8 y que, quizá, incluso aceptando la tesis de taxatividad, podía resultar procedente por esa vía. Finalmente, considero que el argumento para negar la medida cautelar, definitivamente, no era porque no se encontrara prevista en el artículo 230 del CPACA, sino porque no reunió los requisitos previstos en el artículo 231 para su decreto.

Se debía entonces tener en cuenta, por ejemplo, que no resultaba clara la apariencia de buen derecho de la medida cautelar solicitada cuando el contrato cuya conservación pedía la parte actora, había sido suspendido por un juez de la república. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 5 Incluso, en este punto, se resalta que, en el texto aprobado por la Comisión Primera del senado para el proyecto No. 198 de 2009 se había fijado: “Artículo 225.

Contenido y alcance de las medidas cautelares: las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión. Para el efecto, el juez o magistrado ponente podrá decretar, según el caso, entre otras una o varias de las siguientes medidas (…)”. 6 Solo era procedente decretar una medida cautelar (suspensión de acto administrativo) 7 Únicamente se podía pedir la medida cautelar con la presentación de la demanda. 8 “impartir o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer”