Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 30 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. La señora Stella Isabel Ríos Zabala, por intermedio de apoderada judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad del oficio 201311100569401 de 30 de abril de 2013, mediante el cual el Ministerio de Salud y Protección Social negó la existencia de una relación laboral entre la demandante y la Empresa Social del Estado Antonio Nariño (liquidada) y el pago de las correspondientes prestaciones sociales.
A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la demandada a: (i) pagar «las prestaciones sociales a las que tiene derecho […]» desde el 23 de junio de 2003 hasta el 11 de septiembre de 2011, como lo son las cesantías y sus intereses, las primas de servicios, vacaciones, navidad, técnica, de localización y convencional de servicios; auxilios de transportes y alimentación, las vacaciones y las sanciones por no pago de cesantías y terminación de la relación laboral, así como «el salario del mes de septiembre y 4 días de octubre de 2008»; y (ii) devolver los aportes efectuados al sistema de seguridad social y las sumas descontadas por las cooperativas de trabajo asociado a través de las cuales estuvo vinculada.
Todo lo anterior indexado con intereses moratorios y las costas procesales. Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: La señora Stella Isabel Ríos Zabala se vinculó como auxiliar de enfermería, a través de contrato de prestación de servicios desde el 10 de mayo de 2002 hasta el 25 de junio de 2003, al otrora Instituto de Seguros Sociales (ISS), seccional Valle del Cauca, en el área de urgencias en el entonces municipio de Cali, en la Clínica Rafael Uribe Uribe; y, mediante sentencia de 15 de marzo de 2013, el Juzgado Octavo Laboral de Descongestión del Circuito de Cali declaró la existencia de una relación laboral y condenó al ISS al pago de las correspondientes acreencias laborales.
Posteriormente, «el Decreto 1750 de 2003, […] dividió los servicios de salud administrados por el I.S.S., en diferentes empresas sociales, las que recibieron el personal que venía laborando con el I.S.S., fenómeno que se denominó ESCICIÓN [y la] incorpor[ó] a la planta de cargos de las diferentes empresas sociales sin solución de continuidad, correspondiéndole a [ella] vincularse con la E.S.E. ANTONIO NARIÑO, en la que siguió ejecutando las labores de AUXILIAR DE ENFERMERÍA, desde el 26 de junio de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2011» (sic), vinculada a través de «una Cooperativa de Prestación de Servicios, ya que ésta era la nueva forma en la que podía emplearse para laborar en esta entidad, es decir, a través de la modalidad de convenios asociativos de trabajo».
Para «el mes de septiembre de 2008 y los primeros 4 días del mes de octubre de esa anualidad, a pesar de haber laborado todos los días cumpliendo incluso la extenuante jornada de horas extras impuesta, no se le retribuyó el servicio prestado, ni por parte de la Cooperativa, y mucho menos por cuenta de la E.S.E. ANTONIO NARIÑO (EMPRESA AHORA LIQUIDADA), por lo que aún a la fecha persiste esa deuda» (sic).
Prestó «sus servicios personales en beneficio de la ESE ANTONIO NARIÑO (LIQUIDADA), en las mismas condiciones de una Empleada Pública desde el 27 de junio de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2011, cumpliendo los reglamentos, el horario de trabajo impuesto y las órdenes impartidas, contando con disposición para cumplir esas órdenes [pero sin] unas condiciones mínimas de derechos, como lo es el pago de las prestaciones sociales y horas extras que ha laborado».
El 19 de abril de 2013 la demandante deprecó de la accionada el reconocimiento de la respectiva relación laboral y el pago de las acreencias adeudadas, negados a través del oficio acusado. 1.2. Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política, los artículos 13, 29, 53 y 228. De la Ley 79 de 1988, los artículos 1, 2, 3, 4 y siguientes.
De la Ley 80 de 1993, el artículo 32. De la Ley 1233 de 2008, el artículo 17. Del Decreto ley 254 de 2000, los artículos 6, 7, 22, 23 y 26. Del Decreto 1750 de 2003, los artículos 17 y 18. Del Decreto 4588 de 2006, el artículo 16. Del Decreto 3870 de 2008, los artículos 5 y 6. La demandante sostuvo que suscribió convenios asociativos con diferentes cooperativas de trabajo asociado para desarrollar labores de auxiliar de enfermería a favor de la liquidada ESE Antonio Nariño, con lo que se encubrió una verdadera relación laboral. 2.
Contestación de la demanda 2.1. Nación – Ministerio de Salud y Protección Social. La accionada se opuso a las pretensiones de la demanda. Aseveró que la actora prestó sus servicios a la Empresa Social del Estado Antonio Nariño (liquidada), por lo que esa cartera no tuvo ninguna relación con el debate objeto de litis y tampoco es sucesor procesal de la ESE.
Como excepciones propuso las que denominó: falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de conformación del litisconsorte necesario, prescripción de los derechos laborales, inexistencia de la obligación e inexistencia de la facultad y consecuente deber jurídico de pagar prestaciones sociales. 2.2. Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Se opuso a las pretensiones de la demanda. Como razones de defensa expuso que el compromiso de ese ente fue solo el de trasferir los recursos presupuestales por los valores reconocidos por el agente liquidador de la ESE Antonio Nariño liquidada que no se cubrieron, pero fue el Ministerio de Salud y Protección Social el que asumió la dirección, supervisión e interventoría del consorcio que manejó el proceso de liquidación. Propuso las excepciones que denominó: inepta demanda, prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva y cumplimiento de las obligaciones de ese Ministerio. 2.3.
Alianza Fiduciaria SA. Pidió que se nieguen las súplicas de la demanda, por cuanto no existió vínculo laboral alguno con la accionante, pues su labor la desempeñó a través de cooperativas de trabajo asociado; y, en lo que le incumbe, aseguró que, en virtud de la fiducia mercantil, no asume la representación legal ni es cesionaria de las obligaciones de la extinguida Empresa Social del Estado Antonio Nariño. Como excepciones propuso las de: falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación e inepta demanda. 2.4.
Cooperativa de Trabajo Asociado Prestadores de Servicios Profesionales PSP. Se opuso a las pretensiones de la demanda y expresó que en el sub lite no se configuraron los elementos de una relación laboral, ya que el vínculo con la actora fue el de trabajadora asociada, que no se rige por el Código Sustantivo del Trabajo, sino por los estatutos de la Cooperativa, en los que se establecen y regulan las relaciones entre los afiliados y las respectivas compensaciones que recibirán por las labores que cada uno realice.
Por ende, no se puede hablar de salario, sino de compensación, que no configura el elemento remuneración, y tampoco del denominado subordinación, pues solo se presentan unas condiciones de coordinación para el desarrollo de actividades. Propuso las excepciones denominadas: cumplimiento de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. 2.5.
Fiduciaria La Previsora SA (Fiduprevisora). Presentó oposición a las súplicas del libelo introductorio, para lo cual adujo que no existió vínculo laboral porque la demandante prestó servicios por medio de cooperativas de trabajo asociado y por su calidad de cooperada debe someterse a los requerimientos del servicio contratado. Como excepciones propuso las que denominó: inexistencia del derecho reclamado, inexistencia del contrato realidad y cobro de lo no debido. 2.6.
Cooperativa de Servicios Integrados Consentir CTA. Se encuentra disuelta y liquidada de conformidad con el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Cali de 24 de mayo de 2016. 2.7. Cooperativa de Trabajo Asociado Solidez. Pese a haber sido notificada en forma legal, guardó silencio en esta etapa procesal. 3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia proferida el 30 de marzo de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (sin condena en costas).
En consecuencia, declaró la nulidad del oficio demandado, la existencia de una relación laboral entre la señora Stella Isabel Ríos Zabala y la extinguida E.S.E. Antonio Nariño, desde el 23 de agosto de 2003 hasta el 13 de enero de 2009, y la prescripción de los derechos laborales, excepto frente a los aportes a pensión, por la totalidad del vínculo, y ordenó a la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social «[…] pagar, a título indemnizatorio, los aportes pensionales derivados de la existencia de la relación laboral entre el demandante y la E.S.E. Antonio Nariño, tomar durante los periodos comprendidos entre el 23 de agosto de 2003 al 13 de enero de 2009, [….] al respectivo fondo de pensiones [….] solo en el porcentaje que le correspondía como empleador […]» (sic).
Consideró que «[…] se encuentra claramente demostrado con la copia de las certificaciones del tiempo laborado, en donde se evidencia la remuneración pactada, la existencia de dos de los tres elementos de la relación laboral como son, por un lado, la prestación personal del servicio, en atención a que en efecto la demandante fue contratada a través de cooperativas de trabajo asociadas para prestar sus servicios como Auxiliar de Enfermería en el Instituto de Seguros Sociales y posteriormente en una IPS de la E.S.E. Antonio Nariño, lo que implica que fue ella quien prestó el servicio, y por otro, la remuneración por el trabajo cumplido, como quiera que en dichos documentos se evidencia un valor el cual era pagado por la Cooperativa y directamente por la entidad liquidada, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios, salario o compensación), que le era pagada de manera mensual» (sic).
En cuanto a la subordinación, precisó que en «[…] casos donde la parte demandante ejerce funciones de enfermería, se presume el tercer elemento de la relación laboral […]» y, sumado a ello, de las pruebas documentales aportadas y testimonios recibidos se evidencia que «[…] la demandante debía tener disponibilidad de tiempo para realizar sus labores en la IPS de la E.S.E. Antonio Nariño, de acuerdo con la necesidad del personal que era atendido en este centro asistencial; es decir, que dada su condición de auxiliar de enfermería, debía seguir las directrices de los médicos que laboraban con ella, por lo que atendiendo los criterios jurisprudenciales aplicables al caso concreto, la demandante se encontraba subordinada a la entidad liquidada, luego no disponía de autonomía ni libertad para ejercer su profesión, configurándose así una relación laboral y no un contrato de prestación de servicios ni como aportante o gestora de una cooperativa sin nexo con la Empresa Social del Estado» (sic).
Advirtió que únicamente se acreditan los elementos de la relación laboral desde el 23 de agosto de 2003 hasta el 13 de enero de 2009 y como la reclamación administrativa se presentó el 19 de abril de 2013, operó el fenómeno jurídico de la prescripción de los derechos laborales reclamados, excepto frente a los aportes a pensión, que son imprescriptibles. 4.
Los recursos de apelación. 4.1. El Ministerio de Salud y Protección Social pidió revocar la sentencia de primera instancia. Arguyó que la demandante no formuló solicitud administrativa de su acreencia en el proceso liquidatario de la E.S.E. Antonio Nariño, conforme a lo previsto en el Decreto ley 254 de 2000 y la Ley 1105 de 2006, por lo que no es esa cartera la encargada de atender ahora su reclamación, máxime cuando «[…] el apoderado general liquidador emplazó a todas las personas que se consideraran con derecho a formular reclamaciones contra la entidad tal como lo dispuso el Decreto 3870 [de 2008]; por ello no es aceptable que si los acreedores no reclamaron en las etapas legales su derechos, el juez del proceso sin hacer el estudio de las normas que son vinculantes de la liquidación de la ESE ANTONIO NARIÑO, llanamente decide declarar la nulidad de un oficio emitido por quien no era el competente para atender la reclamación de la demandante, simplemente porque la actora así lo solicitó en la demanda» (sic).
Por otra parte, indicó que no se encuentran acreditados los elementos de la relación laboral, no obstante, el a quo «[…] tomó como inicio de la relación laboral el contrato de prestación de servicios como auxiliar de servicios asistenciales con fecha de inicio 23 de agosto de 2003 hasta el 1 de noviembre de 2003, también el contrato de prestación de servicios con fecha de inicio 2 de noviembre de 2003 hasta el 1 de diciembre de ese año, pero lo que no se tuvo en cuenta […], fue que esos contratos estuvieron revestidos de las formalidades dispuestas para los contratos de servicios profesionales estatales para los cuales se registró la necesidad urgente de recurso de enfermería para los meses de agosto y noviembre de 2003, tal como aparece en la documental del proceso.
Además, durante ese interregno anotado no hay acreditación de las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que se debía ejecutar las labores la demandante, ni tampoco probó que no actuara como simple contratista, autónoma e independiente, sino que estuviera sometida a las órdenes del contratante más allá de la relación lógica que debe existir entre las partes para la coordinación de las actividades desarrolladas en el objeto contractual [y la] certificación relacionada en el cuadro, en la que se indica fecha de inicio 16/11/2008 hasta el 13/01/2009 no puede ser valorada, porque para esa calenda -16-11-2008 ya había dejado de operar la E.S.E. ANTONIO NARIÑO, […].
De otra parte, como en la sentencia se aduce que se utilizaron las cooperativas de trabajo asociado para encubrir la verdadera relación laboral, es de anotar que en el plenario únicamente aparece el contrato de prestación de servicios de la Cooperativa de Trabajo Asociado Prestadores de Servicios Profesionales PSP […] y la E.S.E. ANTONIO NARIÑO, para el período comprendido entre el 01-12-2003 al 20-12-2003, pero no obra prueba de lo afirmado por la parte demandante a quien le incumbía probar el argumento que se utilizaron a esos entes cooperativos como intermediarios laborales para ocultar la verdadera relación laboral con la ESE liquidada» (sic para toda la cita). 4.2.
La accionante presentó recurso de apelación (parcial), en lo referente a la prescripción de los derechos deprecados, toda vez que es «[…] a partir de la sentencia que constituye el derecho en cabeza del contratista […] que [este] queda autorizado para reclamar ante las autoridades administrativas las prestaciones sociales reconocidas a título de indemnización, porque antes de la anulación, el contrato de prestación de servicios gozaba de la presunción de legalidad y el derecho a obtener el pago de las prestaciones sociales materialmente no existía» y «en el caso que nos atañe, hasta que no exista una sentencia constitutiva, que tenga como consecuencia el nacimiento de un derecho, no podemos darle la calidad de derecho adquirido, a una simple expectativa, por tanto a partir de la ejecutoria de la sentencia que declara un derecho, es que se debe empezar a contar el termino de prescripción, fenómeno que castiga al beneficiario por el hecho de no hacer exigible su derecho dentro del término establecido por la ley para ello.
Mientras tanto no podemos castigar a un trabajador que ya por necesidad estuvo sometido a una desventaja laboral frente a sus compañeros que tenían la calidad de empleados públicos, como para castigarlos de nuevo por no haber exigido un derecho que no existía ya que el mismo estado de manera fraudulenta se los negó, disfrazando su relación laboral detrás de un contrato de prestación de servicios» (sic). 5.
Alegatos de conclusión. En auto del 16 de febrero de 2023, el despacho sustanciador admitió los recursos de apelación interpuestos por las partes y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se les corrió traslado para alegar; no obstante, los apoderados de la accionada y de la demandante allegaron escritos. 5.1 Parte demandada La entidad accionada, por medio de apoderado, reiteró los argumentos del recurso de apelación, en cuanto a que no es competente para asumir las acreencias reclamadas, porque se desconocieron las normas sobre liquidación forzosa y respecto de quién debe asumir las acreencias de la extinguida ESE; adicionalmente, el a quo no tuvo en consideración que la supresión y orden de liquidación de la ESE Antonio Nariño se produjo el 3 de octubre de 2008 y reconoció derechos hasta el 13 de enero de 2009, pero entre esas dos fechas fueron otras entidades las que operaron la Clínica Rafael Uribe Uribe.
Asimismo, insistió en que no se presentaron los elementos de la relación laboral y las órdenes o instrucciones que recibía la demandante para el desarrollo de su labor, emanaban de las cooperativas de trabajo asociado a las que estuvo afiliada. 5.2 Parte demandante La apoderada de la accionante iteró sus motivos de inconformidad con la decisión de instancia, concernientes a la prescripción de los derechos laborales reconocidos, dado que, a su juicio, si es a partir de la sentencia que se constituye el derecho a reclamarlos ante la Administración, no es dable declarar la ocurrencia de ese fenómeno. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse sin limitaciones, cuando ambas partes apelan. 2.2.
Problema jurídico. Le corresponde a la Sala establecer si revoca o modifica la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones. Para el efecto, se analizará (i) si a la demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar de la accionada el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada como auxiliar de enfermería de la E.S.E. Antonio Nariño, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o, por el contrario, al no haberse presentado la figura de la intermediación laboral, el desempeño de la accionante cumplió las correspondientes normas asociativas y de cooperativismo; y de ser cierta la primera hipótesis, (ii) si operó el fenómeno jurídico de la prescripción de los derechos reclamados; y (iii) cuál es la entidad a cargo del pago de la condena judicial.
Para resolver los anteriores problemas jurídicos, la Sala desarrollará los siguientes temas: 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial: 2.2.1.1. Del contrato realidad, 2.2.1.2. Cooperativas de trabajo asociado; 2.2.2. Hechos probados y 2.2.3. Caso concreto. 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1.1. Del contrato realidad. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.
De igual manera, la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 2.2.1.2 Cooperativas de trabajo asociado.
La Ley 79 de 1988, «Por la cual se actualiza la legislación cooperativa», en su artículo 80, preceptúa que las cooperativas de trabajo asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus socios para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, puesto que son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía; su objeto social es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En sus estatutos, según el artículo 5 del Decreto 4588 de 2006, «Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado», se debe precisar la actividad socioeconómica que desarrollarán, encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la generación de un trabajo, en los términos que determinan los organismos nacionales e internacionales sobre la materia.
Este mismo Decreto, en sus artículos 16 y 17, establece la prohibición, por una parte, de que el asociado que sea enviado por la cooperativa o precooperativa de trabajo asociado a prestar servicios a una persona natural o jurídica, por lo que se considerará trabajador dependiente de la que se beneficie con su trabajo; y, por la otra, que no podrán actuar como empresas de intermediación laboral ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a un usuario o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que atiendan labores de estos, o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con los contratantes, y en tal caso, sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 27 de abril de 2016, así: En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados. Por ello, el Legislador consagro la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en misión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableció que el asociado que acuda a estas prácticas se considerara trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.
De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado. Sin perjuicio de que queden incursas en causal de disolución y liquidación y que les sea cancelada la personería jurídica. Por su parte, la Corte Constitucional, en fallo T-442 de 13 de julio 2017, reiteró: […] si durante la ejecución del contrato de trabajo asociado, la cooperativa de trabajo asociado infringe la prohibición consistente en que estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, se debe dar aplicación la legislación laboral, y no la legislación civil o comercial porque bajo estas hipótesis confluyen elementos esenciales que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo simulado por el contrato cooperativo.
Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada. 2.2.2.
Hechos probados i) Mediante sentencia del 15 de marzo de 2013, el Juzgado Octavo Laboral de Descongestión del Circuito de Cali declaró la existencia de «un contrato de trabajo entre el 10 de mayo de 2002 y el 25 de junio de 2003», entre la señora Stella Isabel Ríos Zabala y el extinguido Instituto de Seguros Sociales; y probada la excepción de prescripción de los derechos laborales causados en ese lapso. ii) La accionante prestó servicios de auxiliar de enfermería a la extinguida Empresa Social del Estado Antonio Nariño en la Institución Prestadora de Salud (IPS) Clínica Rafael Uribe Uribe, a través de los siguientes contratos de prestación de servicios: iii) Según las certificaciones aportadas con la demanda, la actora estuvo asociada a cooperativas de trabajo asociado para prestar servicios como auxiliar de enfermería a la Empresa Social del Estado Antonio en la Clínica Rafael Uribe Uribe, como también lo prestó en la IPS caprecom así: iv) Convenio de trabajo asociado entre la cooperativa de servicios integrados C.T.A. “CONSENTIR C.T.A.” y la señora Stella Isabel Ríos Zabala (fl 10/12) v) Cuadro de turnos de auxiliares de enfermería, septiembre del 2011 donde se encuentra el nombre de la demandante, en la parte superior tiene el logo de la cooperativa de Médicos y enfermes CTA, en la parte inferior los nombres del gerente de la Cooperativa, la Coordinadora y jefe de área de urgencias.
(fl. 3) vi) obra un recibo "compensación" pagadas por la cooperativa de trabajo asociado P.S.P. a la demandante en el mes de diciembre (fs, 331). vii) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de las señoras Isabel Salinas Ávila, quien señaló que trabajó con la demandante en el ISS y, posteriormente, en la ESE Antonio Nariño en la Clínica Rafael Uribe Uribe en «el noveno norte y en urgencias» (sic), tiempo en el cual cumplían un horario de trabajo por medio de lista de turnos de 6 y 12 horas en el día o en la noche; que seguían órdenes directas de los jefes de personal de la entidad, pero no se les daba uniformes, ni les pagaban dominicales o festivos; adujo que siempre estaban sujetas a los requerimientos que se hicieran en virtud del trabajo desempeñado en el área en la que fueran asignadas, recibían llamados de atención en forma verbal y tenían que solicitar permisos para ausentarse de sus labores; afirmó que en el 2008 les quedaron debiendo algunos salarios que tenían que vincularse por cooperativas de trabajo asociado, pero el desarrollo de la actividad contractual estaba a cargo de la clínica; y Sandra Yazmín Olaya Moreno, compañera de trabajo de la actora en la ESE Antonio Nariño, donde laboró de 2001 a 2015, expresó que la demandante tuvo que «someterse a una cooperativa […] como fachada» para poder laborar con la ESE Antonio Nariño; que cumplía turnos, horarios y, en general, las mismas actividades que debía realizar desde que trabajó para el ISS, y estaba supeditada a las órdenes de los jefes del área de urgencias y «neurología en el noveno piso de la clínica», dependencias a las que fue asignada.
Actuación administrativa i) Mediante escrito de 19 de abril de 2013, la señora Stella Isabel Ríos Zabala reclamó del Ministerio de Salud y Protección Social que declarara la existencia de una relación laboral entre ella y la ESE Antonio Nariño (liquidada), desde el 26 de junio de 2003 hasta el 11 de septiembre de 2011, y el pago de las correspondientes acreencias laborales y prestaciones sociales. ii) A través de oficio 201311100569401 de 30 de abril de 2013, el Ministerio de Salud y Protección Social negó la precitada solicitud, porque, por una parte, la liquidación de la E.S.E Antonio Nariño culminó el 30 de septiembre de 2011 y se constituyó un patrimonio autónomo de remanentes para que atienda los temas relacionados con procesos judiciales y cuentas por cobrar pendientes al cierre de ese proceso liquidatario; y, por otra, «[…] la relación argumentada se dio fue con diferentes Cooperativas de Trabajo Asociado, motivo por el cual, dentro de las bases de datos […] no se encontró información alguna relacionada con […]» la demandante. 2.2.3.
Caso concreto La señora Stella Isabel Ríos Zabala prestó servicios de auxiliar de enfermería a la extinguida Empresa Social del Estado Antonio Nariño en la Institución Prestadora de Salud (IPS) Clínica Rafael Uribe Uribe, a través de dos contratos de prestación de servicios, del 23 de agosto al 1 de diciembre de 2003; y desde esta última fecha hasta el 13 de enero de 2009, laboró como trabajadora asociada de las Cooperativas de Trabajo Asociado Prestadores de Servicios, Consentir y Solidez.
Asimismo, acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la anulación de acto administrativo por medio del cual el Ministerio de Salud y Protección Social se negó a declarar la existencia de una relación laboral entre ella y la precitada E.S.E., desde el 26 de junio de 2003 hasta el 11 de septiembre de 2011, y el pago de las correspondientes acreencias laborales y prestaciones sociales.
La Prestación personal del servicio, de los contratos, las certificaciones de las Cooperativas de Trabajo Asociado y los testimonios se desprende que prestó los servicios profesionales como auxiliar de enfermería en la E.S.E. Antonio Nariño, de manera personal en los periodos descritos que la E.S.E. contrató con las Cooperativas. En cuanto a la Remuneración por el servicio prestado.
La prueba de este elemento de la relación laboral está acreditada a través de las diferentes certificaciones de las Cooperativas de Trabajo Asociado Prestadores de Servicios, Consentir y Solidez, en las cuales se observa que percibió una compensación, por los servicios ejecutados en la E.S.E. Antonio Nariño Subordinación y dependencia. Frente al elemento esencial de la relación laboral, las pruebas que se recaudaron con el propósito de su acreditación fueron los testimonios, de quienes también laboraron en la E.S.E. Antonio Nariño, manifestaron que prestó los servicios a través de la cooperativa de trabajo, cumpliendo con el cronograma de turnos, órdenes directas de sus superiores, y todas las actividades relacionadas con la atención de paciente y asignadas de acuerdo con las necesidades del servicio, las cuales son funciones propias de la entidad, que no fueron desarrolladas de manera temporal, teniendo en cuenta que laboró desde el 23 de agosto de 2003 hasta el 13 de enero de 2009.
Así las cosas, para la Sala se encuentran probadas que la prestación de los servicios profesionales por parte de la demandante en la entidad, contó con el elemento de subordinación y dependencia, lo cual se desprende de las pruebas testimoniales arrimadas al expediente Esta Corporación en sentencia del 21 de abril de 2016, sostuvo que la subordinación en la función desempeñada por las enfermeras, se presume, en tanto no es posible hablar de autonomía cuando de ellas se trata.
No obstante, señaló que esto no impide que en algunos casos las enfermeras puedan actuar de manera independiente, situación que deberá probar la entidad demandada a fin de desvirtuar la aludida presunción. Al respecto, manifestó: “(…) la labor de enfermera no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios.
Además de lo anterior, la actividad que desarrollan no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud. Adicionalmente, se debe tener en consideración que en términos generales le corresponde a los médicos dictar las directrices y órdenes respecto de los cuidados especiales que requiere cada paciente, así como establecer condiciones respecto de cómo asistirlos en todo procedimiento médico y cómo se debe realizar el control de los pacientes en los centros de salud.
Lo anterior implica que la relación entre médicos y enfermeras por lo general va más allá de la simple coordinación y pasa a ser de subordinación”. De conformidad con lo expuesto, es posible deducir que la labor de las enfermeras por regla general se enmarca en una verdadera relación laboral. Así pues, en el presente asunto la aludida presunción no se encuentra desvirtuada.
Así las cosas, conforme se logró probar, la señora Stella Isabel Ríos Zabala demostró que en la ejecución de su labor como auxiliar de enfermería, prestó sus funciones a la E.S.E. Antonio Nariño entre el 1 de diciembre de 2003 al 30 de septiembre de 2009, a través de Cooperativas de Trabajo Asociado se configuraron los elementos propios de una relación laboral, a saber, prestación personal del servicio, subordinación y remuneración. Sumado a lo anterior, se tiene que no existió ningún tipo de interrupción considerable en la prestación del servicio, lo que denota la permanencia y la necesidad de las labores que fueron desempeñadas por la accionante en la institución. Lo anterior permite concluir, que se probaron los tres elementos configurativos de un contrato realidad, quedando demostrado que la E.S.E. Antonio Nariño evadió las obligaciones laborales respecto de la demandante, pero ejerció las funciones propias de un empleador como las órdenes dirigidas y las funciones desempeñadas eran propias de la entidad, y no eran meramente temporales, teniendo en cuenta que laboró por muchos años. - De la prescripción en materia de contrato realidad De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, la Sala observa que la señora Stella Isabel Ríos Zabala reclamó el reconocimiento y pago de sus prestaciones ante la E.S.E. Antonio Nariño el 19 de abril de 2013, esto es, por fuera de los tres años que prevé la norma, siendo afectada por el fenómeno de la prescripción. Así las cosas, finalizado el vínculo laboral el 13 de enero de 2009 la demandante tenía hasta el 14 de enero de 2012 para pedir el reconocimiento y pago de los derechos de los cuales considerara ser titular.
No obstante, se aplicará la tesis planteada por la Sala de Sección en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, en lo que se refiere a la imprescriptibilidad de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones. En cuanto a los recursos de apelación, el presentado por el Ministerio de Salud y Protección Social señaló que no se realizó reclamación administrativa ante la entidad competente E.S.E, manifiesta la Sala que por extinción jurídica definitiva de la E.S.E. Antonio Nariño (30 de septiembre de 2011), de acuerdo a lo dispuesto una cláusula contrato de fiducia mercantil 13 de 2010, llevado a cabo en la misma fecha, el contrato se le cedió al Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social).
Ahora bien, mediante petición de 19 de abril de 2013, la actora presentó dicha reclamación a la competente en sede administrativa, para la declaratoria de la existencia de la relación laboral. Así las cosas, frente a lo manifestado por el Ministerio que no es el competente para el pago de la condena de la sentencia primera instancia, esta Corporación se pronunció mediante sentencia de 18 de julio de 2018, frente a lo que se destaca que a través del Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, el presidente de la República, en ejercicio de sus facultades extraordinarias conferidas por el artículo 16 (letras d, e, f y g) de la Ley 790 de 2002, ordenó la escisión del Instituto de Seguros Sociales (ISS) y a su vez creó unas empresas sociales del Estado, entre ellas la E.S.E. Antonio Nariño, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrita al otrora Ministerio de Protección Social, que conforme al artículo 22 de aquel Decreto, contaría, para el cumplimiento de sus funciones contaría con clínicas y centros de atención ambulatoria de las empresas sociales del estado.
La Sala en proceso de similares contornos a este, manifestó lo siguiente: “Por medio del Decreto 3870 de 2008 se dispuso la supresión y liquidación de la ESE Antonio Nariño, dadas las “deficiencias en la calidad de la prestación de los servicios de salud, evidenciándose incumplimiento reiterado de las condiciones de calidad pactadas en los contratos con la EPS del Seguro Social”; para tal efecto, su liquidadora fue la sociedad Alianza Fiduciaria SA, que debería suscribir el respectivo contrato con el entonces Ministerio de la Protección Social, el que sería pagado con cargo a los recursos de la entidad en liquidación. Sumado a lo anterior, de acuerdo con los escritos de defensa el 30 de noviembre de 2010, el consorcio liquidador conformado por la Fiducia de Desarrollo Agropecuario S.A. FIDUAGRARIA S.A y la Fiduciaria la Previsora S.A FIDUPRESVISORA S.A, celebró con Alianza FIDUCIARIA, el contrato de fiducia mercantil No 013 de 2010, mediante el cual constituyó el Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR ESE Antonio Nariño. Mediante el Otro Si No.9 del 30 de junio de 2015 ALIANZA FIDUCIARIA S.A. cedió a la Fiduciaria La Previsora S.A. FIDUPREVISORAS.A., el contrato de Fiducia Mercantil No.013 de 2010 con la autorización y aceptación del Ministerio de Salud y Protección Social, lo que significa que actualmente la vocera y administradora del P.A.R. ESE ANTONIO NARIÑO es FIDUPREVISORAS.A. A través del Otro Sí No.11 (modificación y prórroga), de fecha septiembre 30 de 2016 en la cláusula segunda del referido contrato de fiducia, la FIDUPREVISORA S.A. quedó exonerada expresamente del manejo, seguimiento y administración de los procesos vigentes que fueron entregados por el liquidador de la extinta Empresa Social del Estado y de los notificados con posterioridad al cierre del proceso liquidatario que estaban a cargo del Patrimonio Autónomo de Remanentes, en los cuales se adelantaba la defensa judicial de la Extinta Empresa Social del Estado, del Patrimonio Autónomo de Remanentes y/o Fiduprevisora S.A., procesos que se entregaron a la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social, para que continúe con la defensa Judicial de los mismos, manteniendo las demás obligaciones En virtud de lo anterior, la Fiduprevisora SA, como administradora del patrimonio autónomo de la extinguida ESE Antonio Nariño, «únicamente está obligada a responder hasta el monto en que fue constituida la fiducia, razón por la cual toda obligación que exceda el valor del fideicomiso no le corresponderá asumir a dicha sociedad sino que deberá ser complementado o suplido por la entidad del orden Nacional que sea designada por la normativa que se profiera para dichos efectos, en el evento de que se hubieren agotado los recursos de ese patrimonio autónomo».
De lo expuesto, no hay duda en que la posición del Ministerio de Salud y Protección Social es la de ser fideicomitente cesionario de los contratos a través de los que se constituyeron las fiducias del patrimonio autónomo de la entidad liquidada.” En síntesis, se determina que el Ministerio de Salud y Protección Social es la entidad encargada de reconocer y pagar, a título de restablecimiento del derecho las prestaciones sociales derivadas de la existencia de la relación laboral entre la accionante y la E.S.E. Antonio Nariño, en virtud del Otrosí 11 al contrato de fiducia mercantil 013 de 2010; comoquiera que le fueron entregados los procesos adelantados en contra de la extinta E.S.E. y las demás obligaciones contenidas en el aludido contrato.
Por lo anterior, se estudiaron los elementos con los cuales se demostró la relación laboral, no es cierto lo manifestado respecto que, de la fecha del 16 de noviembre de 2008, no se puede tener en cuenta entre los periodos laborados porque para dicho momento ya estaba extinta la entidad de manera definitiva, como se explicó anteriormente no tiene fundamento dicha petición. Por último, si bien no obran los contratos, están las certificaciones de las cooperativas que dan cuenta que la demandante prestó los servicios en la E.S.E. y se le cancelaba un dinero por la prestación del servicio.
Frente al recurso de la parte demandante, relacionada con la prescripción se debe manifestar que existen normas que regulan el tema y para el cual está establecido que son tres años para reclamar, en este caso la demandante actúo de forma tardía, por lo que se configuró el fenómeno aludido. Entendimiento que ha sido definido por esta Sección en las sentencias de unificación que tocaron el tema.
Para ello, nos remitimos a la regla de unificación del fallo del veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16: “(i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, (ii) sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión.” Por consiguiente, la regla de la decisión que se cita es plenamente aplicable al caso luego que la señora Stella Isabel Ríos Zabala hizo el reclamo por fuera de los tres (3) años lo que implica que las prestaciones derivadas de la declaración de contrato realidad no pueden reconocerse.
Situación que no ocurre como frente a los aportes de pensión y que son justamente los únicos valores reconocidos. Estas razones son suficientes para confirmar la sentencia apelada. III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia del 30 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por la señora Stella Isabel Ríos Zabala, conforme a lo indicado en la parte motiva.
SEGUNDO. - Sin condena en costas.
TERCERO. - RECONÓCESE personería al abogado MARIO JORDÁN MEJÍA VARGAS, con tarjeta profesional 263.484 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, en los términos y para los efectos del poder visible en el aplicativo SAMAI.
CUARTO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS