Radicado: 25000-23-37-000-2019-00182-01 (27056) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2019-00182-01 (27056) Demandante EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. Demandado SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS SSPD Temas Reiteración de jurisprudencia. Contribución especial del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Año 2018. Efectos erga omnes e inmediatos de la sentencia de nulidad. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante SSPD) contra la sentencia del 9 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que decidió: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución n.° 20185340029536 del 3 de agosto de 2018, mediante la cual le fue proferida a la demandante liquidación oficial por la contribución especial de servicios públicos (alcantarillado) del año gravable 2018; de la Resolución No. SSPD 20185300121235 del 25 de septiembre de 2018, que confirmó la anterior al desatar el recurso de reposición, y de la Resolución n.° 20185000129825 del 01 de noviembre de 2018, a través de la cual se confirmó la referida liquidación oficial al desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho DECLARAR que la contribución especial a cargo de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá SA ESP por el año 2018 por el servicio de alcantarillado corresponde a la suma de $458.638.470, según liquidación consignada en la parte motiva.

TERCERO: Se ordena a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) DEVOLVER a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá SA ESP la suma de $2.050.541.531 ajustada al IPC, junto con los intereses moratorios que legalmente se causen según lo previsto en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA.

CUARTO: No se condena en costas por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia (…)»1.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La SSPD profirió la Resolución Nro. 20185300100025 del 30 de julio de 2018, acto de carácter general que fijó la tarifa y la base gravable de la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 para el año gravable 2018. 1 SAMAI. Índice 2. Carpeta 11. PDF 13. Páginas 17 a 18.

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00182-01 (27056) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Posteriormente, la entidad profirió la Liquidación Oficial Nro. 20185340029536 del 3 de agosto de 2018, que determinó que el valor total de la contribución especial a cargo de Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. (en adelante EAAB) por el año gravable 2018 por el servicio público de alcantarillado es de $2.509’180.000, reconoció el pago a título de anticipo por $288’051.000, y liquidó el saldo a pagar de $2.221’129.000.

La contribuyente interpuso recursos de reposición y de apelación contra esta decisión. Pero la SSPD confirmó la liquidación oficial mediante las Resoluciones Nro. SSPD-20185300121235 del 25 de septiembre de 2018 y Nro. SSPD- 20185000129825 del 1 de noviembre del mismo año, respectivamente. EAAB realizó el pago de $288’051.000 por concepto de anticipo el 29 de enero de 2018 y de $2.221’129.000 el 7 de diciembre de 2018 por concepto de saldo a pagar de la contribución por ese mismo año.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN JUDICIAL En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la EAAB formuló las siguientes pretensiones: «PRIMERA: Que se declare la nulidad parcial de la liquidación oficial SSPD N° 20185340029536 del 3 de agosto de 2018, correspondiente a la Contribución Especial del año 2018 a cargo de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, emitido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por valor de $2.509’180.000.00 por el servicio público Alcantarillado.

SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. SSPD-20185300121235 del 25 de septiembre de 2018 -Expediente 2018534260100027E- por la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios resuelve el Recurso de Reposición interpuesto contra la Liquidación Oficial 2018 No. 20185340029536 del 3 de agosto de 2018 y se concedió el recurso de apelación. TERCERA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. SSPD-20185000129825 del 1° de noviembre de 2018, “Por la que se resuelve un recurso de apelación”, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

CUARTA: Que como consecuencia de la anterior y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios: a. Que excluya de la base gravable de la contribución especial del año 2018 (Por concepto de Servicio Público Domiciliario de Alcantarillado), los conceptos de la Cuenta 75 porque no corresponden a gastos según lo ordenado por el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994; es decir, que se disminuya de la base gravable las cuentas de gastos que erradamente la SSPD incluyó para el cálculo de la mencionada contribución. b. Que reintegre a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP la suma de $2.050.452.000.00, correspondiente al mayor valor pagado por concepto de la Contribución Especial del año 2018, calculados sobre la base de que no constituyen gastos de funcionamiento. c. Que la suma anterior sea indexada con base en el Índice de Precios al Consumidor -IPC, tal como lo establece el artículo 187 del CPACA. d. Que de conformidad con el artículo 192 del CPACA, se ordene liquidar intereses moratorios desde el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, hasta la fecha efectiva en que se realice la devolución de los montos cancelados por concepto de la mencionada Contribución en exceso.

QUINTA: Que se condene en costas, gastos y Agencias en Derecho a la parte demandada»2. 2 SAMAI. Índice 2. PDF 9. Páginas 5 a 6. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00182-01 (27056) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Para estos efectos, invocó como normas violadas los artículos 95-9, 150, 338 y 363 de la Constitución; el artículo 712 del Estatuto Tributario; los artículos 85, 85.1 y 85.2 de la Ley 142 de 1994; y la Ley 43 de 1990.

Los cargos de nulidad se resumen así: 1. La SSPD modificó los elementos del tributo que fueron fijados por el legislador Afirmó que la entidad demandada modificó los conceptos que integran la base gravable de la contribución especial regulada en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 al incluir los costos de operación registrados en la cuenta del grupo 75, máxime cuando la ley es precisa al indicar que la base del tributo la constituye los gastos de funcionamiento relacionados directamente con la prestación del servicio regulado.

Destacó que, según el artículo 338 de la Constitución, el Congreso de la República, las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales son los únicos autorizados para crear y establecer los elementos de las contribuciones especiales. Además, indicó que estas corporaciones públicas de elección popular pueden autorizar a otras autoridades para fijar las tarifas de las contribuciones, siempre que definan el sistema y el método para determinar los costos del servicio que se recuperarán. Así las cosas, indicó que el legislador, en aplicación de los principios de legalidad y de certeza del tributo, fijó todos los elementos de la contribución especial en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, donde dispuso que la SSPD solo está facultada para determinar la tarifa de la contribución. Por este motivo, la jurisprudencia del Consejo de Estado3 señaló en otras ocasiones que la entidad referida no puede extender el alcance de la ley y adicionar las cuentas del grupo 75 a la base gravable del tributo, pues el legislador precisó que únicamente se conformaría con los gastos de funcionamientos directamente relacionados con el servicio regulado.

Con base en lo expuesto, concluyó que la Resolución Nro. 20185300100025 del 30 de julio de 2018 desconoció el artículo 338 de la Constitución porque determinó la tarifa adicionando a la base gravable de la contribución las cuentas del grupo 75. 2. La SSPD adicionó a la base gravable conceptos que no fueron determinados por el legislador Puso de presente que la SSPD profirió la liquidación oficial de la contribución adicionando a la base gravable las cuentas del grupo 75, cuando solo debió tener en cuenta las del grupo 51.

Así las cosas, señaló que debido a este error la entidad realizó un cobro en exceso por valor de $2.050’452.000 para el servicio de alcantarillado, que se discute en este proceso, y de $1.467’380.000 para el servicio de aseo, el cual no es objeto de debate en este caso, para un total de $5.955’239.000. 3. Los costos de producción no forman parte de la base gravable de la contribución Destacó que la sentencia proferida en el Expediente Nro. 16874 de 2010 declaró la nulidad parcial de la resolución que fijó la tarifa de la contribución para el año 2005 al adicionar las cuentas del grupo 75 a la base gravable del tributo.

Para sustentar esta decisión, afirmó que la providencia indicó que los costos de producción no 3 Al respecto citó: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 23407 Radicado: 25000-23-37-000-2019-00182-01 (27056) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 pueden formar parte de la base gravable con una interpretación gramatical del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, pues no son gastos de funcionamiento, cuyo alcance fue determinado por la jurisprudencia como aquellas erogaciones relacionadas con la prestación del servicio público.

Indicó que el parágrafo del artículo 2 de la Resolución Nro. 20185300100025 de 2018 dispuso que la base gravable para las entidades que se encuentran sometidas al régimen de contabilidad pública se determinaría con la sentencia referida, lo que supone la exclusión de las cuentas del grupo 75. Pese a esto, la liquidación oficial no tuvo en cuenta esta regla, lo que supuso una indebida determinación del tributo.

Manifestó que la SSPD modificó de forma arbitraria la base gravable del tributo porque, además de lo expuesto, sigue vigente la Resolución Nro. SSPD- 20051300033635 de 2005, que actualizó el plan de contabilidad para los prestadores de servicios públicos domiciliarios y que distingue las cuentas del grupo 5 (gastos) de las del grupo 7 (costos de producción). 4.

Contraargumentos de los fundamentos de la SSPD La actora sostuvo que, según la entidad demandada, la adición de las cuentas del grupo 75 procede porque las Normas Internacionales de Información Financiera (en adelante NIIF), que se adoptaron en la estructura para el reporte de la información financiera en el lenguaje XBRL, no permite hacer la distinción entre gastos y costos de producción. Al respecto, la demandante indicó que las NIIF no cambian la naturaleza de las operaciones, sino que otorga una nueva denominación de términos, por lo que nada impide que se siga implementando la distinción entre costo y gasto.

Aseguró que la SSPD también expuso que la imposibilidad de distinguir costos y gastos radica en el numeral 6.2.4 de la Resolución Nro. 414 de 2014. Sin embargo, a juicio de la demandante, esta interpretación es descontextualizada porque el numeral citado no contiene una definición de costos o gastos, sino que se limita a indicar el momento en que se reconocen estos conceptos.

Señaló que la posibilidad de distinguir los costos y los gastos se reconoce por el Concepto Nro. 20172000043811 del 2 de agosto de 2017 de la Contaduría General de la Nación. Adujo que no es cierto la inexistencia de un catálogo de cuentas aplicable para el reconocimiento de los hechos económicos de las empresas que no cotizan en el mercado de valores y que no captan ahorros del público, pues la Contaduría General de la Nación, en vigencia del NIIF, expidió dicho catálogo, lo que puede verificarse en la Resolución Nro. 139 de 2015, la Resolución Nro. 414 de 2014, el Instructivo Nro. 002 de 2014, la Resolución Nro. 663 de 2015, la Resolución Nro. 607 de 2016, la Resolución Nro. 466 de 2016 y la Resolución Nro. 586 de 2018.

Expuso que el hecho de que la SSPD no haya proferido un catálogo propio de cuentas no tiene consecuencia para este caso, pues la Constitución asignó la competencia para hacerlo a la Contaduría General de la Nación, por lo que las resoluciones expedidas por dicha entidad fueron adoptadas por la EAAB a partir del año 2014. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00182-01 (27056) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 5.

Causales de nulidad probadas Reiterando lo expuesto previamente, la demandante sostuvo que en este caso están probadas las causales de nulidad de falsa motivación, violación del principio de legalidad y desviación de poder. Oposición a la demanda La SSPD controvirtió las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos: En el acápite de los hechos, puso de presente que las apropiaciones presupuestales para la entidad por el año 2018 fueron establecidas en la Ley 1873 de 2017 y el Decreto Presupuestal General de la Nación Nro. 2236 del mismo año. En dichas normas, se indicó que los ingresos corrientes son aprobados por valor de $115’476.301, el cual debe ser cubierto con el recaudo de las contribuciones.

Así mismo, indicó que, para proyectar la tarifa de la contribución, se tomó la información financiera reportada y certificada a 31 de diciembre de 2017 por las empresas prestadoras de servicios públicos. Aseguró que, dada la expedición de la Ley 1314 de 2009, se surtió el proceso de convergencia a las NIIF, tanto por la SSPD como por las empresas sometidas a su inspección, vigilancia y control.

Debido a esto, aseguró que no expidió un catálogo de cuentas para el registro contable de los hechos económicos, de tal modo que no es procedente extrapolar la definición jurisprudencial de gasto de funcionamiento en la actualidad. Sostuvo que los conceptos que deben integrar la base gravable de la contribución especial son aquellos que representan salidas de recursos para lograr el funcionamiento del prestador del servicio o que se encuentren relacionados con la prestación del servicio de inspección, vigilancia y control.

Así, para la demandada, lo anterior explica que la SSPD expidiera una estructura para reportar la información financiera en el lenguaje informático XBRL, fundamentado en las estructuras de la taxonomía expedidas por la Fundación IFRS y las NIIF. En el acápite de los argumentos de defensa, la SSPD expuso en el acápite de los argumentos de defensa las normas y la jurisprudencia que considera que son aplicables, con base en lo cual consideró que no incurrió en falsa motivación ni en violación del derecho al debido proceso, pues la ley permite adicionar las cuentas del grupo 75 ante un faltante presupuestal, como ocurrió para este caso.

Finalmente, señaló que la existencia de un impacto económico negativo para la demandante no constituye una causal de nulidad del acto administrativo y, aun de serlo, no se acreditó con ningún medio de prueba. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, accedió a las pretensiones de la demanda con base en las siguientes consideraciones: Expuso consideraciones generales sobre la contribución especial regulada en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y los elementos que definió el legislador.

Indicó Radicado: 25000-23-37-000-2019-00182-01 (27056) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 que, según esta norma, por regla general, la base gravable del tributo está conformada por los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, excluyendo los gastos operativos y por excepción, podrán adicionarse cuando se configure un faltante presupuestal de la SSPD.

Con relación al año gravable 2018, puso de presente que la sentencia del 12 de noviembre de 20204 declaró la nulidad parcial del artículo 2 de la Resolución Nro. 20185300100025 del 30 de julio de 2018, acto general que determinó la tarifa del tributo, por lo que excluyó todas las cuentas del grupo 75 de la base gravable. Destacó que esta providencia surte efectos erga omnes, de tal modo que opera para todos los procesos en los que no haya una situación jurídica consolidada, aunque no haya identidad de partes, como ocurrió en este caso porque la EAAB ejerció los recursos administrativos y judiciales procedentes contra la liquidación oficial de la contribución. Señaló que está probado que la liquidación oficial determinó el tributo a cargo de la actora adicionando a la base gravable las cuentas del grupo 75, por lo que la SSPD concluyó que el valor total del tributo con relación al servicio de alcantarillado era de $2.509’180.000.

Sin embargo, al excluir estas cuentas, el valor real de la contribución a cargo de la EAAB por el servicio de alcantarillado era de $458’638.470. En este orden, el a quo declaró la nulidad parcial de los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó devolver el pago realizado en exceso por valor de $2.050’541.531 ajustado según el índice de precios al consumidor (IPC), junto con los intereses corrientes y moratorios previstos en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Finalmente, sostuvo que no impone condena en costas porque no está demostrada su causación, según lo prevé el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el artículo 365 del Código General del Proceso. Recurso de apelación La SSPD presentó recurso de apelación contra la anterior decisión para que sean negadas las pretensiones de la demanda, con base en lo siguiente: Transcribió el contenido de los artículos 150, 338 y 370 de la Constitución y del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, con base en lo cual sostuvo que, al realizar una interpretación gramatical de la ley, se observa que el legislador admite la adición de las cuentas del grupo 75 a la base gravable del tributo cuando existe un faltante presupuestal, pues el objetivo de la norma es garantizar que la SSPD cumpla su función de vigilancia y control de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

Señaló que el artículo 4 de la Ley 1314 de 2009 inició el procedimiento de adopción de las NIIF, las cuales distinguen tres tipos de empresas: i) Grupo 1: emisores de valores y entidades de interés público, que aplican las NIIF plenas, ii) Grupo 2: empresas de tamaño grande y mediano que no son emisores de valores ni 4 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000- 2019-00017-00 (24498). Sentencia del 12 de noviembre de 2020. CP: Milton Chaves García. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00182-01 (27056) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 entidades de interés público, que aplican las NIIF PYMES, y iii) Grupo 3: pequeñas empresas y microempresas, que aplican las NIIF MICROEMPRESAS.

Destacó que la SSPD no ha expedido un catálogo de cuentas para el registro contable de los hechos económicos, por lo que no es posible aplicar la definición jurisprudencial de gastos de funcionamiento. Por lo anterior, sostuvo que los conceptos que integran la base gravable del tributo son aquellos que representan una salida de recursos para lograr el funcionamiento de la empresa prestadora del servicio o que, adicionalmente, están relacionados con la prestación del servicio objeto de inspección, vigilancia y control, conforme con la taxonomía definida para el reporte de información financiera en el lenguaje XBRL.

Indicó que, debido a lo anterior, cada empresa que presenta la información puede utilizar los mecanismos que considere más fiables y pertinentes para el registro de los hechos económicos, en cumplimiento de los objetivos de la información contable, sin que en el fondo se modifique su naturaleza o función. Afirmó que no existió extralimitación de la facultad contenida en la Ley 142 de 1994, pues los actos acusados fueron expedidos en cumplimiento de los principios tributarios y los conceptos jurisprudenciales, solo que se ajustó la aplicación de las definiciones de gastos de las NIIF.

Insistió en que el objetivo del legislador es garantizar que la SSPD cumpla su función de inspección, vigilancia y control, para lo cual determinó que la contribución tiene la finalidad de recuperar los costos de dichos servicios. Finalmente, indicó que la demandante no explicó el tipo de impacto económico que supuestamente sufrieron las empresas prestadoras de servicios públicos a raíz con fundamento en el acto administrativo de carácter general que determinó la tarifa de la contribución. Oposición a la apelación La EAAB se opuso a la apelación reiterando los argumentos propuestos en la demanda.

Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de la Liquidación Oficial Nro. 20185340029536 del 3 de agosto, la Resolución Nro. Nro. SSPD-20185300121235 del 25 de septiembre, que decidió el recurso de reposición, y la Resolución Nro. SSPD-20185000129825 del 1 de noviembre de 2018, que resolvió la apelación, actos administrativos de carácter particular proferidos por la SSPD para determinar la contribución especial prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 a cargo de EAAB para el año 2018 frente al servicio de alcantarillado.

Para decidir este litigio, se pone de presente que, como lo indicó el a quo, el artículo 2 de la Resolución Nro. SSPD 20185300100025 del 30 de julio de 2018 fue Radicado: 25000-23-37-000-2019-00182-01 (27056) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 declarado parcialmente nulo mediante la Sentencia del 12 de noviembre de 20205 porque «adicionó a la base gravable otras cuentas que no hacen parte de los gastos de funcionamiento y que no encajan dentro de los gastos operativos que expresamente el legislador permitió adicionar ante la existencia de un faltante presupuestal.» y bajo esta consideración, se aclaró en la providencia: «En ese sentido, no basta con justificar un faltante presupuestal para adicionar a la base gravable cuentas que no corresponden a gastos de funcionamiento, pues se reitera, dicha excepción a la regla general, solo está prevista para los gastos operativos como son las compras en bloque y/o a largo plazo, compras en bolsa y/o a corto plazo, uso de líneas, redes y ductos, costo de distribución y/o comercialización GN, gas combustible, carbón mineral, ACP, fuel y Oil y los peajes, cuando hubiere lugar a ello».

En consecuencia, se determinó que la norma acusada quedaría así: «Artículo 2°. Base para fijar la liquidación de la contribución especial. Base para la liquidación de la contribución especial de la vigencia 2018. Los conceptos que integrarán la base gravable de la contribución especial de la vigencia 2018, por representar salidas de recursos para lograr el funcionamiento del prestador y por encontrarse relacionados con la prestación del servicio sujeto a la inspección, vigilancia y control de la Superservicios, de acuerdo con la taxonomía para fines de presentación y lo señalado en la parte considerativa de la presente resolución, son: (+) Gastos de administración (-) Impuestos».

En relación con lo anterior, y como lo ha mencionado esta Sala en oportunidades anteriores, que versan sobre casos similares, «El artículo 189 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que la sentencia que declara la nulidad de un acto administrativo surte efectos erga omnes. Es decir, que opera frente a todos los operadores jurídicos, aunque no haya identidad de objeto ni de partes en los procesos judiciales».

Con lo cual, «la nulidad del acto administrativo de carácter general que reglamentó la base gravable de la contribución especial del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 afecta las situaciones jurídicas no consolidadas»6. En el caso bajo examen, se observa que la situación jurídica de la EAAB no se encuentra consolidada, toda vez que el acto oficial que liquida la contribución especial para el año 2018 fue discutida en sede administrativa, mediante el ejercicio de los recursos procedentes, y en sede judicial, a través de la presentación de la demanda de la referencia7.

Ahora bien, consta en el expediente que, los actos administrativos de carácter particular acusados determinaron el valor del tributo a cargo de la demandante para el año 2018 adicionando a la base gravable de la contribución especial los gastos operativos, de acuerdo con la redacción original del artículo 2 de la Resolución Nro. 20185300100025 del 30 de julio de 20188, lo cual no era procedente, aspecto que ya había sido definido a través de la sentencia del 12 de noviembre de 2020, cuyos efectos son inmediatos y erga omnes. 5 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000- 2019-00017-00 (24498). Sentencia del 12 de noviembre de 2020. CP: Milton Chaves García. 6 Ver, entre otros: i) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000-2016-00014-00 (22381). Sentencia del 12 de diciembre de 2018.

CP: Julio Roberto Piza Rodríguez; ii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001- 03-27-000-2015-00078-00 (22161). Sentencia del 2 de mayo de 2019. CP: Stella Jeannette Carvajal Basto; iii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000- 2019-00057-00 (25089).

Sentencia del 15 de abril de 2021. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello; y iv) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000- 2020-00007-00 (25225). Sentencia del 28 de abril de 2022. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 7 Según lo indicó esta sección, las situaciones jurídicas no consolidadas son aquellas que se debaten o pueden debatirse ante la administración o ante el juez.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 08001-23-31-000-2009-00559-01 (23443). Sentencia del 6 de junio de 2019. CP: Stella Jeannette Carvajal Basto. 8 SAMAI. Índice 2. PDF 11. Página 55. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00182-01 (27056) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Ahora respecto de la argumentación de la apelante, en el sentido de que la incorporación de las NIIF al ordenamiento jurídico permite adicionar las cuentas del grupo 75 a la base gravable de la contribución especial prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, precisa la Sala reiterar lo señalado en la providencia antes citada: «Independiente que en el marco conceptual para la información financiera no exista una distinción entre el costo y gasto15, pues la definición de este incluye todas las partidas incurridas en el transcurso de las operaciones ordinarias de la entidad inclusive los costos de ventas, ello no implica que la Superintendencia adicione a la base gravable de la contribución especial de manera indiscriminada rubros que expresamente el legislador no autorizó y que conforme con el reporte de la información financiera en formato XBRL corresponde a gastos operativos y no de funcionamiento».

(subraya la Sala) Por todo lo anterior, no se dará prosperidad a la apelación. En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad parcial de los actos acusados. Finalmente, no se impondrá condena en costas porque no fue demostrada su causación, tal como lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, el 9 de junio de 2022. 2.

Sin condena en costas. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN