15238333300320180021901 — Consejo de Estado

Radicación: 15238-33-33-003-2018-00219-01 (1615-2022) Demandante: Mónica Mabel Ávila Barón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D. C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintidós (2022) Tema: Rechazo recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. AUTO DE ÚNICA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 Interlocutorio O-2022 ASUNTO Se pronuncia el Despacho sobre la admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, el 26 de agosto de 2021.

CONSIDERACIONES • Trámite del recurso extraordinario. El 26 de agosto de 2021, el Tribunal Administrativo de Boyacá resolvió el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Tercero Administrativo Transitorio Oral del Circuito de Duitama el 1.° de junio de 2020, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual se notificó por correo electrónico el 31 de agosto de 2021.

El 14 de septiembre de 2021, la parte demandada interpuso el presente recurso, y por auto del 19 de noviembre de la mencionada anualidad, el Tribunal concedió el mismo y ordenó remitir el expediente a esta Corporación. • Admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA Radicación: 15238-33-33-003-2018-00219-01 (1615-2022) Demandante: MÓNICA MABEL ÁVILA BARÓN Demandado: E.S.E. SALUD DEL TUNDAMA Radicación: 15238-33-33-003-2018-00219-01 (1615-2022) Demandante: Mónica Mabel Ávila Barón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Es importante recordar que la procedencia de este medio impugnatorio se encuentra sometido a un doble control, el primero de ellos opera respecto de los requisitos que se exigen para conceder el recurso extraordinario y, el segundo, en relación con aquellos consagrados para resolver sobre su admisión. En principio, el control para conceder el recurso corresponde ejercerlo al tribunal que expidió la providencia recurrida, autoridad judicial ante la cual debe interponerse este medio impugnatorio, de acuerdo con el artículo 261 del CPACA.

De conformidad con lo señalado en el auto de unificación CE-AUJ-005S2-2019 proferido el 28 de marzo de 2019 dentro del proceso 15001-23-33-000-2003- 00605-01 (0288-2015) «En los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, son requisitos para la concesión del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia (i) que la decisión impugnada haya sido proferida en única o segunda instancia por un Tribunal Administrativo;

(ii) que el recurrente goce de legitimación en la causa y (iii) que se interponga oportunamente y por escrito». El artículo 72 de la Ley 2080 de 2021 introdujo una modificación en el entendido que la interposición y sustentación del recurso deben darse en el término de diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la providencia discutida, esto es, dichos actos procesales corren simultáneamente, por lo que no continúa vigente que, en caso de satisfacerse los presupuestos para conceder el recurso, en el auto que así lo disponga, el Tribunal debe correr traslado por el término de 20 días para que el o los recurrentes lo sustenten, so pena de declararlo desierto.

Así las cosas, de presentarse la interposición y sustentación respectiva en forma oportuna, el expediente debe remitirse al Consejo de Estado, a quien corresponde constatar el cumplimiento de los requisitos para su admisibilidad, sin que ello obste para que verifique que en efecto se reunieron las exigencias relativas a la concesión del recurso y que el Tribunal, inicialmente, entendió satisfechas.

Ahora bien, el control relativo a la admisión del recurso exige estudiar la sustentación del mismo a efectos de determinar que se acompasa con las exigencias del artículo 262 del CPACA. Esta norma contempla su contenido mínimo y prevé que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia debe incluir: (i) la designación de las partes;

(ii) la indicación de la sentencia recurrida; (iii) la relación concreta, breve y sucinta de los hechos objeto de debate; y (iv) la indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada, junto con las razones que le sirven de fundamento. En lo que se refiere al último de los requisitos anotados, es importante precisar que no todas las decisiones que profiere el Consejo de Estado, como máxima autoridad de la jurisdicción contencioso administrativa, adquieren la naturaleza de Radicación: 15238-33-33-003-2018-00219-01 (1615-2022) Demandante: Mónica Mabel Ávila Barón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 sentencia de unificación, comoquiera que esa calidad se reservó para las providencias que de manera expresa señala el artículo 270 del CPACA, así: «Artículo 270.

Sentencias de unificación jurisprudencial. Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1995, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009» Lo primero que hay que destacar de esta norma es la expresión «que profiera o haya proferido» la Corporación, toda vez que esta influye sustancialmente en la identificación de la tipología de providencias que se está analizando.

En efecto, al incluir este enunciado, el propósito del legislador fue que pudieran tenerse como sentencias de unificación de la jurisprudencia no sólo las dictadas a partir de la entrada en vigencia del CPACA, eso es, el 2 de julio de 2012, sino también aquellas que, dentro del marco de alguna de las hipótesis señaladas en el artículo 270, se profirieron bajo la vigencia del CCA.

Lo anterior, en el entendido que la función unificadora del Consejo de Estado, si bien adquirió una mayor importancia con la expedición del CPACA, no tiene su origen en esta codificación, sino que tiene como fundamento máximo el artículo 237 superior, que le otorga a la Corporación la calidad de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo.

De acuerdo con ello, la categoría de sentencia de unificación jurisprudencial se predica de aquellas proferidas por el Consejo de Estado, bien sea bajo la vigencia del CPACA o del CCA, que puedan subsumirse objetivamente en alguno de los siguientes tres supuestos: (i) Las que se expidan o hayan expedido por importancia jurídica, trascendencia económica, social o por la necesidad de unificar o sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación. Al respecto, el artículo 2711 del CPACA le otorga al Consejo de Estado la facultad de asumir el conocimiento de los asuntos pendientes de fallo o de decisión 1 «Artículo 271.

Decisiones por importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación. Por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación que ameriten la expedición de una sentencia o auto de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo o de decisión interlocutoria.

Dicho conocimiento podrá asumirse de oficio; por remisión de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado, o de los tribunales; a solicitud de parte, o por solicitud de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o del Ministerio Público. Radicación: 15238-33-33-003-2018-00219-01 (1615-2022) Demandante: Mónica Mabel Ávila Barón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 interlocutoria que ameriten la expedición de una sentencia o auto de unificación jurisprudencial por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o la necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación. Esta labor la desempeña la Sala Plena de la corporación, respecto de asuntos que provengan de las secciones de la misma entidad y las secciones, en relación con los procesos que procedan de sus subsecciones, de los despachos de los magistrados que las integran o de los tribunales administrativos.

Ahora bien, en vigencia del CCA, el Consejo de Estado también ejercía una función unificadora a través de su Sala Plena, cuando resolvía «[…] los asuntos que le remitan las Secciones, por su importancia jurídica o trascendencia social […]» y «[…] los procesos que le remitan las secciones para cambiar o reformar la jurisprudencia de la Corporación […]»2.

Lo propio hacían las Secciones de la Corporación con fundamento en el Reglamento Interno del Consejo de Estado3, norma según la cual las subsecciones debían sesionar conjuntamente «[…] 3. Para unificar, adoptar o modificar la jurisprudencia de la Sección, con el fin de evitar decisiones contradictorias sobre el mismo punto de derecho, cuando así lo decida la Sección a petición de cualquiera de sus miembros […]»4.

En este punto es importante señalar que no toda sentencia proferida por el pleno de una sección constituye, per se, una sentencia de unificación, por cuanto lo cierto es que, materialmente, la decisión debe atender esa finalidad. En efecto, tanto el Acuerdo 58 de 1999, con sus modificaciones, como el reglamento actual del Consejo de Estado, contemplaron como una función de las secciones, diferente a la de unificar, la de «[…] decidir un asunto, a través de auto o sentencia, cuando así lo decida la Sección por solicitud de cualquiera de sus miembros»5.

En estos casos, corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictar sentencias y autos de unificación jurisprudencial sobre los asuntos que provengan de sus secciones. Las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictarán sentencias y autos de unificación en esos mismos eventos, en relación con los asuntos que provengan de las subsecciones de la corporación, de los despachos de los magistrados que las integran, o de los tribunales, según el caso.

Las decisiones que pretendan unificar o sentar jurisprudencia sobre aspectos procesales que sean transversales a todas las secciones del Consejo de Estado, solo podrán ser proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo […]». 2 Numerales 5 y 6 del artículo 97 del CCA. 3 Por disposición del artículo 237, numeral 6, de la Constitución y del artículo 35, numeral 8, de la Ley 270 de 1996, corresponde al Consejo de Estado, a través de su Sala Plena, darse su propio reglamento. 4 Así lo disponía el artículo 14B, numeral 3, del Acuerdo 58 de 1999, adicionado por el Acuerdo 140 de 2010, norma vigente en aquel entonces y que fue derogada por el Acuerdo 80 de 2019, que contiene el reglamento interno actual del Consejo de Estado. 5 Esta disposición se encuentra consagrada (i) en el Acuerdo 58 de 1999, en su artículo 14B, numeral 4, adicionado por el Acuerdo 140 de 2010, y (ii) en el Acuerdo 80 de 2019, que contiene el reglamento interno actual del Consejo de Estado, en el artículo 17, numeral 4.

Radicación: 15238-33-33-003-2018-00219-01 (1615-2022) Demandante: Mónica Mabel Ávila Barón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 La Sala Plena de esta Corporación, a título enunciativo, identificó los siguientes supuestos en los que ejerce la tarea unificadora: […] ➢ Cuando uno o varios de los temas contenidos en la providencia respectiva hubiere merecido tratamiento diverso por la jurisprudencia del Consejo de Estado, de manera que resulte indispensable fijar una posición unificadora; ➢ Cuando uno o varios de los temas de la providencia, por su complejidad, por su indeterminación, por la ausencia de claridad de las disposiciones normativas en las que se funda o por un vacío en la legislación, sean susceptibles de confusión o involucren disposiciones respecto de las cuales quepan diferentes formas de aplicación o interpretación; ➢ Cuando sobre uno o varios de los temas de la providencia no hubiere una posición consolidada por parte de la jurisprudencia de esta Corporación. ➢ Cuando uno o varios de los temas de la providencia no hubieren sido objeto de desarrollos jurisprudenciales, por parte del Consejo de Estado […]6 Aunque las anteriores hipótesis puedan reflejar con mayor claridad la labor de unificación del Consejo de Estado, lo cierto es que, como se dijo, no son taxativas, lo que significa que podrá haber otros supuestos en los que se ejerza tal función. Por ese motivo, resulta importante que, en cada caso, se analice la naturaleza y el alcance de la sentencia respectiva a efectos de definir si, sustancialmente, comporta el cumplimiento de la función de unificación que se le ha encargado a este máximo tribunal.

(ii) Las que se expidan o hayan expedido para decidir de fondo los recursos extraordinarios. En este supuesto quedan comprendidas las sentencias proferidas al resolver los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, que son los mecanismos de impugnación que gozan de dicha naturaleza en vigencia del CPACA, al igual que los de revisión y súplica, tratándose de casos en los que resulte aplicable el CCA. iii) Las que se expidan o hayan expedido en virtud del mecanismo eventual de revisión al que se refiere el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009.

Visto lo anterior, es claro que el estudio de fondo del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia sólo se habilita en la medida en que la o las providencias que se aduzcan como vulneradas por el recurrente puedan enmarcarse objetivamente en alguno de los supuestos anotados. De lo contrario, 6 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Auto del 14 de julio de 2009. Expediente: (AG) 200012331000200700244 01. Radicación: 15238-33-33-003-2018-00219-01 (1615-2022) Demandante: Mónica Mabel Ávila Barón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 no será dable que el juez conozca el fondo del mecanismo extraordinario instaurado.

De otro lado, conviene insistir en que no basta con la indicación precisa de la providencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada pues, como se anotó, el artículo 262 del CPACA exige que, además, se aduzcan «[…] las razones que le sirven de fundamento […]», requisito que supone para la parte recurrente realizar un ejercicio de comparación entre la ratio decidendi que utilizaron, de un lado, la sentencia de unificación y, de otro, la sentencia impugnada en sede extraordinaria.

De allí se desprende, como es apenas lógico, la necesidad de que las temáticas o conceptos sobre las que versan las decisiones contrastadas sea la misma y, por supuesto, que esta identidad de materia no se predique simplemente respecto de los argumentos de paso u obiter dicta sino, como se indicó, de las razones esenciales de la decisión u ratio decidendi.

De acuerdo con ello, en caso de no satisfacerse esa exigencia, que podría denominarse de «unidad temática» entre la providencia recurrida y la sentencia de unificación jurisprudencial, no será factible la admisión del recurso extraordinario. En este punto resulta pertinente resaltar que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia no puede convertirse en una tercera instancia por medio del cual las partes discutan sus inconformidades respecto de las decisiones adoptadas en el proceso ordinario, en única o segunda instancia. Su carácter extraordinario y excepcional implica que el cumplimiento de los presupuestos previstos para que se conceda y se admita deben analizarse con rigor, de manera que si resulta dable exceptuar el principio de la cosa juzgada como un efecto propio de este medio impugnatorio sea, no por una interpretación vaga y abierta respecto de los requisitos de procedencia, sino porque en realidad, con su ejercicio, se pretende «[…] asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida y, cuando fuere el caso, reparar los agravios […]»7.

Explicados como están los requisitos legales que debe reunir la sustentación del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, es importante aludir a las decisiones que, luego de aplicar el respectivo test de admisibilidad, puede adoptar el consejero ponente al que haya correspondido su conocimiento. Este asunto se encuentra regulado en el artículo 265 del CPACA, en los siguientes términos: […] Si el recurso reúne los requisitos legales, el magistrado ponente lo admitirá. Si carece de los requisitos consagrados en el artículo 262, señalará los defectos para que el recurrente los subsane en el término de cinco (5) días, si este no lo hiciere, lo rechazará y ordenará devolver el expediente al despacho de origen. 7 Artículo 256 del CPACA.

PARÁGRAFO. El recurso se rechazará de plano y se condenará en costas al recurrente, cuando no se fundamente directamente en una sentencia de unificación jurisprudencial o cuando sea evidente que esta no- es aplicable al caso. […] Así las cosas, es plausible afirmar que el juez del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia puede: (i) admitirlo, cuando observa que cumple las exigencias de que trata el artículo 262 del CPACA.

Conclusión a la que puede llegar en el momento en que estudia por primera vez el recurso o con posterioridad, una vez el recurrente ha subsanado el o los requisitos que el consejero ponente encontró insatisfechos en ese primer análisis; y (ii) rechazar8 el recurso disponiendo que el expediente sea regresado al tribunal de origen, lo que puede tener lugar cuando no se subsanan oportuna y debidamente las falencias anotadas por el juez o bien, cuando se advierte que la sentencia no era pasible de este medio impugnatorio, a pesar de haberse concedido por el tribunal. • Análisis del Despacho Se procede a estudiar si en el dossier están dadas las condiciones para admitir el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. - Oportunidad en la interposición y sustentación En el caso sub examine, la sentencia del 26 de agosto de 2021 se notificó el 31 de agosto de la misma anualidad y dado que el memorial de sustentación se radicó el 14 de septiembre de 2021, se concluye que el recurrente cumplió con la carga que le asistía dentro de la oportunidad que prevé el artículo 261 del CPACA. - Designación de las partes Se indicó que tanto en el proceso ordinario como en el trámite del recurso extraordinario las partes son la señora Mónica Mabel Ávila Barón, en calidad de demandante, y la ESE Salud del Tundama, quien es demandada. - Providencia impugnada La entidad recurrente manifestó que la sentencia objeto de recurso es la proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Boyacá, el 26 de agosto de 2021, dentro del proceso 15238-33-33-003-2018-00219-01. 8 El artículo 74 de la Ley 2080 de 2021 introdujo la figura del rechazo en el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Radicación: 15238-33-33-003-2018-00219-01 (1615-2022) Demandante: Mónica Mabel Ávila Barón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 En dicha providencia el Tribunal consideró que, de acuerdo con toda la valoración probatoria era irrebatible la existencia de la subordinación, pues resulta indudable que la señora Mónica Mabel Ávila Barón desempeñaba personalmente la labor de médico general, conforme se lo imponían las obligaciones plasmadas en los contratos, lo cual lógicamente no podían ser desarrolladas a su arbitrio, o disposición, toda vez que estaban bajo las directrices de las líderes del proceso.

Señaló que la prestación personal del servicio quedó demostrada con los informes entregados por la demandante a la supervisora asignada y del cumplimiento del horario. Así la señora Ávila Barón desempeñaba directamente las funciones contratadas por la ESE Salud del Tundama, para el área de medicina que hace parte de su misión, lo que conlleva a que debía prestar sus servicios profesionales en la sede central o periféricas en jornada de 7:00 a.m. a 12:00 m y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m., de acuerdo con las órdenes y procedimientos que debían atenderse con la líder del proceso – jefe superior, conforme al marco de sus funciones, los cuales quedaron explícitamente registrados en los contratos suscritos entre las partes.

En cuanto a la remuneración, del contenido de los contratos logra observarse que la demandante recibiría una contraprestación periódica por las funciones desarrolladas y para ello precisamente debía presentar los informes de las actividades ejecutadas, con el visto bueno del supervisor, y además el pago de los aportes correspondientes a salud, pensión y ARL.

Precisó que conforme a los postulados jurisprudenciales y, en obedecimiento a la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, esa Corporación consideraba que era procedente la aplicación de la prescripción extintiva, por tratarse de la declaratoria de una relación laboral derivada de la desnaturalización de contratos de prestación de servicios alegados, en atención a lo dispuesto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969.

En consecuencia, indicó que revisados cada uno de los contratos, se determinó que únicamente entre la suscripción de los contratos 045 del 6 de febrero de 2012 y el 187 del 31 de mayo de 2012, se superó el término indicado en el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, pues entre la fecha de terminación del primer contrato y el segundo pasaron 60 días hábiles, por lo que, en efecto, se configuraba la solución de continuidad respecto de únicamente esas relaciones contractuales.

Como la demandante elevó petición de reclamación de derechos laborales el 11 de agosto de 2017 y la demanda fue presentada el 12 de marzo de 2018, operó el fenómeno de prescripción trienal, en relación con este acuerdo contractual, con excepción de los aportes a pensión, en atención a la condición periódica e imprescriptible del derecho pensional.

Radicación: 15238-33-33-003-2018-00219-01 (1615-2022) Demandante: Mónica Mabel Ávila Barón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 - Relación concreta, breve y sucinta de los hechos en litigio La señora Mónica Mabel Ávila Barón fue contratada a través diversos de vínculos civiles de prestación de servicios, entre el 6 de febrero de 2012 al 8 de agosto de 2016, por la ESE Salud del Tundama, con el propósito de que prestara sus servicios como médico general, para la ejecución de las actividades indicadas en los procedimientos o subprocesos que forman parte de los procesos de medicina que fueran aprobados para la ESE.

El 11 de agosto de 2017, la señora Ávila Barón elevó ante la ESE Salud del Tundama, petición con el propósito de que le fueran reconocidas, liquidadas y pagadas las acreencias laborales y salariales que le podían llegar a corresponder por la presunta prestación de sus servicios subordinados y dependientes. El 4 de septiembre de 2017, la ESE dio respuesta a la petición indicándole la imposibilidad de reconocer la existencia de una relación laboral y de hacerle pagos de salarios y prestaciones sociales, en atención a que la relación contractual que la vinculó tuvo una naturaleza netamente civil y comercial, de conformidad con cada uno de los contratos de prestación de servicios suscritos, al tenor de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993.

Posteriormente, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y el 1.° de junio de 2020 el Juzgado Tercero Administrativo Transitorio Oral del Circuito de Duitama profirió sentencia en la cual declaró de oficio la excepción de prescripción del derecho con anterioridad al 11 de agosto de 2014 y declaró la existencia de una relación laboral entre la ESE Salud del Tundama y la señora Mónica Mabel Ávila Barón, durante los periodos comprendidos entre el 10 al 29 de febrero de 2012; 1.° al 6 de junio de 2012; 12 de junio al 31 de diciembre de 2012; 3 de enero al 30 de diciembre de 2013; 2 de enero hasta el 30 de diciembre de 2014; 2 de enero hasta el 1.° de abril de 2015; 1.° de abril hasta el 30 de diciembre de 2015; 5 de enero al 30 de abril de 2016 y 2 de mayo de 2016 al 8 de agosto de 2016.

El 26 de agosto de 2021, el Tribunal Administrativo de Boyacá resolvió el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la anterior decisión. - La indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento Para la entidad recurrente, las sentencias de unificación jurisprudencial presuntamente contrariadas son: - Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, 23 de septiembre de 2010, radicado 47001-23-31-000-2003-00376-01 (1201-2008).

Radicación: 15238-33-33-003-2018-00219-01 (1615-2022) Demandante: Mónica Mabel Ávila Barón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 - Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, 25 de agosto de 2016, radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015) CE- SUJ2-5-16.

En el recurso planteó lo siguiente: 1. En la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado se ha indicado que la prescripción como fenómeno jurídico, implica entre otras, la extinción de los derechos por no ejercitarlos en un período de tiempo determinado, razón por la cual al tenor de lo dispuesto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, debió confirmarse la declaratoria de prescripción de los salarios y prestaciones causados con anterioridad al 11 de agosto de 2014, puesto que la señora Mónica Mabel Ávila Barón sólo elevó su reclamación hasta el 11 de agosto de 2017, es decir, en virtud de las normas en comento y del principio de seguridad jurídica, le asistía razón al Juzgado en la sentencia proferida el 1.° de junio de 2020, al declarar de oficio la excepción de prescripción con ocasión a la inactividad de la demandante en la solicitud de sus presuntos derechos. 2.

La providencia impugnada se apartó de las reglas jurisprudenciales de determinación de la prescripción extintiva en materia laboral administrativa, que se encontraban vigentes y eran de obligatorio cumplimiento en el caso de la referencia. Por lo que al adoptarse una decisión distinta se contrarió la regla de universalidad que hacía vinculantes las sentencias del 23 de septiembre de 2010 y del 25 de agosto de 2016, así como las demás relativas a la ocurrencia de dicho fenómeno extintivo, lo que conllevó evidentemente a transgredir los principios de certeza, seguridad y objetividad que le asisten a la ESE, respecto del actuar de las autoridades judiciales. 3.

Consideró que en el caso concreto a la señora Mónica Mabel Ávila Barón le fueron reconocidos una serie de derechos laborales como consecuencia de la acreditación de los elementos esenciales de un contrato de trabajo con la ESE Salud del Tundama. Sin embargo, tal circunstancia no obsta para obviar el término que la ley le otorgó a la demandante con el propósito de que ejercitara su reclamación, es decir, los tres años desde la causación de cada uno de los haberes pretendidos.

Ello máxime cuando de ser así se avalaría sin justificación alguna que la discusión de tales prerrogativas pudiera darse de forma indefinida en el tiempo, lo que contraría el fin último de la prescripción, el cual es salvaguardar la seguridad jurídica extinguiendo los derechos por la sola inacción del titular durante un lapso de tiempo.

Ahora bien, para desatar en esta instancia el recurso propuesto se hará precisión sobre aquellos aspectos que fueron abordados por las sentencias que se invocaron como contrariadas. Radicación: 15238-33-33-003-2018-00219-01 (1615-2022) Demandante: Mónica Mabel Ávila Barón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 - Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, 23 de septiembre de 2010, radicado 47001-23-31-000-2003-00376-01 (1201-2008).

Esta providencia no corresponde a una sentencia de unificación, sino a un fallo proferido por la Subsección B en donde se señaló que, aunque no opera la caducidad sobre actos presuntos, sí la prescripción. En consecuencia, esta decisión no puede ser invocada como de unificación para resolver el recurso extraordinario. - Sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 25 de agosto de 2016, bajo el radicado 23001-23-33-000- 2013-00260-01 (0088-2015) CE-SUJ2-5-16.

Esta Sección, en la aludida providencia, consideró que los litigios identificados por el tema de contrato realidad –o relación laboral encubierta o subyacente9–tenían cuestiones que debían ser delimitadas, como a qué título se condena a la administración al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista, el ingreso base que debía tenerse en cuenta para la liquidación de los emolumentos a que hubiere lugar y la prescripción de los derechos laborales.

En efecto, fijó las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación del vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter 9 Como lo ha denominado la Sección Segunda de esta Corporación en pronunciamiento del 9 de septiembre de 2021, en el radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-2016).

Radicación: 15238-33-33-003-2018-00219-01 (1615-2022) Demandante: Mónica Mabel Ávila Barón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo debe pronunciarse, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unificó la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales, proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados.

En efecto, la ESE Salud del Tundama presentó recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia porque estimó que la providencia del 26 de agosto de 2021 proferida en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contraría la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016. Alegó, entre otros argumentos, que al tenor de lo dispuesto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, debió confirmarse la declaratoria de prescripción de los salarios y prestaciones causados con anterioridad al 11 de agosto de 2014, puesto que la señora Mónica Mabel Ávila Barón sólo elevó su reclamación hasta el 11 de agosto de 2017, por lo que, consideró, le asistía razón al Juzgado Tercero Administrativo Transitorio Radicación: 15238-33-33-003-2018-00219-01 (1615-2022) Demandante: Mónica Mabel Ávila Barón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Oral del Circuito de Duitama en la sentencia proferida el 1.° de junio de 2020, al declarar de oficio la excepción de prescripción. El Tribunal, al desatar los recursos de apelación interpuestos contra la decisión de primer grado, determinó que únicamente entre la suscripción de los contratos 045 del 6 de febrero de 2012 y el 187 del 31 de mayo de 2012, se superó el término indicado en el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, pues entre la fecha de terminación del primer contrato y el segundo pasaron 60 días hábiles, por lo que señaló, se configuraba la solución de continuidad, respecto de esas relaciones contractuales, lo que generó que fuera revocado parcialmente el numeral primero de la sentencia del 1.° de junio de 2020.

Bajo este contexto, para resolver la inconformidad planteada por la parte recurrente, es necesario revisar las consideraciones de la providencia de unificación que llevaron a determinar la primera regla jurisprudencial. Veamos: Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Así las cosas, el Despacho estima que si bien se indicó que quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación del vínculo contractual, también lo es que se argumentó que, en relación con los lapsos de interrupción, al juez le corresponderá verificar si existió o no la citada paralización contractual.

En efecto, el Tribunal Administrativo de Boyacá consideró que, en tratándose del análisis de la llamada interrupción entre los vínculos contractuales, cobraba relevancia la figura de la solución de continuidad a partir de la cual era dable determinar, en primer lugar, si existió un rompimiento del vínculo laboral una vez determinada su existencia y, luego, la posible afectación a las prebendas Radicación: 15238-33-33-003-2018-00219-01 (1615-2022) Demandante: Mónica Mabel Ávila Barón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 laborales a favor del actor.

Su regulación se encuentra en el inciso segundo del artículo 10 del Decreto Ley 1045 de 1978. Agregó que, desde este supuesto normativo, habrá solución de continuidad cuando el lapso que transcurra entre las diversas vinculaciones supere más de 15 días hábiles y, en ese escenario, el término prescriptivo de tres años para la reclamación se contabilizará independiente para cada vinculación y no afectará los aportes pensionales.

De esta manera, el Despacho considera que el hecho de que la sentencia de unificación no emitiera una posición concreta frente a cuál era el término aplicable para determinar la solución de continuidad en aquellos contratos de prestación de servicios que se pactan en forma continua y por un tiempo determinado, pero que presentan interrupción en la celebración de uno y otro, tal y como aconteció después a través de sentencia del 9 de septiembre de 2021 en el expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), esto no impedía al Tribunal aplicar el inciso segundo del artículo 10 del Decreto Ley 1045 de 1978, comoquiera que el mismo pronunciamiento ordenó verificar la existencia de la citada interrupción contractual, esto es, la vocación de permanencia en el servicio no podía esclarecerse sino se fijaba un plazo para efectos de resolver la prescripción extintiva.

Por consiguiente, el Tribunal Administrativo de Boyacá sí aplicó la providencia de unificación invocada como contrariada, lo que acontece es que la parte recurrente no tuvo presente el alcance de la regla o criterio sobre el cual se ejerció dicha labor unificadora, por cuanto desconoció que el pronunciamiento jurisprudencial también se refirió cuando la ejecución entre uno y otro contrato tiene un lapso de interrupción. Discusión que es precisamente la acontecida con la señora Mónica Mabel Ávila Barón. Repárese que el suscrito ponente aclaró el voto en aquel entonces en el siguiente sentido: «[…] En mi criterio es importante precisar en primer lugar, el término que se debe tener en cuenta para determinar la pérdida de la solución de continuidad, en aquellos contratos de prestación de servicios que se pactan en forma continua y por un tiempo determinado, pero que presentan interrupción en la celebración de uno y otro.

En la sentencia que aclaro, se indicó que en estos eventos se deberá analizar la prescripción respecto de la fecha de finalización de cada uno de ellos, no obstante considero útil para los efectos del requisito de continuidad precisar que el lapso encuentra referencia en el art. 10 del Decreto 1045 de 1978 el cual señala 15 días […]».

En ese orden, lo que se advierte del escrito de sustentación es una inconformidad relacionada con el fallo del Tribunal, pero como si el recurso extraordinario de unificación se tratara de una tercera instancia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para efectuar un nuevo estudio de la prescripción extintiva. Sin diferenciar que, al estarse en un escenario procesal excepcional y extraordinario, implica el cumplimiento estricto de los presupuestos previstos para Radicación: 15238-33-33-003-2018-00219-01 (1615-2022) Demandante: Mónica Mabel Ávila Barón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que se conceda y se admita el mencionado recurso de unificación de jurisprudencia. Recuérdese que el recurso extraordinario de unificación sólo tiene como fines asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme, así como, reparar los derechos de las partes y terceros que resulten afectados con la providencia que eventualmente desconozca determinada sentencia de unificación, si a ello hubiere lugar.

Supuesto que no se configura con el escrito presentado por la parte demandada, debido a los cuestionamientos alegados en relación con la prescripción extintiva. En otros términos, para el Despacho no es de recibo lo expuesto por la ESE Salud del Tundama en el entendido de que en el asunto de la referencia se presentó un desconocimiento de la multicitada sentencia de unificación, porque no se decretó la prescripción extintiva tal y como lo había resuelto el Juzgado Tercero Administrativo Transitorio Oral del Circuito de Duitama, dado que la figura bajo estudio se encuentra diseñada legalmente para los efectos mencionados en el párrafo anterior.

Así las cosas, no se cumplen las exigencias previstas en el artículo 256 y ss. del CPACA, por cuanto si bien se tiene que la parte impugnante referenció de manera precisa la providencia que estimaba contrariada por la decisión impugnada, lo cierto es que pretende, a través de la providencia de unificación del contrato realidad docente, adelantar una tercera instancia sobre lo resuelto por el Tribunal Administrativo de Boyacá. En consecuencia, la decisión que se adoptará será la de rechazar el recurso extraordinario y, con ello, se ordenará devolver el expediente al Tribunal de origen, en los términos del citado artículo 265 del CPACA.

Por lo expuesto, se RESUELVE Primero: Rechazar el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto por la ESE Salud del Tundama contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, el 26 de agosto de 2021, conforme lo expuesto en la parte considerativa. Segundo: Ejecutoriada la presente decisión, por la Secretaría de la Sección Segunda realizar las anotaciones correspondientes y devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente Radicación: 15238-33-33-003-2018-00219-01 (1615-2022) Demandante: Mónica Mabel Ávila Barón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16