Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001-23-33-000-2014-00082-01 (1619-2018) Demandante: OSVALDO RAFAEL MONTERO APONTE Demandados: UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO Tema: Sanción moratoria cesantías.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide los recursos de apelación formulados por las partes demandante y demandada contra la sentencia proferida el 13 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Osvaldo Rafael Montero Aponte, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones2 1. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio de fecha 24 de julio de 2013, por medio del cual la Universidad del Atlántico negó el pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías definitivas, de conformidad con lo previsto en la Ley 244 de 1995. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar con retroactividad, a favor del demandante, la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995; ii) ordenar que para la base de liquidación de dicha penalidad, se tenga en cuenta la asignación básica y demás factores salariales señalados en la ley; iii) dar cumplimiento a la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el artículo «178 del CCA»; iv) indexar la condena; v) reconocer y pagar los intereses moratorios de las sumas adeudadas; y vi) pagar las costas y agencias en derecho a que haya lugar dentro del presente proceso. 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 2 Folios 2, 3, 151 a 153.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Fundamentos fácticos relevantes3 1. El señor Osvaldo Rafael Montero Aponte laboró como docente al servicio de la Universidad del Atlántico, desde el 20 de noviembre de 1975 y hasta el 31 de marzo de 1999, cuando mediante la Resolución 000576 del 22 de abril de 1999, se le aceptó la renuncia al cargo para entrar a gozar de su pensión mensual vitalicia de jubilación. 2.

Por medio de la Resolución 000204 del 5 de abril de 2002, la entidad demandada reconoció el 100% de las cesantías del señor Montero Aponte, auxilio que fue cancelado el 12 de octubre de 2011, es decir 9 años y 6 meses después de haber sido reconocido. 3. La Universidad del Atlántico no ha pagado al demandante el valor correspondiente a la sanción por mora de que trata la Ley 244 de 1995. 4.

El 13 de junio de 2013 el convocante radicó ante la entidad universitaria petición a través de la cual, solicitó el pago efectivo de la obligación mencionada. 5. A efectos de obtener respuesta, interpuso acción de tutela con fundamento en la cual, la demandada procedió a contestar el 24 de julio de 2013 negando el requerimiento presentado, por considerarlo inviable.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta de la audiencia inicial se consignó lo siguiente respecto de las excepciones propuestas4: «[…] Ha señalado de manera expresa el numeral sexto que se resolverán sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.

En el presente caso, la Universidad del Atlántico, propuso la excepción de “PRESCRIPCIÓN”, pero como esta excepción tocan(sic) el fondo del asunto su estudio se acometerá junto con el de las pretensiones de la demanda. Ahora bien, en cuanto a la excepción de “PRESCRIPCIÓN” es pertinente anotar que el Consejo de Estado, en varios pronunciamientos, entre los que se destacan 3 Folios 3 a 5. 4 Folio 4.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el auto proferido dentro del expediente No. 1331-2013 […] y el auto del 12 de febrero de 2014 proferido dentro del procedo radicado bajo el no. 2013-00347-CH […], que la excepción de prescripción debe ser resuelta en la sentencia, y no en la audiencia inicial, dada su característica de atacar el derecho sustancial, y no el procedimiento formal de la demanda.

Por lo tanto, este Tribunal siguiendo los lineamientos del Consejo de Estado, estudiará la excepción planteada en la sentencia.» (Mayúscula y negrilla del original) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.

En la audiencia inicial se fijó el litigio de la siguiente manera5: «[…], considera el despacho que la fijación del litigio se contrae a establecer y/o determinar lo siguiente: […] “Si el señor OSWALDO RAFAEL MONTERO APONTE en su calidad de ex docente de la Universidad del Atlántico, tiene derecho a que se le reconozca y pague por conceptos de sanción moratoria por el supuesto retardo en la consignación del auxilio de cesantías, de conformidad con lo establecido en la ley 244 de 1955.”» (Mayúscula del texto) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA6 Mediante sentencia del 13 de octubre de 2017, el tribunal de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y declaró probada la excepción de prescripción, con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal consideró probado que al señor Montero Aponte se le reconocieron las cesantías definitivas mediante la Resolución 000204 del 5 de abril de 2002, y que al tenor del artículo 2.º de la Ley 244 de 1995, la entidad demandada debió cancelar el auxilio a más tardar el 24 de junio de 2002.

Sin embargo, advirtió que al demandante le fueron consignadas las sumas adeudadas el 12 de octubre de 2011. En el anterior orden, a partir del 25 de junio de 2002 se hizo exigible la sanción moratoria contemplada en el parágrafo del artículo 2.º citado, por lo que era claro que la convocada incurrió en mora al no haber cancelado en tiempo los valores reconocidos por concepto de cesantías definitivas al señor Montero Aponte, razón por la cual habría lugar a condenar a la sanción moratoria.

Acto seguido, toda vez que la Universidad del Atlántico refirió no haberse encontrado en la capacidad de efectuar el pago en virtud de acuerdo de reestructuración de pasivos a la que se sometió, indicó que la protección de los derechos laborales es una prioridad, no solo respecto de las acreencias 5 Folios 214 y 215. 6 Folios 66 a 86.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co anteriores al inicio de la negociación, sino de las que se causaren dentro del mismo. Así, concluyó que si bien la Ley 550 de 1999 prevé la posibilidad de que las entidades territoriales celebren acuerdos de reestructuración de pasivos con la finalidad de hacerlas viables en su sostenimiento económico y financiero, también lo es que tales acuerdos se suscriben con el titular de la persona jurídica y los acreedores internos y/o externos, sin que ello implique obligatoriamente la presencia de los trabajadores o servidores públicos en la negociación del pago de sus acreencias y prestaciones laborales.

En ese orden, concluyó que la administración obró en desconocimiento del mencionado artículo 2.º de la Ley 244 de 1995, razón por la cual había que declararse la nulidad del acto administrativo cuestionado. En punto a la prescripción, el juez de primer grado señaló que, de conformidad con la norma, el demandante contaba con tres años para reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de sus cesantías definitivas, término que debió contarse a partir de la causación de la penalidad y hasta la fecha en que fue efectivamente cancelada la prestación. En este caso, sostuvo, la sanción se generó a partir del día 25 de junio de 2002, y como quiera que el demandante solo presentó la reclamación ante el empleador el 13 de junio de 2013, las prestaciones solicitadas se encuentran prescritas, salvo las originadas desde el 13 de junio de 2010, y hasta el 12 de octubre de 2011, fecha en la que se hizo el respectivo pago.

RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandada7 manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia, para lo cual indicó que: La indemnización moratoria peticionada no emerge automáticamente por el hecho del no pago oportuno de las cesantías a cargo del empleador, pues tal como se ha manifestado por la jurisprudencia, la mala fe debe ser evidente en el acontecer negativo del patrono. De otro lado, el fenómeno del caso fortuito o fuerza mayor, exoneran de responsabilidad a una persona que no ha cumplido con una determinada obligación, toda vez que nadie está obligado a lo imposible.

Argumentó que la penalidad por mora establecida en el numeral 3.º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se causa por el incumplimiento del empleador en su obligación de consignar anualmente antes del 15 de febrero del año siguiente, el auxilio de cesantías causado en el año inmediatamente anterior. En ese sentido la sanción moratoria no puede correr de forma independiente, es decir, debe contabilizarse desde el día en que se incumplió por primera vez hasta el momento en que efectivamente se cumplió con la consignación de las cesantías y no como erradamente lo previó la parte considerativa de la sentencia que se recurre, en cuanto sostuvo que cada anualidad debe ser liquidada por aparte y luego sumar todo el tiempo repetido, para obtener un monto que no corresponde a la realidad, lo que sería incurrir en un doble pago 7 Folios 287 a 295.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que conllevaría al reconocimiento de varias sanciones moratorias por una sola prestación. Adujo además que, los salarios devengados por el demandante están incrementados por primas extralegales, por lo que no es válido computarlas para la liquidación de las cesantías.

Por último, manifestó que en los acuerdos de reestructuración de pasivos se excluyen los intereses, multas, sanciones u otros conceptos distintos del capital, entre ellos la indemnización moratoria que se pretende en esta demanda. A su turno, la parte demandante8 precisó como argumentos de disenso con la sentencia de primer grado que: Si bien la providencia reconoció la violación de la norma por parte de la Universidad del Atlántico, impuso una condena de apenas un lapso corto, en desapego de lo contemplado en la ley para el efecto, excluyendo además a la demandada del pago respectivo de la indexación monetaria de la condena.

Resaltó que se aplicó incorrectamente una supuesta prescripción de los derechos del demandante y una imposibilidad al pago indexado de los mismos. Finalmente indicó que, en el presente asunto, las cesantías fueron efectivamente pagadas al señor Montero Aponte el 12 de octubre de 2011, por lo que era a partir de esta fecha que empezaba a correr el término de tres años dentro de los cuales el demandante debía reclamar la sanción moratoria, por cuanto se recuerda lo que se pretende es la sanción por mora en la consignación extemporánea de las cesantías y no las cesantías propiamente dichas.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA La entidad demandada9 allegó escrito de alegaciones en el cual reiteró los argumentos expuestos en el recurso de alzada. El Ministerio Público10 emitió concepto en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, en tanto en el presente caso se configuró la mora de que trata la Ley 244 de 1995; sin embargo advirtió que se encuentra demostrada la prescripción parcial del derecho con antelación al 13 de junio de 2010, toda vez que el demandante presentó la reclamación administrativa el 13 de junio de 2013.

La parte demandante y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica guardaron silencio en esta etapa, de conformidad con la constancia secretarial visible a folio 350 del plenario. CONSIDERACIONES Competencia 8 Folios 296 a 301. 9 Folios 327 a 331. 10 Folios 339 a 349. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Consideración previa Encuentra la Sala que dentro de los argumentos expuestos en el recurso de apelación, la Universidad del Atlántico dio a entender que la sentencia rebatida había sustentado sus consideraciones sobre la base normativa de la sanción moratoria por la tardanza en la consignación de las cesantías anualizadas, esto es, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

En ese sentido, sostuvo que la penalidad no puede correr de forma independiente, es decir, debe contabilizarse desde el día en que se incumplió por primera vez hasta el momento en que efectivamente se satisfizo la obligación de pago de las cesantías y no como erradamente lo previó la providencia que recurre. Igualmente, se observa que en la apelación, la demandada adujo que los salarios devengados por el demandante están incrementados por primas extralegales, por lo que no es válido computarlas para la liquidación de las cesantías.

Al respecto, es de anotar que la controversia que se desata en sede de segunda instancia se encuentra enmarcada por las disposiciones de las Leyes 244 de 1995, y 1071 de 2006, relacionadas con la procedencia de la sanción por mora en el pago inoportuno del auxilio de cesantías parciales y definitivas, y no la concerniente a las cesantías anualizadas.

Igualmente y de ser procedente, el análisis de la base de liquidación sería referente a la misma sanción por mora, y no a la liquidación de las cesantías, como pareciera entenderlo la demandada, al referirse a que el salario del señor Montero Aponte estuvo incrementado por primas extralegales. Así las cosas, y si bien tales planteamientos no tienen vocación de ser analizados por esta Sala por no encontrarse relacionados con el asunto que se debate, se tiene que en el escrito de alzada se pusieron de presente argumentos encaminados a controvertir aspectos que sí se derivan del libelo introductorio y de la providencia proferida por el Tribunal del Atlántico, por lo que se precisa que será con fundamento en ellos, que se procederá a efectuar el siguiente análisis.

Problemas jurídicos De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia de primera instancia y del recurso de alzada, los problemas jurídicos a resolver se resumen en las siguientes preguntas: Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1. ¿Es relevante la constatación de elementos subjetivos de la entidad o persona encargada del reconocimiento y pago del auxilio de cesantías en el trámite y liquidación de dicha prestación, para determinar la procedencia de la sanción por mora? 2.

¿Cuál es el hito que sirve de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995? 3. ¿Se encuentra acreditado en el sub lite la causación de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, en el marco del acuerdo de reestructuración de pasivos suscrito entre la Universidad del Atlántico y sus acreedores, y en esa medida, le asiste el derecho al demandante de reclamar el reconocimiento y pago de dicha sanción? 4.

¿Operó el fenómeno de la prescripción extintiva sobre el derecho a la sanción moratoria que le asistía al demandante por el pago tardío de sus cesantías definitivas? 5. ¿Hay lugar al reconocimiento de la indexación por valores reconocidos a título de sanción por mora en el pago de cesantías anualizadas? Primer problema jurídico ¿Es relevante la constatación de elementos subjetivos de la entidad o persona encargada del reconocimiento y pago del auxilio de cesantías en el trámite y liquidación de dicha prestación, para determinar la procedencia de la sanción por mora? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con lo consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política, las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben ceñirse a los postulados de la buena fe y, asimismo, por virtud del artículo 88 del CPACA, los actos administrativos emitidos por las autoridades públicas ostentan presunción de legalidad que solo puede ser rebatida ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Así pues, la intencional y deliberada actuación de la Universidad del Atlántico, que a voces suyas debió haberse demostrado como mala fe, no solo no tiene vocación de determinar la causación de la sanción moratoria solicitada, sino que no fue sometida a control jurisdiccional. Manifiesta la demandada, que a efectos de que sea posible la reclamación de la penalidad moratoria surgida con ocasión del pago inoportuno del auxilio de cesantías, debe acreditarse que la administración actuó en contra de la ley y que, en consecuencia, se encuentra en flagrante desconocimiento de la buena fe en la cual deben enmarcarse los actos de las autoridades públicas, circunstancia que en el presente asunto no aconteció. Al respecto sea lo primero señalar, que el artículo 83 de la Constitución Política, prevé que las actuaciones tanto de los particulares como de las autoridades públicas deben observar los lineamientos de la buena fe, y que por su parte el artículo 88 del CPACA, señala que: «Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. […].» Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sin embargo, considera importante la Sala indicar, que pese a que puedan llegar a ser cuestionadas las características de legalidad y buena fe del acto administrativo que liquida las cesantías definitivas o parciales a que tiene derecho el empleado, las mismas no determinan la procedencia o no de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, pues dicho régimen, no contempla condicionamientos para la causación de la sanción, distinta de la constatación objetiva de la tardanza del empleador en la consignación del auxilio de cesantías vencidos 45 días hábiles posteriores, a la firmeza del acto administrativo que reconoce y liquida dicha prestación. Así, en lo que respecta a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para la aplicación de la Ley 244 de 1995 resulta irrelevante el examen sobre la subjetividad de la conducta desplegada por el empleador o quien esté llamado al reconocimiento y trámite de consignación de las cesantías causadas, pues la norma concibe el pago de dicha prestación como una obligación a su cargo y no como una facultad discrecional cuyo cumplimiento pueda ser relativizado o condicionado por elementos intrínsecos o extrínsecos, subjetivos o no, que configuren mala fe.

Bajo dicho entendimiento, el empleador no puede excusarse en la buena fe propia, la mala fe ajena, la ausencia de recursos administrativos, ni mucho menos ampararse en sus propios errores para impedir la causación de una penalidad que opera por ministerio de la ley, de pleno derecho, que no requiere declaración judicial y que puede ser reclamada y reconocida aún por vía administrativa.

Aunado a lo anterior, del libelo petitorio no es posible extraer una pretensión encaminada a declarar la existencia de mala fe por parte de la entidad demandada en la expedición del acto administrativo de reconocimiento de cesantías definitivas, y de existir, la misma no tendría efecto práctico en tanto, como se indicó, la injerencia de aspectos subjetivos en la liquidación y posterior consignación de las cesantías no tiene la virtualidad de afectar la causación de la sanción moratoria.

Sobre este punto, se torna necesario resaltar que el acto administrativo cuya nulidad se pretende, corresponde al que determinó la improcedencia de la sanción por mora por la tardanza en la consignación de las cesantías definitivas del demandante, más no respecto del que reconoció y ordenó el pago inicial de tal prestación. Así, dicho acto no está sometido a control de legalidad y en esa medida no existe merito para realizar pronunciamientos adicionales frente a las características de que goza el mismo, esto es, legalidad y buena fe de la administración en el ejercicio de sus funciones, de modo que, se reitera, la presente providencia, se circunscribe a verificar la presunta ilegalidad del acto administrativo que negó la procedencia de la sanción moratoria.

Por último, a efectos de analizar lo correspondiente a la configuración o no de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995, y posteriormente, si la misma puede ser predicada del pago tardío del auxilio de cesantías, se hace necesario estudiar lo pertinente a la aplicación del régimen previsto en la Ley 244, como se realiza a continuación. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Segundo problema jurídico ¿Cuál es el hito que sirve de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con el marco normativo que complementa y desarrolla la Ley 244 de 1995, y en armonía con la postura jurisprudencial mantenida por esta Corporación, es (i) el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas, o (ii) de los setenta días (70) hábiles siguientes a la fecha de reclamación de las mismas o la de la solicitud de reliquidación (cuando la reclamación se hace en vigencia del CPACA), el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria.

La Ley 1071 de 2006, que adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, previó las sanciones derivadas de su incumplimiento y fijó los términos para su cancelación, asimismo reiteró los parámetros respecto de los cuales se entiende configurada la mora en el pago de las cesantías solicitadas: «ARTÍCULO 4o.

TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

ARTÍCULO 5 o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» (Subrayas propias) De esta manera, una vez presentada la solicitud de pago de las cesantías definitivas la entidad cuenta con un término de quince (15) días para expedir el acto de reconocimiento.

Además, en el evento de que la solicitud esté Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co incompleta el empleador debe manifestarlo así al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen pueda proferir el acto que reconozca la prestación en el término inicialmente indicado.

Así, (i) el plazo con el que cuenta la entidad pagadora para el desembolso de las cesantías definitivas comienza a computarse desde la firmeza del acto administrativo que lo dispuso, y desde ese instante, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco (45) días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo de la norma en cita, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.

En efecto, la Sala Plena de esta Corporación11 sostuvo que la administración cuenta con 45 días hábiles para el pago de la prestación social, contados a partir del momento en que adquiere firmeza el acto administrativo que la reconoce, y agregó que dicho término solo se puede contar desde la ejecutoria del acto administrativo que dio respuesta a la petición y no desde que se radicó. Así lo interpretó la Sala al indicar que: «Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria (…).

En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria […]» (Resalta la Sala).

La Sección Segunda, Subsección B, en sentencia de unificación el 18 de julio de 201812, reafirmó la postura precitada y la complementó en el sentido de precisar que la firmeza del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías surge a partir de su notificación en los términos dispuestos por el CPACA, como se indica a continuación: «100.

Como conclusión a lo anterior, ha de indicar la Sala de Sección que los términos que tiene la administración para llevar al conocimiento del interesado el 11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 27 de marzo de 2007. Número interno: 2777-2004. Actor José Bolívar Caicedo Ruíz. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, exp. 73001-23-33-000-2014- 00580-01(4961-15).

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contenido de su acto administrativo, esto es, para notificarlo, no pueden computarse como días de sanción moratoria, pues es evidente y así lo previó el legislador que la notificación por regla general ocurre después de proferida la decisión13, y que además es la circunstancia que refleja el deber de la entidad de informarla a su destinatario. 101.

Ha de ser así, pues la producción de los efectos del acto administrativo exige de su publicidad, de manera que solo son oponibles las decisiones de la administración que son conocidas por las personas llamadas a su cumplimiento o afectadas con su ejecución; situación que perfectamente encaja en el cómputo de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía, que consulta o se causa por el paso del tiempo, a donde no concurre el término que tiene el empleador para notificar el acto expreso que reconoce la mencionada prestación. 102.

Siendo prácticos, en casos donde existe acto escrito que reconoce las cesantías, el término de ejecutoria y, por ende, los 45 días hábiles posteriores a ésta para que ocurra su pago efectivo, solo empezarán a correr una vez se verifica la notificación en los estrictos términos señalados. […]» (Resaltado del texto original) De esa suerte, y, en este prrimer escenario, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas.

Sin embargo, y en procura de analizar los diferentes supuestos que pueden presentarse en la expedición y notificación del acto administrativo que reconoce y ordena el pago del auxilio de cesantías, la sentencia en comentó sentó jurisprudencia en los siguientes términos: «3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley14 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.» 13 Salvo los actos dictados en audiencia, que se notifican en estrados. 14 Artículos 68 y 69 CPACA. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Conforme a lo anterior, para esta Sección es claro que el segundo escenario plantea que el término a partir del cual es exigible la sanción moratoria dependerá de si el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas fue expedido dentro del término legalmente previsto para ello, esto, es, dentro de los 15 días siguientes a la radicación de la solicitud.

En ese sentido, (ii) cuando el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas no es proferido o se emite con posterioridad a los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, la sanción moratoria de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, se hace exigible pasados 70 días hábiles contados desde la fecha de radicación de la petición, siempre que la misma haya presentada en vigencia de la Ley 1437 de 2011.

De acuerdo a lo expuesto, se tiene entonces que el análisis relevante en punto a la determinación de la tardanza alegada por el demandante debe remitirse a la actuación gubernativa que propició el acto administrativo de reconocimiento inicial de la prestación. Tercer problema jurídico ¿Se encuentra acreditado en el sub lite la causación de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, en el marco del acuerdo de reestructuración de pasivos suscrito entre la Universidad del Atlántico y sus acreedores, y en esa medida, le asiste el derecho al demandante de reclamar el reconocimiento y pago de dicha sanción? Al respecto la Sala sostendrá la siguiente tesis: en atención a los planeamientos expuestos por la entidad demandada, relacionados con la improcedencia de la sanción moratoria reclamada por el libelista, con ocasión de la inclusión de su auxilio de cesantías como acreencia a ser pagada en el marco de un acuerdo de reestructuración de pasivos, en el que, además, se previó la no cancelación de rubros relacionado con multas y sanciones, se tiene que en el plenario no obran los elementos probatorios necesarios para acreditar tal aseveración, por lo que, analizada la actuación de la administración frente al reconocimiento y pago de las cesantías del señor Osvaldo Rafael Montero Aponte, se comprobó la causación de la sanción por mora contemplada en la Ley 244 de 1995.

Dado que los argumentos que sustentan el disentir de la Universidad del Atlántico en su recurso de alzada, se encuentran encaminados a desvirtuar la procedencia de la sanción por mora a la que accedió el tribunal de primera instancia, por virtud de la existencia de un acuerdo de reestructuración, encuentra la Sala necesario precisar los aspectos que sobre el particular regula la Ley 550 de 1999 «Por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta ley».

El artículo 58 de la ley en comento previó su ámbito de aplicación a las entidades territoriales al siguiente tenor: Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «ARTICULO

58. ACUERDOS DE REESTRUCTURACION APLICABLES A LAS ENTIDADES TERRITORIALES. Las disposiciones sobre acuerdos de reestructuración e instrumentos de intervención a que hace referencia esta ley serán igualmente aplicables a las entidades territoriales, tanto en su sector central como descentralizado, con el fin de asegurar la prestación de los servicios a cargo de las mismas y el desarrollo de las regiones, teniendo en cuenta la naturaleza y las características de tales entidades, de conformidad con las siguientes reglas especiales: […] 7.

Con sujeción estricta a la disponibilidad de recursos de la entidad territorial y con el fin de disponer reglas que aseguren la financiación de su funcionamiento, en el acuerdo de reestructuración y en el convenio de desempeño que suscriba la entidad territorial, se establecerá el siguiente orden de prioridad para los gastos corrientes de la entidad territorial, conforme con los montos que para el efecto se prevean en el mismo acuerdo: a) Mesadas pensiónales; b) Servicios personales; c) Transferencias de nómina; d) Gastos generales; e) Otras transferencias; f) Intereses de deuda; g) Amortizaciones de deuda; h) Financiación del déficit de vigencias anteriores; i) Inversión. Para garantizar la prioridad y pago de estos gastos, el acuerdo puede prever que la entidad territorial constituya para el efecto una fiducia de recaudo, administración, pagos y garantía con los recursos que perciba.

La determinación de los montos de gasto para cumplir con la prelación de pagos establecida, puede ser determinada para períodos anuales o semestrales en el acuerdo de reestructuración a fin de que pueda ser revisada en dichos períodos con el objeto de evaluar el grado de cumplimiento del acuerdo. […] 13. Durante la negociación y ejecución del acuerdo de reestructuración, se suspende el término de prescripción y no opera la caducidad de las acciones respecto de los créditos a cargo de la entidad territorial, y no habrá lugar a la iniciación de procesos de ejecución ni embargos de los activos y recursos de la entidad.

De hallarse en curso tales procesos o embargos, se suspenderán de pleno derecho. […]». En anterior oportunidad, esta Corporación indicó la forma como debía ser aplicada la Ley 550 de 1999 en lo referente a los Acuerdos de Reestructuración de Pasivos y al pago de las obligaciones laborales de los empleados públicos, específicamente en lo que trata a la cancelación de las cesantías y la sanción moratoria15: «[…] para el reconocimiento de la sanción moratoria de las cesantías en el marco de un acuerdo de restructuración de pasivos, se debe tener en cuenta lo siguiente: 1) Los Acuerdos de Reestructuración de Pasivos laborales deben contar con la aprobación de los trabajadores, sin que puedan desconocer derechos ciertos e indiscutibles. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 20 de abril de 2017, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, exp. 23-001-23-33-000-2012- 90129-01, número interno 0094-2015.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2) Los mencionados Acuerdos no pueden cercenar los derechos de los trabajadores que no consistieron en su aprobación. Tampoco pueden orientarse a evadir el pago de las obligaciones sino a rebajas, disminución de intereses y concesión de plazos o prórrogas. 3) Debe obrar prueba de que el trabajador haya consentido la aprobación del Acuerdo de Reestructuración o que la entidad haya dispuesto su citación para que se hiciera parte y manifestara lo que considerara oportuno, respecto de la liquidación de las cesantías y su moratoria. 4) En el evento en que la entidad territorial, informa a los acreedores la apertura del proceso previsto en la Ley 550 de 1999 así como la determinación de la obligación a pagar, sin que la objete, se suspende la contabilización de la sanción moratoria hasta la ejecutoria de la decisión que determinó el pago de tal acreencia. […]».

(Negrillas fuera del texto original) Tales consideraciones permiten aseverar, que los acuerdos de reestructuración de pasivos no tienen como finalidad generar ventajas a los empleadores que se someten a dicho proceso de reestructuración financiera, encaminadas a desconocer las obligaciones y acreencias adquiridas, en este caso con sus trabajadores, sino que propenden por generar un plan financiero que les permita solventar obligaciones y proyectar su viabilidad de funcionamiento.

Es así como, al tratarse de derechos ciertos e indiscutibles aquellos que se derivan de la relación laboral propiamente dicha, los mismos no son disponibles ni están sujetos a las arbitrariedades que puedan surgir de las negociaciones de los acuerdos de reestructuración, por lo que la protección que se resalta en la sentencia en cita, y en la Ley 550 de 1999, a los derechos laborales, debe entenderse como incluida esencialmente en los procesos administrativos de reestructuración ya indicados, y que sin embargo, permite que ciertas prerrogativas surgidas en derecho, puedan ser negociables como lo son los intereses, las actualizaciones, las sanciones, las prórrogas, entre otros.

Huelga resaltar además, que a efectos de vincular a la totalidad de las personas naturales y jurídicas que consideren tienen un derecho adquirido, acreencia u obligación reconocible y pagable por parte de la entidad sometida a reestructuración, el ordenamiento jurídico, específicamente la Ley 550, prevé el procedimiento que debe observar dicha entidad a efectos de vincular a la totalidad de sus acreedores con el objetivo de no obviar las obligaciones a su cargo, y salvaguardar los derechos de quienes se encuentran legitimados al reconocimiento y pago de cualquier tipo de acreencia. Lo anterior, no supone desconocer que, la finalidad y naturaleza de los acuerdos de reestructuración, es ayudar a la viabilidad financiera y de operación de la entidad sometida al proceso administrativo y que en esa medida, también existen etapas procedimentales que deben ser surtidas, y acatadas por los intervinientes, en tanto, se insiste, los procesos de reestructuración de pasivos propenden solventar las deudas y obligaciones insolutas a cargo, en este caso, del empleador, y ayudar a la viabilidad financiera y de operación en el tiempo de la entidad promotora del acuerdo.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Bajo dichas consideraciones es que debe ser revisada la actividad y participación de los interesados que ostentan calidad de acreedores y que se hacen parte de un proceso de reestructuración de pasivos, pues soslayar la naturaleza de la Ley 550 de 1999, y la intencionalidad del legislador al proferirla, implicaría de suyo la participación arbitraria de una de las partes del acuerdo, cuando son ambas las beneficiarias en su celebración. Sobre los aspectos previamente reseñados, esta Subsección ha efectuado las siguientes precisiones16: «[…] Respecto de la Ley 550 de 1999, conocida como la Ley de reactivación empresarial y reestructuración de los entes territoriales, se dirá que su expedición, de conformidad con los mandatos contenidos en los artículos 334 y 335 de la Constitución Política, tuvo como fin la reactivación de la economía con la clara finalidad de que el Estado pudiera intervenir para lograr la reactivación de la economía y del empleo.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 334 de la Carta Política, al Estado le corresponde la dirección general de la economía y al legislador dictar las normas de intervención que puedan garantizar que la actividad económica se desarrolle sin quebranto de los principios y valores consagrados en la Constitución Política. La labor conjunta de los actores que intervienen en todo el proceso de reestructuración financiera bajo los lineamientos de la Ley 550, debe ir encaminada a que la Empresa cumpla con la función social para la cual fue creada, a que se fomente el empleo, a que se respeten los derechos fundamentales, se mejore la calidad de vida de los habitantes, a la igualdad de oportunidades y al estímulo a las actividades empresariales, dentro del marco de un Estado Social de Derecho.

Bajo ese entendido los procesos de reestructuración no sólo buscan proteger las obligaciones que tiene el deudor en estado de insolvencia, sino que van más allá, en cuanto propician que la “empresa” no termine liquidada. Para que ello se pueda dar es necesario un Acuerdo entre el empresario deudor insolvente y sus acreedores, en donde se pueda sustituir el interés particular de obtener el pago de las obligaciones insolutas, por el interés general, de contenido social, a fin de que la empresa o entidad deudora continúe con sus actividades, ya saneada económicamente, y pueda prestar un servicio del cual se beneficie también la sociedad.

Sin embargo, el Estado no puede dejar que el Acuerdo quede bajo la autonomía absoluta de la voluntad de los particulares, por eso lo somete a pautas contenidas en disposiciones legales, con el fin de evitar que los acreedores queden sometidos a la voluntad unilateral e indiscriminada del empresario deudor. En efecto, al ocuparse del estudio de constitucionalidad del artículo 29 de la Ley 550 de 1999, la Corte Constitucional dijo, en lo pertinente: “Dada la trascendencia económica y social que conlleva la celebración de ese acuerdo, el Estado no lo deja librado a la autonomía absoluta de la voluntad de los particulares, sino que lo somete a pautas contenidas en disposiciones legales.

Así se explica la existencia de las normas originales del Código de Comercio de 1971 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Exp: 08001 23 31 000 2011 00628- 01 (0528-14). Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (Decreto 410 de ese año), que regularon la institución del concordato de los comerciantes, y, posteriormente, de lo dispuesto en las leyes 222 de 1995 y 550 de 1999.

El acuerdo económico y jurídico a que se refieren tales normas, implica necesariamente que el legislador en su regulación adopte mecanismos que impidan que los acreedores queden sometidos a la voluntad unilateral del empresario deudor, y, al propio tiempo, que una mayoría ocasional de los acreedores someta a la minoría de éstos o al mismo deudor a condiciones lesivas de sus intereses.

Es decir, la ley ha de propiciar y garantizar la equidad en el acuerdo y debe servir como muro de contención al abuso del deudor en desmedro de los acreedores, o, de la mayoría de éstos en perjuicio de los demás o de aquel.”17 (Destaca la Sala). Con base en las anteriores consideraciones y en la jurisprudencia trascrita se puede decir que si bien en el proceso de restructuración se deben supeditar derechos individuales del acreedor, al colectivo de satisfacer todos los créditos en igualdad de condiciones, también lo es que dicho sacrificio no puede ser de tal magnitud que conlleve el desconocimiento de derechos fundamentales que puedan ser trasgredidos por un Acuerdo que cercene créditos laborales legalmente adquiridos.

En otras palabras, no puede el deudor aprovecharse de su insolvencia y someter al acreedor a que opte sí o sí por la renuncia de unos derechos que causó. […]» (Negrilla del texto original) De lo anterior se sigue entonces que a efectos de determinar las condiciones en las que un acuerdo de reestructuración de pasivos fue suscrito, es necesario contar con el documento respectivo dentro del plenario en el que se cuestionan los aspectos que darían lugar al reconocimiento y pago de una sanción por mora como la que se reclama en este proceso.

Observa la Sala que tanto en la contestación de la demanda, como en el recurso de apelación y en los alegatos de conclusión, la entidad demandada, adujo de manera reiterada que no hay lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, por cuanto la acreencia debida al señor Osvaldo Rafael Montero Aponte, relacionada con la cancelación efectiva del auxilio de cesantías definitivas, se encuentra dentro de los términos del referido acuerdo.

Manifestó la Universidad del Atlántico que el demandante promovió acción judicial en la jurisdicción laboral, orientada al reconocimiento y pago de las cesantías y de la sanción por mora en su consignación, misma que correspondió al Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, y que habiéndose librado mandamiento de pago a favor del convocante, se incluyó la prestación dentro del proceso administrativo de reestructuración de pasivos, el cual inició en agosto de 2006, acuerdo en el que además se limitó la posibilidad de incluir la reclamación tendiente a obtener intereses, multas, sanciones u otros conceptos distintos del capital.

Sin embargo, constatados los elementos de juicio anexos al expediente, se tiene que dentro de los mismos no se allegó el acuerdo de reestructuración al que se alude en las diferentes etapas procesales, ni constan otros documentos 17 Sentencia C-854-05 MP. Alfredo Beltrán Sierra. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que den cuenta del procedimiento adelantado por la entidad en cumplimiento de las disposiciones previstas en la Ley 550 de 1999, de modo que, en aplicación del artículo 167 del CGP, al ser la Universidad del Atlántico la parte que plantea como argumento de defensa la existencia de dicho contrato y las condiciones que hacen inviable el reconocimiento y pago de la sanción moratoria pretendida en el libelo, le corresponde acreditar tales circunstancias de hecho por ser quien la alega y estar en la mejor posición de demostrarlas en «[…] virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio […]».

Así las cosas, y no habiéndose acreditado la existencia del acuerdo de reestructuración aludido, se procederá a analizar la causación de la mora en los términos en que se solicita en el escrito de alzada. Caso concreto Advierte la Sala que el señor Osvaldo Rafael Montero Aponte persigue con su escrito de demanda, el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, causada por la tardanza de la Universidad del Atlántico en el pago del auxilio de cesantías definitivas.

El tribunal de primera instancia, encontró acreditados los supuestos fácticos y normativos que dan lugar a la configuración de la mora en la consignación oportuna de la referida prestación, y por tal motivo, condenó a la entidad convocada a reconocer y pagar, a favor del demandante, la aludida indemnización por el lapso transcurrido entre el 13 de junio de 2010 y el 12 de octubre de 2011, pues encontró configurada parcialmente la excepción de prescripción. Al respecto, se encuentra probado en el plenario que el señor Osvaldo Rafael Montero Aponte prestó sus servicios como docente a la Universidad del Atlántico, adscrito a la Facultad de Ciencias Básicas, desde el 20 de noviembre de 1975 hasta el 31 de marzo de 199918.

Así mismo, se observa que la entidad demandada, mediante Resolución 000204 del 5 de abril de 200219, reconoció y ordenó el pago del 100% de las cesantías totales al señor Montero Aponte, para lo cual indicó que «[…] la Junta administradora del Fondo de Cesantías de la Universidad del Atlántico, acordó cancelar al señor […] la suma de NOVENTA MILLONES CIENTO SESENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS CUARNTEA Y DOS PESOS CON 16/100 […] correspondiente al 100% de su cesantía total.

Que este pago se hará según certificado de disponibilidad presupuestal No. 2002040049. […]», e informó que contra la misma procedía recurso de reposición, el cual debía ser interpuesto dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de notificación20. Obra en la actuación constancia de la notificación del anterior acto administrativo al demandante, el 8 de abril de 200221. 18 Información que se extrae de los considerandos sobre los que se sustenta la Resolución 000204 del 5 de abril de 2002, misma que no es objeto de discusión por las partes (fl. 313). 19 Folio 31. 20 Folios 12 a 13 Vto. 21 Folio 31 Vto.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Consta en el expediente documento emitido por la Fiduciaria Davivienda S.A. de fecha 25 de julio de 201322, en el que se registra un desembolso a nombre del señor Osvaldo Rafael Montero Aponte por valor de $109.819.765. Teniendo en cuenta que no se aduce en el escrito introductorio que el señor Osvaldo Rafael Montero Aponte haya radicado petición dirigida al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, de modo que fuera esta la actuación que dio lugar al acto administrativo que dispuso su reconocimiento y pago, el supuesto en el que habrá de realizarse el análisis respectivo, corresponde al establecido por la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, relacionado al vencimiento de cuarenta y cinco (45) días hábiles contados a partir de la firmeza del acto que reconoce las cesantías, y que corresponde a la Resolución 000204 del 5 de abril de 2002.

Así, en aplicación de las reglas fijadas en el pluricitado pronunciamiento de unificación, al haberse presentado la reclamación en vigencia del CCA (Decreto 01 de 1984), el término que debe verificarse para predicar la firmeza del acto administrativo, es de cinco (5) días hábiles, por lo que, en ese orden, la decisión de la administración quedó en firme el 15 de abril de 2002.

Con fundamento en el anterior cómputo, el plazo de 45 días con el que contaba la Universidad del Atlántico para el pago efectivo del auxilio de cesantías, inició el 16 de abril de 2002 y venció el 21 de junio de la misma anualidad, de manera que a partir del 22 de junio se causó la penalidad por la tardanza en el pago de la prestación, misma que culminó el 12 de octubre de 2011.

En conclusión, toda vez que la entidad demandada, tardó más de sesenta y cinco (65) días hábiles (por haberse expedido el acto administrativo en vigencia del CCA) en la consignación del auxilio de cesantías definitivas del señor Osvaldo Rafael Montero Aponte, habría lugar a disponer el reconocimiento y pago de la sanción por mora contemplada en la Ley 244 de 1995, de conformidad con las consideraciones que previamente se expusieron.

Cuarto problema jurídico ¿Operó el fenómeno de la prescripción extintiva sobre el derecho a la sanción moratoria que le asistía al demandante por el pago tardío de sus cesantías definitivas? Sobre el particular, la Sala sostendrá la siguiente tesis: En el presente caso se configuró la prescripción extintiva del derecho, en tanto que transcurrieron más de tres años entre el reconocimiento de las cesantías definitivas y la reclamación de la sanción moratoria por el pago inoportuno del auxilio ante la administración, como se expondrá a continuación: La prescripción extintiva en materia de sanción moratoria La figura jurídica de la prescripción extintiva hace relación al deber que tiene cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial determinado 22 Folio 30.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en la ley; es decir, si los derechos que se han adquirido no se solicitan en un determinado lapso fijado por una norma, se pierde la oportunidad para ejercerlos ante la ausencia del interés que presume el legislador por parte de quien ostenta el derecho.

Sobre la prescripción en casos de sanción moratoria, la Sala plena de la Sección Segunda dispuso en sentencia de unificación CE-SUJ2-004-16 del 25 de agosto de 201623 que, en el caso de la sanción por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, el fenómeno procede si pasados tres años luego de su exigibilidad (esto es, a partir del 15 de febrero del año siguiente a la causación de las cesantías), la parte interesada no reclamó ante la administración su reconocimiento y pago24.

Ahora, si bien la sentencia de unificación aludida hace referencia a la sanción moratoria en el caso de la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, en criterio de esta Subsección, dicha tesis resulta también aplicable respecto a la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas por analogía25. Ello por cuanto, se reitera el argumento expuesto en la providencia de 2016, en el ordenamiento jurídico colombiano no puede haber sanciones imprescriptibles, entre las cuales debe incluirse la regulada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

De acuerdo con lo anterior, la Sala estima que en el caso de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales y definitivas, el término prescriptivo debe contabilizarse a partir de su exigibilidad, tal y como advirtió la Sala Plena de la Sección Segunda en providencia CE-SUJ-SII-022- 2020 del 6 de agosto de 202026, exigibilidad que dependerá de las múltiples hipótesis que se pueden presentar en estos casos y que fueron descritas en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 201827.

Bajo los anteriores presupuestos, se advierte nuevamente que al señor Osvaldo Rafael Montero Aponte le fueron reconocidas las cesantías definitivas mediante la Resolución 000204 del 5 de abril de 2002, la cual se notificó el 8 del mismo mes y año. 23 Sentencia CE-SUJ2-004-16 del 25 de agosto de 2016, radicación 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-14).

Yesenia Esther Hereira Castillo contra el municipio de Soledad. 24 «[…] los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”. Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles […]» 25 Así lo ha considerado la Sala, entre otras, en sentencias del 21 de junio de 2018 (2735-2016), 26 de abril de 2018 (3230-2016), 19 de abril de 2018 (2653-2015 y 2051-2016), 5 de abril de 2018 (2268-2015).

De igual forma se ha pronunciado recientemente la subsección B en sentencias del 17 de marzo de 2022 (3369-2021), 3 de febrero de 2022 (6038-2019). 26 Ver sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020, radicación 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016). María Lucely Taborda Cervantes contra el municipio de Sabanagrande. 27 Sentencia CE-SUJ2-012-18 del 18 de julio de 2018, radicación 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015).

Jorge Luis Ospina Cardona contra el Ministerio de Educación Nacional, Fomag y departamento del Tolima. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como se recuerda, en el expediente no obra prueba que permita determinar la fecha de la reclamación del auxilio, no obstante, tanto en la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria (agotamiento de la vía gubernativa) como en la demanda, el libelista pretende el pago de la indemnización, en tanto las cesantías no fueron canceladas una vez vencidos los 45 días hábiles siguientes a la notificación del acto administrativo de abril de 2002, de modo tal que, a juicio de la Sala, es una situación tácitamente aceptada por el demandante que hace imposible analizar el asunto bajo la segunda de las reglas previstas en la sentencia de unificación de 2018 y en la cual se previó el caso en el que el acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías no se profiriera o se hiciera extemporáneamente28.

Pese a lo anterior, la Sala resalta la primera parte de las reglas contenidas en la CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, que prevé «[…] ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. […]» Según esta última, una vez se efectuó la notificación de la Resolución 0002014 (8 de abril de 2002) corrieron los cinco días de ejecutoria29, esto es, hasta el 15 de abril del mismo año, y a partir de esta fecha se contabilizan los 45 días que finalizaron el 21 de junio de 2002.

Se repite que estos supuestos no fueron objeto de discusión por lo que, siguiendo los precedentes normativos y jurisprudenciales, han de entenderse aceptados por las partes. Conforme lo hasta aquí expuesto, y lo evidenciado en el problema jurídico que antecede resulta clara la causación de la sanción moratoria deprecada, pues el pago efectivo de las cesantías se efectuó el 12 de octubre de 2011, hecho sobre el cual tampoco hay discusión ni fue objeto de apelación por la entidad.

Es decir que la administración canceló extemporáneamente el auxilio que, como se indicó, debió ser consignado a más tardar el 21 de junio de 2002 y, por consiguiente, legalmente era procedente reclamar la indemnización de que tratan las Leyes 244 y 1071. En consecuencia, en atención a las reglas jurisprudenciales citadas y que deben ser aplicadas al sub examine, dado que la sanción por mora prescribe si pasados tres años después de su exigibilidad no se reclamó ante la administración su reconocimiento, la Sala no puede concluir otra cosa diferente a que, en este asunto, el libelista no reclamó en forma oportuna la indemnización deprecada, en tanto que esta se hizo exigible a partir del 22 de junio de 2002, y bajo los supuestos analizados, debió presentar la solicitud de pago a más tardar el 22 de junio de 2005, sin embargo, el señor Montero Aponte solo reclamó la aludida sanción el 13 de junio de 201330. 28 «[…] i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. […]» 29 Se recuerda que los hechos hasta aquí descritos transcurrieron mientras regía el Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) y que en dicho estatuto se preveía que el término de ejecutoria de un acto administrativo era de 5 días, mientras que a partir de lo regulado en el CPACA, dicho plazo se amplió a 10 días. 30 Folios 22 a 26.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cabe aclarar que si bien la Universidad del Atlántico no planteó en su recurso de apelación argumentos encaminados a analizar la figura de la prescripción extintiva, lo cierto es que si hizo mención a la misma en su escrito de contestación y, la parte demandante manifestó su inconformidad con el análisis efectuado por el juez de primer grado sobre este aspecto; así, al haber sido apelada la sentencia por ambas partes intervinientes, esta Corporación en sede de segunda instancia no tiene limitaciones para efectuar el análisis del asunto sometido a discusión, más allá del libelo introductorio, los escritos de alzada y lo cursado en el proceso.

Por todo lo anterior, se revocará la sentencia de primera instancia para, en su lugar, declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho y negar las pretensiones de la demanda. Finalmente, y toda vez que no hay lugar al reconocimiento de la penalidad moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995, no se encuentra necesario adelantar consideraciones destinadas a resolver el quinto problema jurídico, relacionado con la indexación de los valores reconocidos a título de sanción por mora en el pago de cesantías.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar la sentencia del 13 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió parcialmente a las suplicas del demandante para, en su lugar, declarar probada la excepción de prescripción extintiva y, en consecuencia, negar las pretensiones de la demanda.

De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 201631, en esta oportunidad, la Sala considera que no hay lugar a condenar en costas, en tanto que la decisión adoptada en esta instancia obedece a la aplicación de reglas jurisprudenciales trazadas por esta Corporación en el curso del trámite judicial surtido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia proferida el 13 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por el señor Osvaldo Rafael Montero Aponte contra la Universidad del Atlántico para, en su lugar, 31 Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Segundo: Declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho. Tercero: Negar las pretensiones de la demanda. Cuarto: Sin condena en costas en esta instancia. Quinto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente