Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Fredy Ibarra Martínez Radicación: 11001-03-26-000-2023-00165-00 (70.478) Demandante: Nación – Rama Judicial Demandado: Diógenes Villa Delgado Referencia: Repetición (Ley 1437 de 2011) Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Aunque comparto la decisión de acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, me aparto de la consideración según la cual no se estudia el dolo (solo la culpa grave) con fundamento en que en la fijación del litigio1 se afirmó que “no se puede invocar en forma concomitante dos distintas conductas del agente estatal por constituir una violación del debido proceso y del derecho de defensa del demandado y por tratarse de comportamientos diferentes que se excluyen entre sí”, ya que, dicha decisión del ponente excluye, sin fundamento real, la posibilidad de analizar simultáneamente la conducta dolosa o gravemente culposa aparentemente invocada por la parte actora.

A mi juicio, la calificación de la conducta, independientemente de si es dolosa o gravemente culposa, tiene una única finalidad: demostrar el elemento subjetivo y, en consecuencia, declarar patrimonialmente responsable al agente. Evidentemente, no existe una consecuencia diferente si se prueba la una u otra. De ahí que, en los eventos en los que se alegue la configuración del elemento subjetivo por considerar que el agente incurrió en dolo o culpa grave, sea posible estudiar las dos calificaciones.

Exigir que, la demanda se limite a escoger una de las dos, constituye una carga que no prevé el ordenamiento jurídico. Cosa distinta es que el fundamento de la conducta dolosa o gravemente culposa sea una afirmación suelta y sin respaldo argumentativo, como al 1 “Al respecto, se advierte que la parte actora fundamenta la demanda, principalmente, en la conducta gravemente culposa del señor Diógenes Villa Delgado, sin embargo, en algunos acápites de la demanda hace alusión también a una conducta dolosa, en este caso solo se analizará la conducta imputada en forma principal, esto es, ‘culpa grave’, pues, no se puede invocar en forma concomitante dos distintas conductas del agente estatal por constituir una violación del debido proceso y del derecho de defensa del demandado y por tratarse de comportamientos diferentes que se excluyen entre sí”.

Radicación: 11001-03-26-000-2023-00165-00 (70.478) Demandante: Nación – Rama Judicial Demandado: Diógenes Villa Delgado Referencia: Repetición (Ley 1437 de 2011) ________________________________________________________________________________________ 2 de 2 parecer ocurrió en este proceso, en lo que respecta a la conducta dolosa del demandado; la cual debió ser objeto de análisis en la sentencia. La congruencia que se exige, en materia sancionatoria, entre la adecuación típica del comportamiento que se hace al momento de acusar y aquella con la que se juzga, no es predicable de la acción de repetición, teniendo en cuenta que, a diferencia de cuando se ejerce el poder punitivo estatal, la repetición por dolo o aquella fundada en la culpa grave, conducen al mismo resultado: la devolución de aquella parte de la condena que resulte de la conducta del agente estatal.

La repetición no es un reproche a un comportamiento y es por eso que la condena no se agrava cuando es por dolo, ni se atenúa cuando es por culpa grave. En realidad, de manera indistinta, tanto el dolo, como la culpa grave, cumplen la función de activar la responsabilidad personal del agente, al ser un estándar de comportamiento a partir del cual el Estado puede perseguir el patrimonio de su agente.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado