CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia Radicación: 11001 33 35 017 2018 00007 01 (5034-2022) Demandante: Diana Marcela González Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur, e. s. e. Tema: Rechaza de plano el recurso AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________ Decide el despacho sobre la admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de la jurisprudencia referenciado. 1.

Antecedentes 1. Trámite procesal 1. La demanda La señora Diana Marcela González, por conducto de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló demanda en orden a que se declarara la nulidad del Oficio OJU-E-1360-2017 del 18 de julio de 2017, suscrito por la jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur, e. s. e. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó, entre otras, i) declarar que entre ella y el antiguo Hospital de Meissen II, e. s. e., existió una relación laboral de derecho público, desde el 1.º de abril de 2014 hasta el 31 de julio de 2016; ii) ordenar el reconocimiento y pago de las diferencias salariales entre lo que ella devengó y lo que percibía un servidor público que desempeñaba funciones de auxiliar de enfermería, así como los demás emolumentos a los que tiene derecho. 2.

Sentencia de primera instancia La mencionada demanda le correspondió por reparto al Juzgado Diecisiete Administrativo de Bogotá, D. C., el cual, a través de la Sentencia n.º 17 del 10 de marzo de 2020, declaró la nulidad del acto administrativo enjuiciado y la existencia de una relación laboral entre la señora Diana Marcela González y el Hospital Meissen II Nivel e. s. e., (hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur, e. s. e.), y ordenó pagar en su favor el equivalente a las prestaciones sociales ordinarias que percibían los empleados públicos de dicho centro hospitalario en el cargo de auxiliar de enfermería. Así mismo, dispuso la devolución de los dineros que la contratista haya cancelado en razón de cuota parte legal que la entidad no trasladó al correspondiente fondo de pensiones. 3.

Sentencia de segunda instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, a través de sentencia del 16 de junio de 2022, desató el recurso de apelación interpuesto por las partes y revocó el fallo referido en el numeral anterior, toda vez que no encontró demostrada la existencia de una relación laboral, en especial, porque no se acreditó el elemento de la subordinación. 2.

Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia Inconforme con lo anterior, la señora Diana Marcela González interpuso recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, bajo el argumento de que el fallo de segunda instancia contrarió y/o desconoció la Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, expedida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el expediente 05001 23 33 000 2013 01143 01 (1317-2016). 2.

Consideraciones 2.2. Generalidades del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia está previsto en los artículos 256 al 268 del cpaca, y tiene como fin asegurar la unidad de la interpretación y la aplicación uniforme del derecho por parte de los jueces, así como garantizar los derechos de las partes y los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida.

A su turno, el artículo 258 ibidem señala que la procedencia del aludido recurso depende de que «la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado»; sin que haya lugar al mencionado medio de impugnación por una circunstancia diferente a la señalada en la norma en cita. Ahora bien, el artículo 262 ejusdem establece que el escrito del recurso de unificación de jurisprudencia debe contener i) la designación de las partes; ii) la indicación de la providencia impugnada; iii) la relación concreta de los hechos en litigio; y iv) la indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento.

Con relación a la última exigencia, esta Subsección ha indicado que «no basta con la indicación precisa de la providencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada pues, como se anotó, el artículo 262 del cpaca exige que, además, se aduzcan “[…] las razones que le sirven de fundamento […]”, requisito que supone para la parte recurrente realizar un ejercicio de comparación entre la ratio decidendi que utilizaron, de un lado, la sentencia de unificación y, de otro, la sentencia impugnada en sede extraordinaria».[1] En otras palabras, es necesario que el recurrente haga un esfuerzo argumentativo en el que demuestre la existencia de unidad temática entre la providencia impugnada y la sentencia de unificación cuyo desconocimiento se invoca, con el cual se pueda desvirtuar la naturaleza de cosa juzgada que cobija a las sentencias ejecutoriadas, so pena de que no sea factible la admisión del recurso extraordinario de la referencia. Además, el recurso extraordinario de unificación de la jurisprudencia no puede entenderse como una tercera instancia, a través del cual las partes discutan sus inconformidades respecto del análisis probatorio, la manera en la que se interpretaron y/o aplicaron las normas y el precedente al caso concreto, y las decisiones que se adoptaron en el proceso ordinario, ya que, debido a su carácter excepcional, obliga al magistrado ponente a analizar con rigor los presupuestos de admisibilidad, en especial, el referente a que la sentencia de unificación y la justificación razonada de su presunta contrariedad guarden estrecha relación. Por último, el artículo 265 del cpaca, modificado por el artículo 74 de la Ley 2080 de 2021, dispone que el recurso bajo estudio se deberá rechazará i) cuando fuere improcedente, pese a haberse concedido; ii) cuando no se fundamente directamente en una sentencia de unificación jurisprudencial; y/o iii) cuando sea evidente que la providencia invocada no sea aplicable al caso concreto.

Sin embargo, respecto de las últimas dos causales invocadas, habrá lugar a condenar en costas. 2.3. El caso concreto. Análisis del despacho En el asunto bajo examen, la señora Diana Marcela González, por conducto de su apoderado, interpuso recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia contra el fallo de segunda instancia proferido el 16 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, con fundamento en que desconoció y/o contrarió la Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, emitida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, bajo el radicado 05001 23 33 000 2013 01143 01 (1317-2016), en la cual se fijaron las siguientes reglas jurisprudenciales sobre las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que, frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. A su turno, y como sustento del medio impugnatorio, la parte recurrente argumentó lo siguiente: i) No está de acuerdo con la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al negar las pretensiones de la demanda que formuló la señora Diana Marcela González, puesto que, de las pruebas allegadas al plenario y, en especial, de los testimonios rendidos por sus compañeros de trabajo, sí se demostró la existencia de la subordinación durante los 2 años en los que duró la ejecución de los contratos de prestación de servicios, a través de los cuáles «la entidad disfra[zó] una verdadera relación laboral»,[2] comoquiera que trabajó de forma permanente en el hospital accionado. ii) De igual modo, se comprobó el elemento de la prestación personal del servicio, por lo que la carga de la prueba se invirtió hacia la demandada, pues era a esta última la que debía acreditar que no existió la subordinación, tal como lo prevé el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. iii) Es claro que la señora González estaba supeditada al cumplimiento de las directrices impartidas por el Hospital Meissen II Nivel e. s. e. (hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur e. s. e.), ya que rindió cuentas sobre las labores ejecutadas a sus superiores jerárquicos y cumplió un horario.

En otras palabras, «el desempeño de las actividades que desarrolló […], no fue de manera autónoma e independiente como lo refirió la entidad accionada y lo creyó erróneamente el Tribunal».[3] iv) Pidió tener en cuenta la postura de la magistrada Amparo Oviedo Pinto en el salvamento parcial de voto que presentó en el proceso «2018-156»,[4] en el sentido de liquidar las condenas con el salario y demás emolumentos como se hace con un trabajador de planta que desempeña las mismas funciones que el actor. v) De igual modo, solicitó acoger lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-129 de 2021, sobre cómo se deben valorar los testimonios. vi) Por último, la parte actora concluyó lo siguiente:[5] • El tribunal debió acceder al principio de oficiosidad para establecer el carácter asistencial en las labores que llevó a cabo la demandante, ya que podía «constatar si ese cargo pertenecía al personal de planta, hacer la búsqueda de los elementos que le permitan comprender a cabalidad cual es la situación a la que se somete a su conocimiento para tomar una decisión de fondo». • El ad quem no valoró en toda su dimensión y conjuntamente las pruebas aportadas al proceso.

De acuerdo con lo expuesto, y teniendo en cuenta el contexto fáctico y jurisprudencial descrito, para el despacho es forzoso concluir que el sustento ofrecido por la accionante sobre el recurso extraordinario de unificación, más que demostrar el apartamiento de las reglas jurisprudenciales unificadas a través de la Sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, está encaminado a exponer sus diferencias sobre la manera en la que el ad quem analizó las pruebas allegadas al plenario.

En otras palabras, es claro que la verdadera intención de la recurrente es manifestar su inconformidad frente al fallo del 16 de junio de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, como si se tratara de una tercera instancia, en aras de que el Consejo de Estado valore nuevamente las pruebas decretadas y practicadas en el transcurso del litigio de la referencia, lo cual desconoce la naturaleza excepcional del recuso extraordinario de unificación de jurisprudencia. En consecuencia, no hay lugar a dar trámite al presente asunto, por lo que, en virtud del artículo 265 del cpaca, se rechazará[6] el recurso de la referencia incoado por la señora Diana Marcela González y se ordenará la devolución del expediente al tribunal de origen.

No obstante, no se condenará en costas a la parte recurrente, con base en el numeral 8.º del artículo 365 del Código General del Proceso, toda vez que no están causadas ni comprobadas, ya que la entidad no realizó actuación alguna en el trámite del presente medio de impugnación. Por lo expuesto, el despacho Resuelve: Primero. Rechazar el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia presentado por la señora Diana Marcela González contra la sentencia del 16 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. Segundo. Ejecutoriado este proveído, por Secretaría devolver el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Firmado electrónicamente DLAR constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el magistrado conductor del proceso en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 12 de noviembre de 2020, radicado: 11001 03 25 000 2020 00315 00 (0585-2020). [2] Página 15 del recurso extraordinario de unificación. [3] Página 18 ibidem. [4] Página 19 ibidem. [5] Página 23 ibidem. [6] Al respecto, vale la pena precisar que esta Subsección ha decidido de la misma manera otros asuntos que guardan similitud fáctica y jurídica con el caso sub lite, en los cuáles se han tenido en cuenta los mismos términos aquí esbozados.

Para tal fin, consultar, entre otros, el auto del 31 de enero de 2023, proferido dentro del expediente 11001 33 42 052 2019 00504 01 (6652-2022), con ponencia del magistrado William Hernández Gómez. ----------------------- Radicación: 11001 33 35 017 2018 00007 01 (5034-2022) Demandante: Diana Marcela González