11001031500020211122900 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C. diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-11229-00 Accionante: YADIR ANTONIO TORRES PALACIOS Accionado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN QUINTA Y OTRO Tema: Tutela contra providencia judicial / Derechos fundamentales al debido proceso y a la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político / Medio de control de nulidad electoral / Decisión sin motivación y desconocimiento del precedente / Acto de elección de personero municipal SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Subsección decide la acción de tutela instaurada por el señor Yadir Antonio Torres Palacios, actuando a nombre propio, en contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y del Consejo de Estado – Sección Quinta, por la presunta vulneración de derechos fundamentales ocurrida con ocasión de la expedición de las providencias de 13 de julio de 2021 y 27 de octubre de 2021, respectivamente, dictadas dentro del medio de control de nulidad ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-11229-00 Accionante: Yadir Antonio Torres Palacios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 electoral radicado número 76001-23-33-000-2020-00895-03 y 76001-23-33-000-2020-00835-00 (acumulado).

ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político se fundamenta en los siguientes: 1.

HECHOS La parte accionante presentó medio de control de nulidad electoral contra el acto de elección del señor Harold Andrés Cortez Laverde, producto de la segunda convocatoria que hiciere el Concejo Distrital de Santiago de Cali para la elección del Personero Distrital para el periodo 2020-2024, contenido en el Acta de Elección 21.2.1.1-041 de fecha 27 de febrero de 2020.

La demanda se fundamentó, entre otros cargos, en una presunta falsa motivación debido a que la Fundación Universitaria del Valle, que adelantó la fase objetiva de la primera convocatoria, sí era una entidad idónea para el efecto, según los documentos que soportan su naturaleza jurídica y creación, que la identifica plenamente como de aquellas entidades de segundo orden adscrita a la Universidad del Valle, además de contar con una amplia experiencia en procesos de selección. El proceso correspondió al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que, mediante sentencia de 13 de julio de 2021, negó las pretensiones de la demanda.

Los demandantes en el proceso ordinario presentaron apelación contra dicha decisión, recurso que fue resuelto ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-11229-00 Accionante: Yadir Antonio Torres Palacios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 por el Consejo de Estado – Sección Quinta que, a través de providencia de 27 de octubre de 2021, confirmó lo fallado en primera instancia. 2.

PRETENSIONES Solicita la parte accionante lo siguiente: «[…] que se protejan mis derechos fundamentales al debido proceso y a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, que fueron vulnerados mediante dos providencias dictadas dentro del medio de control de nulidad electoral ante la violación al acceso efectivo a la administración de justicia a lo largo de la ejecución del proceso acumulado No. 76001-23-33-000-2020-00835-001 que se acumuló en el radicado bajo No. Rad.

No. 76001-23-33-000-2020- 00895-00 […]». (sic en toda la cita) 3.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Sostiene la parte accionante que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el Consejo de Estado – Sección Quinta con la expedición de las providencias de 13 de julio de 2021 y 27 de octubre de 2021, respectivamente, incurrieron en:  Decisión sin motivación: por cuanto no se aplicó lo dispuesto en el artículo 42 del Código General del Proceso, el cual convoca al juez a someterse al imperio de la ley, teniendo en cuenta, además, la equidad, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.

Y en el evento en que se aparte de la doctrina probable, está obligado a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-11229-00 Accionante: Yadir Antonio Torres Palacios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 Sobre ese punto, indica que los cargos que planteó en la demanda de nulidad electoral no fueron resueltos, por lo que existe una falta de congruencia entre lo que se consigna en la sentencia y los argumentos relacionados con la falta de idoneidad de la institución que realizó el concurso para elección del personero municipal de Cali.  Desconocimiento del precedente: contenido en el Concepto de la Sala de Consulta C.E. 00079 de 2006 Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, en el cual se establece que: «4.3.

Ubicación de las personas jurídicas que se conformen en virtud del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Las personas jurídicas que se conformen por la asociación entre entidades estatales y particulares, cuyo objeto sea el cumplimiento de actividades relacionadas con los cometidos y funciones que les asigna la ley son una expresión de la descentralización y hacen parte de las “demás entidades de naturaleza especial creadas o autorizadas por la ley” contempladas en el artículo 38 de la ley 489.

Así lo reconoció, la Corte Constitucional en la sentencia C-230 de 1995, en la cual, expuso: “Las referidas corporaciones y fundaciones de participación mixta han sido reconocidas en nuestro derecho como entidades descentralizadas indirectas, es decir, constituyen modalidades de la descentralización por servicios. Por lo tanto, son entes que poseen una vinculación con el Estado en cuanto participan en el cumplimiento de actividades que constituyen objeto de los cometidos propios de éste, hasta el punto de que aquél al asociarse a ellas les entrega a título de aporte o participación bienes o recursos públicos ( )” En estos términos, al igual que las personas que nacen a la vida jurídica en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 95 de la ley 489 de 1998, las asociaciones de carácter mixto del artículo 96 ibídem, también tienen el carácter de entidades descentralizadas indirectas, según lo previsto en los artículos 38 y 68 de la misma ley.

De acuerdo con el carácter de entidades descentralizadas indirectas que ostentan, la Sala considera que ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-11229-00 Accionante: Yadir Antonio Torres Palacios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 éstas deberán adscribirse a un organismo o ente del sector central, pues la conexidad que debe existir entre el objeto de la misma y las funciones o cometidos de las entidades estatales que en ella participen, exigen un control directo de los organismos del nivel central, para de esta manera garantizar la coherencia de los proyectos que éstas desarrollen con la política del sector al cual pertenezcan.

Lo anterior, sin perjuicio del control que se ejerza a través de la participación de las entidades públicas en la dirección de la asociación mixta en los términos del artículo 109 de la ley 489 de 1998. En aplicación del artículo 50 ibídem, sus miembros deberán establecer en el acto de creación el ente u organismo del sector central del nivel nacional o territorial al cual deberán adscribirse.

Cuando de la asociación hacen parte varias entidades estatales de diferente naturaleza y orden administrativo, se deberán ponderar entre ellas, los criterios generales sugeridos por esta Sala en el capítulo anterior, esto es, la naturaleza de las funciones administrativas o del servicio que se otorgue a la persona jurídica, el ámbito donde se ejercerán dichas funciones o prestar el servicio y la proporción de la participación de cada entidad».

Esta posición, señala, aún se encuentra vigente dentro del ordenamiento jurídico, por lo que es un criterio orientador de la judicatura y un deber de actuar de la administración pública frente a la naturaleza jurídica de las instituciones o entidades de cualquier grado adscritas a estas.

4. TRÁMITE PROCESAL 4.1. Mediante auto de 14 de diciembre de 2021, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y al Consejo de Estado – Sección Quinta, como accionados, y al Distrito Municipal de Santiago de Cali, al Concejo Municipal de Santiago de Cali, a la Alcaldía Distrital de Santiago de Cali, al Instituto de Prospectiva de la Universidad del Valle, al Ministerio Público y a los ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-11229-00 Accionante: Yadir Antonio Torres Palacios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 señores Harold Andrés Cortés Laverde y Carlos Rengifo Velasco, como terceros interesados en las resultas del proceso, para que ejercieran su derecho de defensa.

Asimismo, ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para que, de considerarlo necesario, interviniera en el presente asunto. 4.2. De igual modo, a través de auto de 7 de febrero de 2022, se ordenó vincular a la Fundación Universidad del Valle, como tercero interesado, para que también rindiera informe. 5.

INTERVENCIONES 5.1. El Concejo Municipal de Santiago de Cali, mediante su presidente, solicitó que se rechace por improcedente la acción de tutela de la referencia porque ya existe cosa juzgada en relación con la elección del personero del distrito de Santiago de Cali. Indicó que desde el año 2020 la parte accionante ha presentado múltiples acciones en contra del concurso citado, incluyendo una tutela que fue negada por el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Cali, situación que va en contra de la naturaleza de esta herramienta constitucional, más teniendo en cuenta que en el proceso de selección se cumplieron todas las etapas procesales y no se vulneraron los derechos fundamentales de las partes. 5.2.

La Procuraduría General de la Nación, actuando por conducto de una asesora grado 24, solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-11229-00 Accionante: Yadir Antonio Torres Palacios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 5.3.

La Universidad del Valle, mediante la Oficina Jurídica de Rectoría, informó que el Instituto Prospectiva Innovación Gestión del Conocimiento es un área que pertenece a la Universidad del Valle, entidad que tiene personería jurídica aparte de la Fundación Universidad del Valle, quien fue vinculada también a este proceso. 5.4. Las demás partes guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del artículo 86 de la Constitución Política: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».1 Este mecanismo fue concebido por el constituyente para la protección inmediata, oportuna y adecuada, ante situaciones de amenaza o vulneración de los derechos fundamentales, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. 1 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.

2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si:  ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos fijados en la jurisprudencia para su procedibilidad contra providencias judiciales? De resultar afirmativo el anterior interrogante, se resolverá si:  El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el Consejo de Estado – Sección Quinta, con la expedición de las providencias de 13 de julio de 2021 y 27 de octubre de 2021, que resolvieron el medio de control de nulidad electoral radicado número 76001-23-33-000-2020-00895-03, incurrieron en una decisión sin motivación y en un desconocimiento del precedente, y por consiguiente, en la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político de la parte accionante? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar: i) la acción de tutela contra providencias judiciales, ii) los requisitos de procedibilidad, iii) el principio de subsidiariedad, iv) el desconocimiento del precedente y v) el caso concreto. 3.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

3.1. LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-11229-00 Accionante: Yadir Antonio Torres Palacios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación2, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la carta le impone.

Ahora bien, al ser la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.

De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. 2 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012).

Radicación número: 11001- 03-15-000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-11229-00 Accionante: Yadir Antonio Torres Palacios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: i. Que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional.

Sobre este punto, corresponde al juez de tutela, señalar de forma clara y precisa las razones por las cuales el asunto a resolver tiene tal entidad que afecta derechos fundamentales de alguna de las partes. ii. Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable. iii.

Que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez. Esto significa que el término de interposición de la tutela sea “razonable y proporcionado” entre el momento en que se presentó la presunta vulneración y el tiempo de presentación de la acción de tutela. Lo anterior, con el fin de velar por los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. iv.

Que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-11229-00 Accionante: Yadir Antonio Torres Palacios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. v. Identificación de la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos: que quien acciona identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. vi.

Que no se trate sentencias de tutela.

3.2. DEL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario de protección de los derechos fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una entidad pública de cualquier índole o de los particulares, cuya conducta represente una afectación grave a derechos fundamentales.

Al respecto, el artículo 6°, numeral 1° del Decreto 2591 de 1991 señala dentro de las causales de improcedencia de la tutela, «cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante», en aras de respetar la división de ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-11229-00 Accionante: Yadir Antonio Torres Palacios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 competencias delineada por la carta y el principio de especialidad de la jurisdicción. Por lo tanto, el principio de subsidiariedad constituye un requisito fundamental para la procedibilidad de la acción de tutela, frente a eso la Corte Constitucional señaló que para que la tutela proceda se debe cumplir con las exigencias de que el actor: (i) no disponga de otro medio de defensa judicial para proteger de manera inmediata sus derechos fundamentales vulnerados; o (ii) que existiendo otro medio de defensa judicial, se presenten dos eventos: (a) que el mecanismo no sea idóneo para el amparo de los derechos afectados, de manera que la tutela los proteja de forma directa; o (b) que la tutela sea un mecanismo transitorio para que se evite un perjuicio irremediable.3 El Consejo de Estado estableció que la acción de tutela es de naturaleza residual y subsidiaria, por lo cual para debatir asuntos propios de la jurisdicción de lo contencioso administrativo es improcedente, porque su objeto se encuentra definido de forma plena en el artículo 104 del C.P.A.C.A., que le otorga «además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originado en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa».4

3.3. DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE 3 Consultar Sentencias C-1225 de 2004, SU–544 de 2001, SU-1070 de 2003, T-225 de 1993, T–1670 de 2000, T-827 de 2003, T-698 de 2004 de la Corte Constitucional, entre otras. 4 Consejo de Estado. Sentencia del 5 de mayo de 2014. Radicación No: 19001-23-33-000- 2014-00061-01. Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-11229-00 Accionante: Yadir Antonio Torres Palacios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente la igualdad ante la ley sino también la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades y específicamente la igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza en los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma5.

En ese sentido, el precedente judicial6 es la figura jurídica que sirve como dispositivo de preservación de la confianza de la ciudadanía en el ordenamiento, pues no solo hace previsibles las consecuencias jurídicas de sus actos sino también materializa la igualdad en la aplicación del derecho7. En ese orden de ideas, la Corte Constitucional ha diferenciado lo que constituye un antecedente jurisprudencial y el precedente en estricto sentido8.

Por una parte, ha aclarado que antecedente es una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio y por tanto, tiene un carácter orientador, lo que no significa que (a) no deba ser tenido en cuenta por el juez al momento de fallar y (b) que lo exima del deber 5 Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009. 6 En la sentencia SU-053 de 2015.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado., la Corte Constitucional precisó que precedente judicial se concibe como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”. 7 MARINON, Luiz Guilherme.

El precedente en la dimensión de la seguridad jurídica. Ius et Praxis, 2012, vol. 18, no 1, p. 249-266. 8 Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-11229-00 Accionante: Yadir Antonio Torres Palacios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad”9.

Por otra parte, ha precisado que puede predicarse la existencia de un precedente, cuando «(i) los hechos relevantes que definen el asunto pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan un caso del pasado; (ii) la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado constituye la pretensión del caso presente; y (iii) la regla jurisprudencial no ha sido cambiada en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación»10.

No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador, por lo que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales11, siempre y cuando cumplan con (i) la carga de transparencia, de hacer referencia al precedente del que se va a apartar, y (ii) la carga de argumentación que les impone el deber de señalar una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, en la que manifiesten las razones por las cuales se apartan de la regla jurisprudencial; elementos con los que, en palabras de la misma Corte, se protege el carácter dinámico del derecho y los principios de autonomía e independencia que caracterizan la labor judicial12. 9 Sentencias T-830 de 2012 y T-714 de 2013.

M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 10 Sentencia T-794 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 11 Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto.

Al respecto ver la Sentencias T- 589 de 2007. 12 Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-11229-00 Accionante: Yadir Antonio Torres Palacios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15

4. CASO CONCRETO En el presente asunto, se resuelve la acción de tutela interpuesta por el señor Yadir Antonio Torres Palacios, actuando a nombre propio, en contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y del Consejo de Estado – Sección Quinta, por la presunta vulneración de derechos fundamentales al debido proceso y a la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político, ocurrida con ocasión de la expedición de las providencias de 13 de julio de 2021 y 27 de octubre de 2021, respectivamente, dictadas dentro del medio de control de nulidad electoral radicado número 76001-23-33-000- 2020-00895-03 y 76001-23-33-000-2020-00835-00 (acumulado).

Previo a resolver, es necesario señalar que el estudio de los fundamentos de la acción de tutela de la referencia se centrará en la sentencia de 27 de octubre de 2021, por ser esta la que le puso fin al proceso. Ahora bien, esta Sala de Subsección considera: 4.1. En el presente caso, se advierte que la pretensión de amparo es de marcada relevancia constitucional, en la medida en que se contrae a establecer de manera central si la parte accionada incurrió en la violación de los derechos fundamentales ya señalados.

Así mismo, no se trata de irregularidades procesales ni de una tutela contra tutela; y se tiene, igualmente, que la interposición del mecanismo se dio en un lapso «razonable y proporcionado», por cuanto la última de las providencias cuestionadas se profirió el 27 de octubre de 2021 y la acción de tutela se presentó el 5 de diciembre de 2021.

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-11229-00 Accionante: Yadir Antonio Torres Palacios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 Sin embargo, en cuanto a la existencia de otro medio de defensa, se encuentra que la parte accionante alega que la decisión acusada se dictó sin motivación, pues existe una falta de congruencia entre lo que se consigna en la sentencia y los argumentos relacionados con la falta de idoneidad de la institución que realizó el concurso para elección del personero del distrito de Santiago de Cali.

Es por ello que esta Sala de Subsección advierte que la controversia aquí planteada encaja dentro de los supuestos que el CPACA consagra para la procedencia del recurso extraordinario de revisión, pues en la misma es posible alegar la transgresión del principio de congruencia, que es precisamente el argumento que fundamenta la solicitud de amparo, con base en la causal de nulidad contenida en el ordinal 5º del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, a saber: «ARTÍCULO 250.

CAUSALES DE REVISIÓN. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: […] 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación». Sobre este punto, si bien no en todos los casos en los cuales el análisis recaiga sobre la congruencia del fallo es improcedente la acción de tutela, en el presente asunto no se acredita la amenaza inminente de los derechos fundamentales de los cuales se pide su protección, ni tampoco se encuentra que el amparo deba concederse en este momento procesal al ser un asunto que data de 2020 y no existe como tal una urgencia que amerite un pronunciamiento de fondo del juez constitucional.

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-11229-00 Accionante: Yadir Antonio Torres Palacios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 Así las cosas, dado que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario que permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos, ese reconocimiento obliga a los asociados a incoar los recursos jurisdiccionales con los que cuenten para conjurar la situación que estimen lesiva de sus derechos.

En ese sentido, es necesario reiterar que la jurisprudencia constitucional13 ha sido clara en precisar que las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de la acción de tutela como vía preferente o instancia judicial adicional de protección. Frente a esto, si bien la Corte Constitucional14 ha señalado que, aun cuando existe otro medio de defensa, la acción de tutela puede proceder de forma excepcional si se acredita un perjuicio irremediable, también ha dispuesto que este debe cumplir los siguientes supuestos: i. Ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente. ii.

Ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad. iii. Porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes. 13 Sentencia T-375 de 2018. Corte Constitucional. 14 Sentencia T-828 de 2014. Corte Constitucional. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-11229-00 Accionante: Yadir Antonio Torres Palacios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 iv.

Porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. De tal modo, al no comprobarse la existencia de un perjuicio irremediable, no resulta procedente un estudio de fondo de la causal específica de procedibilidad de decisión sin motivación cuando la parte accionante no hizo uso de los medios de defensa judicial que son idóneos y efectivos para obtener el amparo de las pretensiones aquí planteadas, por lo que se rechazará por improcedente la tutela en lo relacionado con este punto. 4.2.

Por otro lado, el señor Torres Palacios alega la configuración de un desconocimiento del precedente fijado en el Concepto Sala de Consulta C.E. 00079 de 2006 Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, en el cual se establece que: «4.3. Ubicación de las personas jurídicas que se conformen en virtud del artículo 96 de la Ley 489 de 1998.

Las personas jurídicas que se conformen por la asociación entre entidades estatales y particulares, cuyo objeto sea el cumplimiento de actividades relacionadas con los cometidos y funciones que les asigna la ley son una expresión de la descentralización y hacen parte de las “demás entidades de naturaleza especial creadas o autorizadas por la ley” contempladas en el artículo 38 de la ley 489.

Así lo reconoció, la Corte Constitucional en la sentencia C-230 de 1995, en la cual, expuso: “Las referidas corporaciones y fundaciones de participación mixta han sido reconocidas en nuestro derecho como entidades descentralizadas indirectas, es decir, constituyen modalidades de la descentralización por servicios. Por lo tanto, son entes que poseen una vinculación con el Estado en cuanto participan en el cumplimiento de actividades que constituyen objeto de los cometidos propios de éste, hasta el punto de que aquél al asociarse a ellas les entrega a título de aporte o participación bienes o recursos públicos ( )” ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-11229-00 Accionante: Yadir Antonio Torres Palacios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 En estos términos, al igual que las personas que nacen a la vida jurídica en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 95 de la ley 489 de 1998, las asociaciones de carácter mixto del artículo 96 ibídem, también tienen el carácter de entidades descentralizadas indirectas, según lo previsto en los artículos 38 y 68 de la misma ley.

De acuerdo con el carácter de entidades descentralizadas indirectas que ostentan, la Sala considera que éstas deberán adscribirse a un organismo o ente del sector central, pues la conexidad que debe existir entre el objeto de la misma y las funciones o cometidos de las entidades estatales que en ella participen, exigen un control directo de los organismos del nivel central, para de esta manera garantizar la coherencia de los proyectos que éstas desarrollen con la política del sector al cual pertenezcan.

Al respecto, de los argumentos que fundamentaron la decisión tomada por el Consejo de Estado – Sección Quinta, se encuentra que, para efectos de precisar las reglas para establecer cuando una entidad se especializa en proceso de selección, sí se aplicó jurisprudencia vigente de esta corporación que señala que debe (i) existir en sus estatutos, el certificado de existencia y representación legal y demás documentos de constitución, se contempla como objeto social la realización de concursos de méritos, y (ii) que la experiencia en este tipo de actividades solo tendrá efectos jurídicos si el objeto social así lo habilita, de manera que por sí sola no es indicativo de cumplir el requisito de idoneidad.

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-11229-00 Accionante: Yadir Antonio Torres Palacios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 Sobre ello, se usaron los precedentes fijados en los expedientes radicados números 08001-23-33-000-2020-00139-01 y 08001-23-33- 000-2020-00139-01, estudiados por el Consejo de Estado, indicando lo siguiente: «Ahora bien, en la sentencia del 8 de junio de 201715, esta Sala estableció el criterio según el cual, de acuerdo con la disposición del artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 “que el concejo municipal tiene a su cargo la elección de los personeros incluida la realización del concurso de méritos, pero esta última fase puede efectuarla a través de: i) universidades, ii) instituciones de educación superior ya sean públicas o privadas o iii) entidades especializadas en la selección de personal.

Es decir, la corporación pública está en la capacidad de escoger si realiza el concurso directamente o a través de las entidades antes descritas.” En este pronunciamiento, se hizo la precisión en cuanto a que “una “entidad especializada en procesos de selección de personal” es aquella persona jurídica privada o pública, que tenga dentro de su objeto social la realización, apoyo o gestión a procesos de selección de personal.

(…)” La Sala reiteró la tesis expuesta de manera reciente mediante la sentencia del 6 de mayo de 202116, donde se precisaron las siguientes reglas para establecer cuando una entidad se especializa en procesos de selección: “Definición: De cara a la ausencia de una noción normativa, este tipo de órganos han sido entendidos como aquellas personas jurídicas privadas o públicas que tienen “…dentro de su objeto social la realización, apoyo o gestión a procesos de selección de personal.” Método para la identificación: Se parte del estudio del objeto social consagrado en los estatutos de la sociedad, en sus certificados de existencia y representación legal y, en general, en los documentos que contemplan la creación y constitución de las personas jurídicas que acompañan los procesos de selección de personeros. 15 Exp: 76001-23-33-000-2016-00233-01. 16 Exp: 08001-23-33-000-2020-00139-01.

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-11229-00 Accionante: Yadir Antonio Torres Palacios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 En este punto, huelga a aclarar que la jurisprudencia de la Sala ha precisado que, sin importar la experiencia de estas sociedades, el punto de inflexión para la determinación de su naturaleza se encuentra siempre en su objeto social.

Así, en reciente decisión de 25 de marzo de 2021, esta Judicatura expuso: “La Sala no desconoce que en el expediente obran los elementos de juicio que demuestran que anteriormente la sociedad adelantó procedimientos para la elección de personeros en cuatro municipios del departamento de Norte de Santander. Sin embargo, es criterio de esta Corporación que la experiencia que la firma asesora pueda tener en este tipo de concursos, cuando la actividad no está contemplada en su objeto social, no es suficiente para tener por cumplido el requisito previsto en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 para la selección de personal.

Como lo reiteró la Sala en la ya citada sentencia de marzo cuatro del año en curso, dictada al resolver un caso similar, es claro que “[…] la experiencia por haber adelantado otros concursos de méritos no suple la exigencia legal de la cualificación de especializada que debe predicarse respecto de quien pretende apoyar al cabildo con el desarrollo e implementación del concurso […]”.

De esta manera, la Sección erige una relación inexorable de acuerdo con la cual, la experiencia en actividades de selección de personal solo tendrá efectos jurídicos, cuando se logra demostrar que la entidad que ha asesorado la puesta en marcha del concurso de méritos cuenta con la habilitación para ello de conformidad con las previsiones expresas de su objeto social que, en el caso de las personas jurídicas, determinan su capacidad, al tenor de lo dispuesto en el artículo 99 del Código de Comercio: “La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto.

Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad.”». Asimismo, en cuanto a la idoneidad del Instituto de Prospectiva de la Universidad del Valle, el Consejo de Estado indicó: «Con base en estos elementos, entiende la Sala que el desarrollo del concurso de méritos que culminó con la elección del personero de Cali estuvo a cargo de la Universidad del Valle, precisamente en ejecución del citado acuerdo de voluntades.

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-11229-00 Accionante: Yadir Antonio Torres Palacios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 No se debe perder de vista que el convenio no se celebró con el Instituto de Prospectiva de la Universidad del Valle, por lo que no son de recibo los reparos tendientes a cuestionar su idoneidad, pues resulta ser un aspecto irrelevante de cara al juicio de legalidad que ocupa a la Sala.

El hecho de que la institución de educación superior haya desplegado parte de las actuaciones por conducto de una de sus unidades académicas, como es la Facultad de Ciencias de la Administración, no desvirtúa que haya sido la Universidad del Valle la que llevó a cabo el procedimiento. La asignación de actividades al Instituto de Prospectiva hace parte de las decisiones que desde la perspectiva de la organización interna puede adoptar la entidad educativa, en ejercicio de su autonomía, para cumplir la labor que tenía a cargo en esta materia, y en todo caso la responsabilidad por un eventual incumplimiento del convenio recaerá exclusivamente en las partes que lo suscribieron.

En este orden de ideas, considera la Sala que la evaluación de la idoneidad para el desarrollo de procesos de selección de personal debe hacerse respecto de la Universidad del Valle como persona jurídica que asumió la realización del concurso. Lo anterior desvirtúa los reparos de los apelantes en punto a cuestionar la idoneidad del Instituto de Prospectiva, comoquiera que el juicio de legalidad respecto de la contratación para la gestión de la convocatoria debe efectuarse frente a la institución con la que se haya pactado el apoyo del proceso de selección, al margen del organismo de la estructura interna con la que se haya materializado el concurso».

Así las cosas, se advierte que las conclusiones a las que llegó la parte accionada para resolver el caso no obedecieron a un capricho o arbitrariedad, sino que se basaron en las normas jurídicas aplicables al asunto y a lo que la jurisprudencia ha señalado para el tema, por lo que no se encuentra que se haya incurrido en un desconocimiento del precedente, ni en vulneración alguna de los derechos fundamentales de la parte accionante.

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-11229-00 Accionante: Yadir Antonio Torres Palacios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 Es menester recordar que los procedimientos adelantados no pueden ser revividos a través de la tutela, de manera que se convierta la sede constitucional en una instancia no consagrada por el ordenamiento jurídico para estudiar los argumentos del juez natural, dictaminados en razón a lo probado dentro de ese proceso y bajo unas consideraciones y análisis que le sirvieron de soporte.

En este orden de ideas, al no encontrar que las consideraciones a las cuales arribó el juez ordinario quebranten los derechos fundamentales de la parte accionante, esta Sala de Subsección en lo relacionado con el desconocimiento del precedente negará el amparo solicitado mediante la acción de tutela presentada por el señor Yadir Antonio Torres Palacios, actuando a nombre propio, en contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y del Consejo de Estado – Sección Quinta.

En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO.- RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor Yadir Antonio Torres Palacios, actuando a nombre propio, en contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y del Consejo de Estado – Sección Quinta, en lo relacionado con la decisión sin motivación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.- NIÉGASE el amparo solicitado mediante la acción de tutela presentada por el señor Yadir Antonio Torres Palacios, actuando ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-11229-00 Accionante: Yadir Antonio Torres Palacios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 a nombre propio, en contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y del Consejo de Estado – Sección Quinta, frente al desconocimiento del precedente alegado, siguiendo lo dispuesto en la parte considerativa.

TERCERO. - LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. CUARTO.- De no ser impugnada la decisión, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. QUINTO.- REGÍSTRASE la providencia en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE