25000232400020120083402 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO AMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil veintidós (2022) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 25000 23 24 000 2012 00834 02 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACTORA: ILVA RESTREPO ARIAS TESIS: SE REVOCA LA SENTENCIA APELADA Y, EN SU LUGAR, SE DISPONE DECLARAR PROBADA DE OFICIO LA EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA, POR INDEBIDA INDIVIDUALIZACION DE LAS PRETENSIONES, YA QUE NO SE DEMANDÓ EL ACTO PRINCIPAL DEFINITIVO.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 29 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Transitoria 1, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1 En adelante el Tribunal. 2 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2012 00834 02 Actora: ILVA RESTREPO ARIAS Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co I.

ANTECEDENTES I.1.- La señora ILVA RESTREPO ARIAS, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del CCA, mediante apoderada, presentó demanda contra la NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 2, en la que formuló las siguientes pretensiones: “[…] PRIMERA: Que se declare la nulidad del Auto de la Contraloría General de la República No. 001342 de 9 de diciembre de 2011, por el cual se resolvió el recurso de apelación, confirmando el fallo con responsabilidad fiscal No. 00019 de 2 de agosto de 2011 emitido dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 01705.

SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior y en concordancia con lo señalado en el artículo 59 de la Ley 610, se declare que ILVA RESTREPO ARIAS no es responsable fiscal por los hechos que dieron lugar al auto objeto de la pretensión primera. TERCERA: Que se declare que la CGR debe a ILVA RESTREPO ARIAS, a título de restablecimiento del derecho, la suma de CIENTO CUARENTA Y TRES MILLONES CIENTO SETENTA MIL PESOS ($143.170.000) o lo que se pruebe en el proceso.

Lo anterior, como indemnización por los daños, perjuicios materiales y morales, más las actualizaciones, intereses, agencias en derecho, costas y similares, según se discrimina a continuación: a) La suma de VEINTISEIS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($26’500.000), correspondientes al valor del contrato celebrado por ILVA RESTREPO ARIAS con DELOITTE ASESORES Y CONSULTORES LTD y que no fueron devengados por ILVA RESTREPO ARIAS, como consecuencia de la terminación anticipada del contrato, derivada de la sanción impuesta por la CGR. 2 En adelante la Contraloría. 3 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2012 00834 02 Actora: ILVA RESTREPO ARIAS Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co b) La suma de SESENTA MILLONES DE PESOS ($60’000.000), correspondientes a una asignación mensual de DIEZ MILLONES DE PESOS ($10’000.000), ILVA RESTREPO ARIAS hubiese devengado en un cargo que se ajuste a su perfil y trayectoria profesional y que le fue imposible ocupar, en virtud de la sanción impuesta por la CGR durante el período comprendido entre el 16 de diciembre de 201, fecha de notificación del auto mediante el cual se le declaró como responsable fiscal y el 20 de junio de 2012 (sic), fecha en la que se notificó el auto por medio del cual se ordenó su retiro del boletín de responsables fiscales. c) La suma equivalente a CIEN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, que para la fecha de presentación de la demanda equivalen a CINCUENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS SETENTA MIL PESOS ($56’670.000), o lo que se demuestre en el proceso, como reparación de los perjuicios morales padecidos por ILVA RESTREPO ARIAS como consecuencia de los actos cuya nulidad se solicita. d) La diferencia entre el valor de i) los intereses comerciales y ii) los rendimientos que efectivamente hayan producido los dineros retenidos como consecuencia de las medidas cautelares decretadas mediante autos No. 0020 de 7 de febrero de 2011 y No. 0524 de 9 de junio de 2011, causados hasta el 20 de junio de 2012, período durante el cual ILVA RESTREPO ARIAS no pudo disponer de eso dineros, es decir, desde la fecha misma del embargo hasta la fecha en que se ordenó su levantamiento. e) Las agencias en derecho, costas y similares, de conformidad con los que se pruebe en el proceso.

CUARTA: Que como consecuencia de lo anteriormente solicitado, se condene la CGR a pagar a ILVA RESTREPO ARIAS las sumas exigidas dentro de los treinta (30) días siguientes a que se profiera la sentencia que decida sobre la nulidad de los actos que son la presente acción se demandan. QUINTA: Que se ordene a la CGR a rectificar, en los mismos términos en que se hubiese producido cualquier publicación física o electrónica, que ILVA RESTREPO ARIAS no es responsable fiscal y que el acto administrativo mediante al cual fue declarada su responsabilidad fue declarado nulo por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo […]”. 4 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2012 00834 02 Actora: ILVA RESTREPO ARIAS Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co I.2.- Como hechos relevantes de la demanda, la Sala destaca los siguientes: La señora ILVA RESTREPO ARIAS ocupó el cargo de Secretaria General de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil3, entre el 2 de mayo de 2005 y 26 de agosto de 2007.

En el año 2005, el Gobierno Nacional inició un concurso arquitectónico en el que se premiaría un anteproyecto de espacialidad, imagen y lineamientos paisajísticos para el diseño del Aeropuerto Internacional El Dorado de la ciudad de Bogotá. De acuerdo con el artículo 9 del Decreto 2326 de 19954, para la realización de este tipo de concursos por parte de una entidad pública se requiere la contratación de un organismo asesor, razón por la que fue designada para tal fin, la Sociedad Colombiana de Arquitectos5 y, conforme a lo establecido en el numeral 3 del artículo 4 del mismo Decreto, se acordó que su remuneración económica sería acordada 3 En adelante AEROCIVIL. 4 "Por el cual se reglamenta la Ley 80 de 1993 en cuanto a los Concursos para la selección de consultores de diseño, planos, anteproyectos y proyectos arquitectónicos, se hace una adición al Decreto 1584 de 1994 y se dictan otras disposiciones". 5 En adelante SCA. 5 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2012 00834 02 Actora: ILVA RESTREPO ARIAS Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co según el Reglamento de Honorarios expedido por la mentada sociedad o en las normas vigentes que regulaban el asunto.

Así, en cumplimiento del reglamento y en oferta recibida por la AEROCIVIL el 23 de mayo de 2005, se señaló que el valor de la asesoría para la realización del concurso público sería de MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES SETENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS SETENTA PESOS ($1’956.074.670). Como la anterior suma de dinero sobrepasaba el presupuesto destinado por la AEROCIVIL para la ejecución de la obra, la demandante, en cumplimiento de sus funciones de Secretaria General, inició un proceso de negociación con la SCA, el cual culminó el 15 de junio de 2005 con la presentación de una oferta definitiva por el valor de SETECIENTOS OCHO MILLONES DE PESOS ($708’000.000), sin IVA; lo que condujo a la suscripción del contrato de consultoría 5000356OJ, cuyo objeto consistió en la realización del concurso de anteproyectos arquitectónicos de volúmenes y fachadas del Aeropuerto Internacional El Dorado de Bogotá. 6 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2012 00834 02 Actora: ILVA RESTREPO ARIAS Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Para efectos de calcular sus honorarios definitivos, la SCA presentó una propuesta en la que los discriminó de la siguiente manera: i) DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES DE PESOS ($283’000.000) correspondientes a costos y gastos del contrato. ii) CUATROCIENTOS VEINTICINCO MILLONES DE PESOS ($425’000.000) por concepto de aplicación de un factor multiplicador de 1.5 al primer concepto.

A juicio de la parte actora, el anterior factor multiplicador obedeció a la aplicación del ítem “Trabajos varios” del Reglamento de Honorarios para los Trabajos de Arquitectura: “[…] Documento que aunque había sido aprobado por el Decreto 2090 de 1989, para el momento de la suscripción del contrato 5000356OJ (1 de septiembre de 2005) no tenía valor distinto al de un reglamento privado del organismo gremial, en virtud de la pérdida de vigencia del mencionado Decreto […].

Al respecto, debe tenerse en cuenta que nada impide usar este o cualquier otro método para definir un precio y, desde el punto de vista de la entidad pública, lo importante es que ese precio esté dentro de las condiciones del mercado relevante. En este caso y para este mercado en particular (el de la prestación de servicios de organización y diseño de los aspectos técnicos del concurso de arquitectura y coordinación entre la entidad estatal promotora y el jurado calificador, y entre estos con los proponentes), el valor que por reglamento estaba autorizado a cobrar el organismo asesor –la 7 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2012 00834 02 Actora: ILVA RESTREPO ARIAS Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co SCA-, de acuerdo con el Decreto (vigente) 2326 de 1995 era casi TRES VECES SUPERIOR al valor que efectivamente logró la AEROCIVIL en este contrato, obteniendo en efecto un considerable ahorro sobre el precio de mercado para el erario público […]”.

Mediante informe 003-07 de marzo de 2007, la Contraloría incluyó un hallazgo con posibles alcances disciplinarios y fiscales, por la celebración del contrato de consultoría 5000356OJ, consistente en la aplicación, por error, del Decreto 2090 de 1989 y, particularmente, en el uso del factor multiplicador 1.5 sobre los costos y gastos directos de la SCA, como mecanismo para la determinación de sus honorarios.

Conforme al anterior informe, por una parte, la Procuraduría General de la Nación inició indagación preliminar contra la señora ILVA RESTREPO ARIAS, que culminó con la expedición del auto 162- 158584-07 de 28 de febrero de 2008, por medio del cual se ordenó el archivo de las diligencias, toda vez que para efectos de calcular los costos del contrato, se usó un factor multiplicador más bajo que el establecido en el Decreto 2090 de 1989, con lo que el valor del contrato resultó más económico para los intereses de la AEROCIVIL y por lo tanto, no hubo detrimento patrimonial para la misma. 8 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2012 00834 02 Actora: ILVA RESTREPO ARIAS Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Por otra parte, la Contraloría dio inicio al proceso de responsabilidad fiscal 1705 y, a través de auto 0607 de 31 de agosto de 2010, imputó responsabilidad a la Secretaria General de la AEROCIVIL, en el grado de culpa grave, basada en la supuesta violación del Decreto 2090 de 1989.

Mediante autos 0020 de 7 de febrero de 2011 y 0524 de 9 de junio de 2011, se decretaron medidas cautelares de embargo sobre el salario, prestaciones sociales y cuentas bancarias de las que era titular la señora ILVA RESTREPO ARIAS. A través de fallo fiscal 00019 de 2 de agosto de 2011, la Contraloría condenó, solidariamente, a la señora ILVA RESTREPO ARIAS y a la SCA, en cuantía de QUINIENTOS VEINTIDÓS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS CON CUARENTA Y OCHO CENTAVOS ($522’473.996,48).

Contra la anterior decisión, la apoderada de la actora interpuso recurso de reposición y, en subsidio de apelación, los cuales fueron resueltos de forma desfavorable, por medio de auto 01036 de 1º de 9 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2012 00834 02 Actora: ILVA RESTREPO ARIAS Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co noviembre de 2011 y fallo fiscal de segunda instancia 001342 de 9 de diciembre de 2011, respectivamente.

Como consecuencia del fallo fiscal, la señora ILVA RESTREPO ARIAS fue reportada en el Boletín de Responsables Fiscales de la Contraloría, lo que le impidió ocupar cargos públicos o celebrar contratos con entidades públicas y privadas y se vio forzada a terminar un contrato de consultoría celebrado con la sociedad DELOITTE ASESORES Y CONSULTORES.

En virtud de que el 11 de mayo de 2012, la SCA pagó a la Contraloría la suma de QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS NUEVE MIL DOSCIENTOS TRES PESOS CON SETENTA Y SIETE CENTAVOS ($547.209.203,77), mediante auto 80 de 11 de mayo de 2011, notificado el 20 de junio de la misma anualidad, la actora fue retirada del Boletín de Responsables Fiscales y le fueron desembargadas sus cuentas.

I.3.- Fundamentos de derecho 10 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2012 00834 02 Actora: ILVA RESTREPO ARIAS Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co En apoyo de sus pretensiones, la actora adujo que los actos acusados vulneraron los artículos 29 de la Constitución Política y 2º, 4º, 5º, 6º, 22, 23, 26, 53 y 54 de la Ley 610 de 15 de agosto de 20006, de la siguiente manera: A. “Violación al derecho al debido proceso y al principio de legalidad” Sostuvo que de conformidad con lo señalado en el artículo 29 constitucional, un presupuesto básico para el juzgamiento de cualquier conducta en sede judicial o administrativa es la existencia de la norma respecto de la cual el servidor público o juez habrá de evaluar la conducta del particular y, en el caso en cuestión, la Contraloría aplicó una norma derogada para adoptar las decisiones acusadas.

B. “Violación al debido proceso por aplicación de normas derogadas” Señaló, una vez más, que los fallos por medio de los cuales se condenó fiscalmente a la demandante se basaron en una norma expresamente derogada, pues en dichas decisiones se le reprochó la 6 “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”. 11 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2012 00834 02 Actora: ILVA RESTREPO ARIAS Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co violación a lo dispuesto en el Decreto 2090 de 1989, el cual se encuentra derogado desde la expedición de la Ley 80 de 28 de octubre de 19937.

En esa línea, informó que el citado Decreto 2090 de 1989 fue expedido al amparo de lo señalado por el artículo 39 del Decreto 222 de 2 de febrero de 19838, el cual facultaba al Gobierno Nacional para aprobar las tarifas acordadas por las agremiaciones profesionales que actuaran como organismos consultores del Estado, entre las cuales se encontraba la Sociedad Colombiana de Arquitectos, pero, que una vez expedida la Ley 80 y derogado de manera expresa el Decreto 222, el referido Decreto 2090 de 1989 dejó de ser parte del ordenamiento jurídico.

C. “Violación del debido proceso por adopción de decisiones sin fundamento legal o reglamentario” Adujo que la Contraloría definió que la actora causó un detrimento patrimonial al Estado por la suma de CUATROCIENTOS VEINTICINCO MILLONES DE PESOS ($425’000.000), es decir, por el mismo valor 7 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”. 8 “Por el cual se expiden normas sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones”. 12 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2012 00834 02 Actora: ILVA RESTREPO ARIAS Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co que resultó de aplicar el factor multiplicador de 1.5 a los costos directos estimados por la SCA en su propuesta final.

Lo que implica que, en criterio del ente fiscal, la AEROCIVIL estaba obligada a pagar a la SCA únicamente el valor equivalente a los costos y gastos directos estimados para el concurso arquitectónico, esto es, DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES ($283’000.000), sin embargo, a lo largo del proceso, no se hizo uso de una razón legal o reglamentaria que apoyara esa conclusión. D. “Violación del debido proceso por no considerar un medio probatorio que hubiese sido determinante en el sentido del fallo” Expresó que la Contraloría, sin justificación, se abstuvo de valorar como prueba la “Propuesta de asesoría para la realización del concurso público de anteproyecto arquitectónico para el diseño del aeropuerto internacional El Dorado, Bogotá D.C”, dirigida a la señora ILVA RESTREPO ARIAS y radicada en la AEROCIVIL el 23 de mayo de 2005, a pesar de que su revisión se tornaba imprescindible para corroborar la certeza de los hechos que soportaban la defensa de la Secretaria General de la AEROCIVIL. 13 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2012 00834 02 Actora: ILVA RESTREPO ARIAS Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co E. “Violación de los artículos 5 y 6 de la Ley 610 de 2000” Aseveró que la Contraloría condenó fiscalmente a la actora sin que concurrieran los elementos necesarios para la configuración de la responsabilidad fiscal y del daño patrimonial al Estado.

F. “Inexistencia de conducta gravemente culposa” Indicó que para la Contraloría la violación del Decreto 2090 de 1989 habría constituido culpa grave en la actuación de la señora ILVA RESTREPO ARIAS, pero ese cuerpo normativo había sido derogado 12 años antes de los hechos que dieron origen al proceso de responsabilidad fiscal, razón por la que se evidencia que la conducta desplegada por la demandante se ajustó a derecho.

G. “Inexistencia de daño” Alegó inexistencia de daño, por cuanto en el proceso fiscal que dio origen a los actos demandados no existió prueba del supuesto detrimento económico al Estado y, por el contrario, resultó evidente que la AEROCIVIL, por la negociación lograda con la SCA, pagó, como 14 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2012 00834 02 Actora: ILVA RESTREPO ARIAS Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co honorarios del contrato de consultoría, menos de lo que le hubiera correspondido con la aplicación del Decreto 2326 de 1995, es decir, lo señalado en la primera propuesta.

I.4.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Contraloría General de la República, por intermedio de apoderado judicial contestó la demanda 9, y para oponerse a la prosperidad de las pretensiones, después de realizar un recuento de los hechos y concepto de la violación de las normas señaladas en la demanda, adujo, en esencia, lo siguiente: En lo relacionado con el proceso 1705, afirmó que el fallo con responsabilidad fiscal no se produjo con fundamento en el Decreto 2090 de 1989, sino en que se pudo determinar que dentro del contrato de consultoría 5000356OJ se pagó un 150% por concepto de honorarios injustificados cuando se aplicó el factor multiplicador contenido en dicho reglamento sin que resultara procedente, debido a que dicho calculo recayó sobre factores calculables de los que se 9 Folios 442-471 del C. 1. 15 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2012 00834 02 Actora: ILVA RESTREPO ARIAS Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co conocía su cantidad y duración, tales como el tiempo, trabajo y personal implicado en las labores a ejecutar.

Para corroborar lo dicho, citó, in extenso, las decisiones proferidas por la Contraloría en las que se aclaró el punto y, finalmente, presentó la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda. Al respecto, señaló que la demanda incumplió con el requisito establecido en el numeral 4 del artículo 138 del CCA10, por cuanto la actora dirigió sus pretensiones, únicamente, contra el fallo fiscal 001342 de 9 de diciembre de 2011, cuando también debió atacar la legalidad del acto administrativo definitivo, esto es, el fallo fiscal 00019 de 2 de agosto de 2011 y del auto 01036 de 1º de noviembre de 2011, por medio del cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión. II-.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 10 “[…] Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, sólo procede demandar la última decisión […]”. 16 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2012 00834 02 Actora: ILVA RESTREPO ARIAS Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Transitoria, mediante sentencia de 29 de octubre de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: En lo referente a la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, sostuvo que si bien la parte actora solicitó, solamente, la nulidad del acto principal y el que desató el recurso de apelación interpuesto en su contra, sin incluir el auto mediante el cual se resolvió el de reposición, acceder a declararla probada constituía un exceso de rigor manifiesto, “[…] en tanto la judicatura debió controlar desde la admisión de la demanda el eventual defecto procesal, que al no hacerlo generó una circunstancia de confianza legítima en el demandante de que su caso sería decidido con un pronunciamiento de fondo […]”.

Razón por la que negó su procedencia y tuvo como actos administrativos demandados al fallo fiscal 00019 de 2 de agosto de 2011, auto 01036 de 1 de noviembre de 2011, por el que se resolvió el recurso de reposición interpuesto en su contra y el fallo fiscal de segunda instancia 001342 de 9 de diciembre de 2011. 17 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2012 00834 02 Actora: ILVA RESTREPO ARIAS Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Aclarado lo precedente, en lo relacionado con el fondo del asunto, anotó que, tal como se señaló en la demanda, el Decreto 2090 de 1989 fue de obligatorio cumplimiento hasta que la Ley 80 derogó expresamente el Decreto, que le sirvió de fundamento, y pasó a ser un lineamiento, referencia o guía para determinar la tarifa de honorarios para los trabajos de arquitectura.

Así las cosas, puso de presente, como lo había sostenido la Contraloría en el fallo con responsabilidad fiscal, que en todo caso, de haberse aplicado las tarifas previstas en el Decreto 2090 de 1989, -factor multiplicador de 2.5 a 3.5-, la AEROCIVIL debía pagar una suma de MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES SETENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS SETENTA PESOS ($1’956.074.670) y no el valor de SETECIENTOS OCHO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTICUATRO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA PESOS ($708.824.250), que fue el pactado en el contrato, de lo que se hace evidente que el acuerdo resultó beneficioso para la entidad pública.

Aunado a lo anterior, explicó que dentro del plenario obra como prueba la propuesta que la SCA presentó a la AEROCIVIL y en la que 18 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2012 00834 02 Actora: ILVA RESTREPO ARIAS Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co no se mencionó al Decreto 2090 de 1989 como regla de remuneración, lo que confirmaría que dicha norma se utilizó, simplemente, como un parámetro para aplicar un sistema multiplicador que correspondió al 1.5% sobre el valor total de los costos del contrato.

Indicó que el ordenamiento jurídico colombiano reconoce el papel central de la autonomía de la voluntad en la contratación estatal, la cual, en esta materia, solo se encuentra limitada por el beneficio del interés general. Destacó que, en el caso bajo estudio, era plausible para las partes del contrato de consultoría establecer la manera en que se realizaría la remuneración y que ellas no acogieron el sistema de honorarios previsto en el Decreto 2090 de 1989, sino reglas de la experiencia en celebración de contratos estatales que, en definitiva, significaron un ahorro y no un exceso fiscal.

Indicó que, de pretender validar los argumentos de la Contraloría, si bien el sistema multiplicador del Decreto 2090 de 1989 se aplicaba sobre el costo directo de los salarios, no se puede perder de vista 19 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2012 00834 02 Actora: ILVA RESTREPO ARIAS Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co que este también debe cubrir los salarios y prestaciones sociales del personal dedicado al proyecto, los costos de la organización propia del arquitecto y la utilidad del arquitecto o la firma.

Que, en consecuencia, la SCA discriminó los factores reseñados que debieron establecerse en la remuneración final de costos directos de honorarios, de tal manera que al aplicar el factor multiplicador a toda la propuesta, ésta no sería inválida, pues ello implicaría llevar a punto de pérdida y al fracaso el contrato estatal. Señaló que el Decreto 2090 de 1989 no fue un parámetro de remisión estipulado en el contrato estatal para fijar los honorarios o valor del contrato.

Concluyó que en el fallo con responsabilidad fiscal se impuso como obligatorio el cumplimiento de lo preceptuado por el Decreto 2090 de 1989, el cual ya no se encontraba vigente para el momento de la celebración del contrato, por lo que se hace evidente que existió una violación al debido proceso a la señora ILVA RESTREPO ARIAS. 20 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2012 00834 02 Actora: ILVA RESTREPO ARIAS Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, en lo atinente a las pretensiones de restablecimiento del derecho, sostuvo: i) Que como el valor de la condena fiscal fue pagado por la SCA, no ordenaba el reintegro a la demandante. ii) Negó los perjuicios morales solicitados, toda vez que no se allegaron pruebas para su acreditación. iii) A título de lucro cesante, condenó a la Contraloría a pagar a favor de la demandante la suma de dinero correspondiente al valor pactado en el contrato de prestación de servicios que celebró con la sociedad DELOITTE ASESORES Y CONSULTORES Ltda, esto es, VEINTISÉIS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($26’500.000). iv) En lo que respecta a la pretensión del pago de SESENTA MILLONES DE PESOS ($60’000.000), por lo que hubiese devengado la señora RESTREPO ARIAS en un cargo que se ajustara a su perfil y trayectoria, en el tiempo en que estuvo reportada en el boletín de responsables fiscales, la negó porque no se allegaron pruebas que demostraran dicha afirmación. 21 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2012 00834 02 Actora: ILVA RESTREPO ARIAS Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co v) Acerca de la pretensión del pago de la diferencia entre el valor de los intereses comerciales y los rendimientos que hayan producido los dineros retenidos como consecuencia de las medidas cautelares, condenó a la demandada por dicho aspecto, respecto de los montos atinentes a los saldos que se encontraban depositados en cada una de las cuentas de ahorro de las que era titular la señora ILVA RESTREPO ARIAS.

Por último, no condenó en costas debido a que no se evidenció actuación temeraria de ninguna de las partes, como lo preceptúa el artículo 55 de la Ley 446 de 7 de julio de 199811. III-. RECURSOS DE APELACIÓN III.1-. CONTRALORÍA 11 “Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia”. 22 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2012 00834 02 Actora: ILVA RESTREPO ARIAS Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co La apoderada de la entidad demandada presentó recurso de apelación, en el que solicitó REVOCAR la sentencia. Para ello planteó los siguientes reproches: Adujo que dentro del proceso de responsabilidad fiscal 1705 se demostró la existencia de un detrimento patrimonial al Estado, consistente en que en el contrato de consultoría 5000356OJ de 2005 se establecieron honorarios superiores en un 150% al valor de los costos directos del concurso de anteproyectos para volúmenes y fachadas del Aeropuerto Internacional El Dorado de la ciudad de Bogotá. Lo anterior, por cuanto se pagó un 150% adicional por concepto de honorarios injustificados, cuando se aplicó el denominado “factor multiplicador”, de que trata el Decreto 2090 de 1989, sobre ítems de los cuales se conocía claramente su cantidad o duración (tiempo, trabajo, personal implicado en las labores a ejecutar, etc.), a pesar de que dicha fórmula se puede aplicar únicamente cuando tales factores no se puedan calcular. 23 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2012 00834 02 Actora: ILVA RESTREPO ARIAS Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Afirmó que la SCA fue determinante en la realización del daño, porque en su condición de órgano asesor y, principalmente, por ser la única entidad capacitada para adelantar aquel tipo de concurso arquitectónicos, se encargó de “[…] dictar, interpretar y derogar a su libre albedrío por vía de reglamento, las normas que cobijan la profesión de la arquitectura, para generar en su favor un honorario desproporcionado, yendo en contravía de su deber de colaborar con la Administración en el logro de los fines de la contratación estatal y de la función social que les impone el artículo 3° de la Ley 80 de 1993 […]”.

Indicó que el principio de la “autonomía negocial”, en el caso en cuestión, tenía su límite en el hecho de que las partes del contrato pactaron de manera libre el valor del negocio, pero, señalaron indebidamente un factor multiplicador referido en el Decreto 2090 de 1989, que resultaba improcedente. Hizo referencia a los testimonios brindados por las señoras MARTA CECILIA GONZÁLEZ OCAMPO y ANA MARÍA VALENZUELA, quienes se habrían desempeñado, para la época de los hechos, como Directora de Gestión y Representante Legal de la SCA, respectivamente, a fin 24 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2012 00834 02 Actora: ILVA RESTREPO ARIAS Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co de aseverar que, aunque ambas coincidieron en afirmar que dentro del proceso de negociación la SCA dejó de aplicar sus reglamentos internos e hizo una excepción extraordinaria para la liquidación de sus honorarios y hallaron una tarifa más conveniente para la AEROCIVIL, con la aplicación del ítem de “trabajos varios” y del factor multiplicador de 1.5, dicho cálculo resultó injusto, porque se aplicó sobre factores de los cuales se conocía su cantidad y duración. En último lugar, puso de presente que la cuantificación del 1.5% del subtotal del valor del contrato, DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS VEINTINUEVE MIL SETECIENTOS PESOS ($283’.529.700), correspondía solo a CUATRO MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS ($4’252.945) y no a CUATROCIENTOS VEINTICINCO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA ($425’.294.550), que fue la cifra que hizo parte del contrato y que equivale a un 150% del primer valor.

III.2-. PARTE DEMANDANTE 25 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2012 00834 02 Actora: ILVA RESTREPO ARIAS Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co La señora ILVA RESTREPO ARIAS, actuando en nombre propio presentó escrito de apelación contra los numerales cuarto y sexto de la sentencia del Tribunal: “[…]

CUARTO: Negar la demás pretensiones de la demanda […]

SEXTO: Sin costas”. Afirmó que el Tribunal negó los perjuicios patrimoniales solicitados en la pretensión tercera, literal C) de la demanda, argumentando simplemente que no se probó fehacientemente la merma patrimonial sufrida y que esa posición no se atiene al desarrollo jurisprudencial y doctrinario en materia de responsabilidad del Estado.

Así, adujo que el daño producido por la Contraloría consistió en una merma de derechos que se concretó en la inhabilitación general que sufrió cuando fue incluida en el boletín de responsables fiscales y se le imposibilitó el ejercicio de su profesión como abogada en las áreas del derecho administrativo, del transporte aéreo y de la contratación estatal. 26 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2012 00834 02 Actora: ILVA RESTREPO ARIAS Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo que, la prueba de dicho daño resulta ser el fallo con responsabilidad fiscal en su contra, que le impidió en forma absoluta cualquier relación patrimonial con el Estado, debido a que su trayectoria profesional ha sido en la Administración Pública.

En ese sentido, recalcó que, en la demanda, para la cuantificación del daño, se usó un método histórico que teniendo en cuenta su trayectoria profesional, calculó un salario promedio de DIEZ MILLONES DE PESOS ($10’000.000). En lo relacionado con las costas, alegó que según lo preceptuado en las Leyes 1437 de 201112 y 1564 de 201213, la condena se debe imponer de forma objetiva y no resulta relevante evaluar la conducta de las partes en el proceso.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad. 12 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, en adelante CPACA. 13 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”, en adelante CGP. 27 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2012 00834 02 Actora: ILVA RESTREPO ARIAS Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co V. CONSIDERACIONES DE LA SALA El presente asunto, de conformidad con las pretensiones de la demanda, se contrae a establecer la legalidad del Auto núm. 001342 de 9 de diciembre de 201114, “mediante el cual se resuelve recurso de apelación”, expedido por la Contralora Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, de la Contraloría General de la República15.

En efecto, en el acápite V. PRETENSIONES de la demanda, se señaló: “[…] PRIMERA: Que se declare la nulidad del Auto de la Contraloría General de la República No. 001342 de 9 de diciembre de 2011, por el cual se resolvió el recurso de apelación, confirmando el fallo con responsabilidad fiscal No. 00019 de 2 de agosto de 2011 emitido dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 01705.[…]” 16 (Destacado fuera de texto).

Igualmente, en el acápite II. ACTOS DEMANDADOS, se indicó: 14 Folios 302-336 C. 1. 15 En adelante CGR. 16 Folio 5-6 C.1. 28 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2012 00834 02 Actora: ILVA RESTREPO ARIAS Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] El acto demandado es el Auto de la Contraloría General de la República No. 001342 de 9 de diciembre de 2011, por el cual se resolvió el recurso de apelación, confirmando el fallo con responsabilidad fiscal No. 00019 de 2 de agosto de 2011 emitido dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 01705.[…]”17 (Destacado fuera de texto).

En relación con la controversia sometida al estudio de la Sala, cabe observar que es evidente que el acto administrativo acusado resolvió el recurso de apelación contra el acto administrativo “Auto núm. 00019 de 2 de agosto de 2011, “Por medio del cual se falla con responsabilidad dentro del proceso de responsabilidad fiscal”18, emanado del Director de Investigaciones Fiscales de la CGR.

El referido Auto núm. 00019 de 2 de agosto de 2011 falló con responsabilidad, en contra de la actora, en su condición de Secretaria General de la AEROCIVIL, dentro del proceso de responsabilidad fiscal núm. 01705, por las presuntas irregularidades en la suscripción del contrato núm. 5000356 de 1º de septiembre de 2005, celebrado entre la entidad en mención y la SCA, con el objeto de desarrollar la consultoría para la realización del concurso de anteproyectos para 17 Folio 2 del C.1. 18 Folios 202-250 del C. 1. 29 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2012 00834 02 Actora: ILVA RESTREPO ARIAS Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co volúmenes y fachadas del Aeropuerto Internacional El Dorado de la ciudad de Bogotá. Dicho auto, en su parte resolutiva, en la parte pertinente, resolvió lo siguiente: “[…] FALLAR con responsabilidad Fiscal, en forma solidaria y en cuantía de $5.22.473.996.48, de conformidad con el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, por el daño patrimonial producido al erario con ocasión de los hechos que son objeto del proceso de Responsabilidad Fiscal No. 01705, según se expuso en la parte motiva de esta providencia, en contra de las siguientes personas: ILVA RESTREPO ARIAS.

C.C. No. 51.962.296. Secretaria General de la Aeronáutica Civil. […]”. (Destacado fuera de texto). Del análisis de los actos administrativos anteriormente citados se determina que el Auto núm. 00019 de 2 de agosto de 2011, por medio del cual se falló con responsabilidad dentro del proceso de responsabilidad fiscal núm. 01705, en contra de la actora, constituye el acto administrativo principal definitivo, por lo que este acto administrativo es susceptible de ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 30 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2012 00834 02 Actora: ILVA RESTREPO ARIAS Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Sería del caso decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes, sin embargo, la Sala advierte que en la demanda interpuesta en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, existe una indebida individualización de los actos acusados y, por lo tanto, se configura la ineptitud sustantiva de la demanda, esto, por cuanto no fue demandado, conforme lo exige el artículo 138 del CCA, el acto administrativo principal definitivo, es decir, el citado Auto núm. 00019 de 2 de agosto de 2011, “Por medio del cual se falla con responsabilidad dentro del proceso de responsabilidad fiscal”, acto administrativo que fue objeto de los recursos de reposición y apelación. El artículo 138 del CCA establece: “[…]

ARTICULO 138. INDIVIDUALIZACION DE LAS PRETENSIONES. Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión. Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda. Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, sólo procede demandar la última decisión. Si se alega el silencio administrativo a la demanda deberán acompañarse las pruebas que lo demuestren […]” (Destacado fuera de texto). 31 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2012 00834 02 Actora: ILVA RESTREPO ARIAS Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co En el presente asunto, como ya se dejó establecido, la parte actora no demandó el Auto núm. 00019 de 2 de agosto de 2011, por medio del cual se falló con responsabilidad dentro del proceso de responsabilidad fiscal núm. 01705, en su contra, sino que únicamente dirigió la demanda contra el acto administrativo que resolvió el recurso de apelación, esto es, Auto núm. 001342 de 9 de diciembre de 201119, “mediante el cual se resuelve recurso de apelación”, que confirmó la anterior decisión. Por lo anterior, existe una indebida individualización de pretensiones, en tanto que le correspondía a la actora demandar el acto principal, -Fallo con Responsabilidad Fiscal-, y el acto que resolvió el resolvió el recurso de apelación, pues estos actos constituyen una sola decisión20.

Esta Corporación lo ha indicado así21: “[…] la demandante debió demandar el acto principal, es decir, las facturas y no solo los actos que resolvieron los recursos, pues de acceder a las pretensiones planteadas por la demandante e incluir la nulidad de las facturas en la sentencia, se incurriría en un fallo extra petita, es decir, en una 19 Folios 302-336 C. 1. 20 Ver sentencia de 28 de junio de 2019 (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C. P, Nubia Margoth Peña Garzón, núm. único de radicación 25000-23-24-000-2008- 00330-01). 21Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Auto de 26 de julio de 2018, C.P. Milton Chávez García, núm. Único de radicación 2015-01816-01 (23266). 32 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2012 00834 02 Actora: ILVA RESTREPO ARIAS Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co contravención de congruencia22 de la sentencia, debido a que estos actos administrativos no fueron demandados en debida forma como lo requiere el artículo antes mencionado. […]”.

(Destacado fuera de texto). En efecto, de acceder a las pretensiones de la demanda, resultaría inane declarar la nulidad del acto que resolvió el recurso de apelación, en el sentido de confirmar el Fallo con Responsabilidad Fiscal, si el acto administrativo principal no es objeto de examen en la instancia judicial y sigue produciendo efectos jurídicos en razón a la presunción de legalidad que le ampara, por lo que era obligatorio demandarlo e individualizarlo en la demanda23.

La Sala debe enfatizar que el artículo 138 del CCA es imperativo en exigir que se demande la totalidad de los actos: el acto administrativo principal definitivo y los confirmatorios de tal decisión. Abundante ha sido la jurisprudencia al respecto; es así 22 Artículo 281 C.G.P. Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidas en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

(…) Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio. 23 Ver sentencia de 28 de junio de 2019 (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C. P, Nubia Margoth Peña Garzón, núm. único de radicación 25000-23-24-000-2008- 00330-01). 33 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2012 00834 02 Actora: ILVA RESTREPO ARIAS Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co como en sentencia de 14 de julio de 201124, reiterada en la sentencia de 28 de junio de 201925, esta Sección consideró lo siguiente: “[…] Esta Sala, ya se había pronunciado sobre el alcance del aludido artículo, para lo cual trae a colación la sentencia de 23 de junio de 2011, que recoge otras providencias en igual sentido.

“La actora en su libelo de la demanda, numeral 6 de las peticiones, que obra a folio 8 del expediente del Tribunal, señala: “Como consecuencia de las anteriores declaraciones, de igual manera, se declare que son nulos los Actos Administrativos: “Terminación del Contrato de Servicio Público Corte del Servicio TC- No 06591-RZN” de fecha mayo 21 del 2001, producido por CODENSA S.A. ESP, y la Resolución 024529 de diciembre 31 de 2001, emitida por el Superintendente (sic) de Energía y Gas” Igualmente, en la aclaración de la demanda que obra a folios 27 a 29 del cuaderno del Tribunal, precisa las pretensiones de la misma, en la siguiente forma: “PRETENSIONES PRINCIPALES: 1ª.- Declarar que son nulos los actos administrativos: • Resolución TC- No. 06591-RZN de fecha mayo 21 de 2001, denominado “Terminación del Contrato de Servicio Público Corte del Servicio”, producido por CODENSA S.A. ESP. • Resolución No. 024529 de fecha diciembre 31 de 2001, emitida por el Superintendente de Energía y Gas • 2ª.- Para restablecer el derecho, Condenar solidariamente a la parte demandada: CODENSA S.A. ESP y la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS a indemnizar a mi representada por los 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 14 de julio de 2001, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, núm. único de radicación 08001-23-31-000-2003-00909- 01. 25 Reiterada en la sentencia de 28 de junio de 2019 (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C. P, Nubia Margoth Peña Garzón, núm. único de radicación 25000- 23-24-000-2008-00330-01). 34 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2012 00834 02 Actora: ILVA RESTREPO ARIAS Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co daños y perjuicios causados con las acciones y omisiones que son el objeto de la presente demanda, los cuales estimo en la suma de DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($200.000.000.oo) M/Cte.

(…)” (folio 28 del cuaderno del Tribunal). De lo anterior, la Sala observa que la actora omitió solicitar la nulidad del acto administrativo núm. 1-0000481118 de 6 de julio de 2001 que resuelve el recurso de reposición, visto a folios 32 a 34 del cuaderno de antecedentes, que confirma la Terminación del Contrato de Servicio Público Corte del Servicio” TC núm. – 06591-RZN y concede el recurso de apelación. Al respecto, esta Sala ha sostenido reiteradamente a través de diversos pronunciamientos, lo siguiente: “(…) Es de advertir que con este pronunciamiento la Sala rectifica la tesis jurisprudencial que había venido sosteniendo reiteradamente en diversos pronunciamientos, entre ellos, las sentencias de 28 de marzo de 1996 (Exp. 3603, Actora: Flota la Macarena S.A. Consejero Ponente Ernesto Rafael Ariza Muñoz), de 6 de julio de 2001 (Actora: Servientrega Ltda.., Consejero Ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y de 27 de junio de 2002 (Exp. 6929, Actora: Shulumberger Surenco S.A., Consejero Ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), en los cuales se dijo que por ser el recurso de reposición en la vía gubernativa un recurso optativo, cuando se interpone y es confirmatorio del acto principal, se constituye en accesorio de este y por lo mismo no es obligatorio de demandar.

Es decir, que a partir de este proveído la Sala interpreta que el alcance del art. 138 del C.C.A no puede ser otro que el de exigir la demanda contra todos los actos de la vía gubernativa, y en consecuencia es menester aportar copia hábil de todos los actos acusados (Las subrayas son ajenas al texto)” 26. En sentencia de 10 de septiembre de 2009, se expuso: 26 Sentencia de 10 de diciembre de 2008.

Radicación: 2006-117. Magistrado Ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO. Actora: Laboratorios Bussie S.A. 35 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2012 00834 02 Actora: ILVA RESTREPO ARIAS Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co “La Sala advierte que además de los actos administrativos acusados, en la actuación administrativa adelantada contra la demandante se profirió la Resolución 00004 de 17 de enero de 1997, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 000029 de 28 de noviembre de 1996, en el sentido de mantener la decisión en esta última contenida y conceder el recurso de apelación. Dicha Resolución 00004 no fue objeto de pretensión de nulidad en la acción que ocupa la atención de la Sala.

(…) Por lo anterior, la Sala considera que la actora debió demandar todos y cada uno de los actos de la vía gubernativa, incluido el que resolvió el recurso de reposición27. Igualmente, mediante sentencia de 15 de abril de 2010, esta Sala ratifica la posición asumida, en los siguientes términos: “La Sala considera que la sociedad actora debió demandar todos y cada uno de los actos de la vía gubernativa, incluido aquél que resolvió el recurso de reposición. Como quiera que el actor dejó de demandar en este caso la precitada resolución, la Sala deberá abstenerse de realizar un pronunciamiento de fondo, profiriendo en consecuencia un fallo inhibitorio, pues no tendría ningún sentido anular las Resoluciones números 24458 de 30 de julio de 2002 y 8357 de 28 de marzo de 2003, dejando incólume la Resolución número 6175 de 28 de febrero de 2003, mediante la cual decidió el recurso de reposición”28.

Con fundamento en lo anterior, la Sala reiteró tal tesis jurisprudencial, mediante providencia de 12 de mayo de 2011, en la cual se expresó: “En el caso sub examine, el actor demandó la Resolución núm. 50633 de 21 de diciembre de 1994, con la cual la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio niega el registro de la marca “TOP GEAR” por considerar que presenta similitudes con el signo mixto “L.A GEAR” registrado a favor de la sociedad L.A GEAR INC., para distinguir productos comprendidos en la clase 25 de la 27 Sentencia de 10 de septiembre de 2009.

Exp: 1998-00528. Consejera Ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO. Actora: ROSS CO. S.A. 28 Sentencia de 15 de abril de 2010. Radicación núm.: 2003 0323. Consejero Ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA. Actora: Sociedad Harinera del Valle S.A. 36 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2012 00834 02 Actora: ILVA RESTREPO ARIAS Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Clasificación Internacional de Niza, y la Resolución núm. 25676 de 29 de septiembre de 2000, mediante la cual la Superintendente Delegada para la Propiedad Industrial resuelve el recurso de apelación interpuesto por el actor, confirmando la Resolución impugnada.

De lo anteriormente expuesto, se infiere que el actor omitió demandar el acto administrativo que resolvió el recurso de reposición, es decir, la Resolución núm. 006308 de 28 de febrero de 1997, incumpliendo en esta forma con lo previsto en el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, al no integrar en las pretensiones de la demanda la totalidad de los actos definitivo y los confirmatorios de la decisión de denegar el registro de la marca “TOP GEAR”29 En el sub judice, CONDENSA S.A. expidió los actos administrativos TC- núm. 06591-RZN de 21 de mayo de 2001, denominado “Terminación del Contrato de Servicio Público Corte del Servicio” y el que resuelve el recurso de reposición núm. 1-0000481118 de 6 de julio de 2001, el cual confirma la decisión adoptada, y el Superintendente de Energía y Gas de la Superintendencia de Servicios públicos Domiciliarios, profirió la Resolución núm. 024529 de 31 de diciembre de 2001, que resuelve el recurso de apelación, confirmando la misma.

Así las cosas, la actora no dio cumplimiento al artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, ya que no integró en las pretensiones de la demanda la totalidad de los actos: el decisorio principal y los confirmatorios de tal decisión, al no haber demandado el acto administrativo que resolvió el recurso de reposición que confirmó el mismo30[…]” (Destacado fuera de texto).

Como se puede observar, de la sentencia antes transcrita, en el pasado, en lo que no había uniformidad de criterio por parte de la 29 Sentencia de 12 de mayo de 2011.Expediente núm. 2001-00157. CONSEJERO PONENTE: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO. Actora: CHU HSING CHIU. 30 Sentencia de 23 de junio de 2011. REF: Expediente núm. 2002-01295.

Consejero Ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO. Actor: Martha Luz Linero De Montero. 37 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2012 00834 02 Actora: ILVA RESTREPO ARIAS Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Sección Primera fue respecto de si dejar de demandar el acto que resolvió el recurso de reposición ameritaba declarar probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda; pero, finalmente, se unificó la postura para adoptar la decisión de que la carga procesal del demandante es impugnar la legalidad del acto principal definitivo y si este fue objeto de recursos, también deben demandarse los actos que los resolvieron.

Ahora, la Sala debe poner de presente que en el proceso de responsabilidad fiscal, bajo estudio, además de los citados actos administrativos antes señalados, también se expidió el Auto núm. 01036 de 1 de noviembre de 201131, por el cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por la demandante contra el acto el acto principal definitivo, -Fallo con Responsabilidad Fiscal-.

En cuanto a los actos administrativos, que resuelven los recursos de reposición, en los procesos de responsabilidad fiscal, es del caso señalar que en estos procesos existe norma especial que ordena 31 Folios 252-301 C.1. 38 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2012 00834 02 Actora: ILVA RESTREPO ARIAS Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co demandar ante esta Jurisdicción solamente el acto con el cual termina el proceso una vez este se encuentre en firme.

De tal manera, que para los procesos de dicha naturaleza no resulta en modo alguno necesario incluir la resolución concerniente al recurso de reposición, dentro de las peticiones de la demanda, para que aquellas se entiendan cabalmente individualizadas, habida cuenta que el artículo 59 de la Ley 610 establece que: “[…] En materia del proceso de responsabilidad fiscal, solamente será demandable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el acto administrativo con el cual termina el proceso, una vez se encuentre en firme […]”.

Al efecto, es oportuno traer a colación la sentencia de 16 de diciembre de 201932, proferida por la esta Sección, en la que se puntualizó lo siguiente: “[…] Cabe advertir que además de los actos administrativos acusados, se expidió el “AUTO POR EL CUAL SE RESUELVEN UNOS RECURSOS DE RESPOSICIÓN INTERPUESTOS CONTRA EL FALLO DE 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de diciembre de 2019, C. P, Nubia Margoth Peña Garzón, núm. único de radicación 41001-23-31-000- 2002-01111-01. 39 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2012 00834 02 Actora: ILVA RESTREPO ARIAS Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co RESPONSABILIDAD FISCAL” de 13 de noviembre de 2001, por el cual se resolvieron los recursos de reposición interpuestos por la demandante y otros investigados contra el “FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL NÚMERO 020” de 27 de septiembre de 2001, en el sentido de confirmar lo allí decidido y conceder el recurso de apelación. Empero, esta Resolución no fue impugnada en la demanda.

Para la Sala, tal omisión procesal no acarrea una falencia en la individualización de las pretensiones en desconocimiento del incumplimiento del artículo 13833 del CCA, que genere el proferimiento de un fallo inhibitorio, toda vez que frente al proceso de responsabilidad fiscal existe norma especial que ordena demandar ante esta Jurisdicción solamente el acto con el cual termina el proceso una vez este se encuentre en firme.

Al efecto, es oportuno traer a colación la sentencia de 20 de noviembre de 201434, proferida por la esta Sección, en la que se puntualizó lo siguiente: “[…] Sea lo primero advertir que el actor demandó los siguientes actos administrativos: (i) Fallo de responsabilidad 33 “[…] Artículo 138. Individualización de las pretensiones. Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión. Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente.

Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, sólo procede demandar la última decisión […]”. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 20 de noviembre de 2014, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, número único de radicación 25000232400020060042801. 40 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2012 00834 02 Actora: ILVA RESTREPO ARIAS Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co fiscal No. 36 de 26 de abril de 2005, (ii) Auto de 11 de agosto de 2005, por el cual se corrige el fallo con responsabilidad; y (iii) Auto de 30 de noviembre del mismo año, por el cual se resuelve el recurso de apelación. Sin embargo, la Sala da cuenta que en el expediente reposa el Auto de 20 de septiembre de 2005 35 proferido por el Subdirector del Proceso de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría de Bogotá D.C., por el que se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra el Auto de 11 de agosto de 2005, y el cual no fue demandado por la parte actora ante esta Jurisdicción. Al respecto, no sobra anotar que en tratándose de los procesos adelantados en vigencia del anterior Código Contencioso Administrativo, como es el sub examine, esta Sección ha señalado reiteradamente que en el supuesto en que no sea demandado el acto por el que se resuelve el recurso de reposición se presenta una falencia en la individualización de las pretensiones en desconocimiento del artículo 138 del C.C.A., que genera el proferimiento de un fallo inhibitorio36.

Pues bien, sea esta la oportunidad para precisar que en la litis bajo examen, tal omisión procesal no acarrea la consecuencia anotada por cuanto frente al proceso de responsabilidad fiscal existe norma especial que ordena demandar ante esta Jurisdicción solamente el acto con el cual termina el proceso una vez éste se encuentre en firme; de forma tal que para los procesos de tal naturaleza no resulta en modo alguno necesario incluir la Resolución concerniente al recurso de reposición dentro de las peticiones de la demanda, para que aquellas se entiendan cabalmente individualizadas, puesto que el artículo 59 de la Ley 610 del 2000, establece: “Artículo 59.

Impugnación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En materia del proceso de 35 Folios 104 a 109 del cuaderno principal del expediente. 36 Léanse las sentencias de 29 de agosto de 2013, Expediente No. 2003-00458, M.P. Dr. Guillermo Vargas Ayala; 4 de abril de 2013, Expediente No. 2007-00179, M.P. Dra. María Elizabeth García; 9 de agosto de 2012, Expediente No. 2003- 00237, M.P. Dr. Marco Antonio Velilla, entre otras. 41 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2012 00834 02 Actora: ILVA RESTREPO ARIAS Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co responsabilidad fiscal, solamente será demandable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el Acto Administrativo con el cual termina el proceso, una vez se encuentre en firme”.

Así las cosas, es del caso dar aplicación preferente a la norma especial transcrita, por lo que esta Sección procederá a desarrollar el estudio de la alzada, sin que se advierta vicio alguno que lo impida. Cabe resaltar que en Sentencia de 17 de junio de 2008, Expediente No. 2001-00310, Consejera Ponente doctora Martha Sofía Sanz Tobón, la Sala precisó lo siguiente en relación con el artículo 59 de la Ley 610 del 2000: “Sobre el particular, la Sala considera necesario precisar que la disposición antes transcrita debe entenderse en armonía con lo dispuesto sobre el mismo aspecto por el C.C.A., pues si bien es cierto que el artículo 1º del C.C.A., preceptúa que “Los procedimientos administrativos regulados por Leyes especiales se regirán por éstas”, también lo es que a continuación señala que “en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles”, lo cual significa que la ley especial se aplica de manera preferencial sobre la Parte Primera del C.C.A., única y exclusivamente respecto del procedimiento administrativo especialmente regulado, más no respecto de la Parte Segunda del C.C.A., que se refiere al control jurisdiccional de la actividad administrativa.

El artículo 138 del C.C.A., establece: Artículo 138. Individualización de las pretensiones. Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión. Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente. Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, sólo procede demandar la última decisión”. 42 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2012 00834 02 Actora: ILVA RESTREPO ARIAS Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Interpretando de manera armónica lo dispuesto en el C.C.A., es claro para la Sala que cuando el primero de los citados señala que solamente deberá demandarse el Acto Administrativo con el cual termina el proceso, una vez se encuentre en firme, por dicho acto administrativo debe entenderse, en este caso, el que declaró fiscalmente responsable a la actora, así como los que resolvieron los recursos de reposición y apelación contra dicha declaratoria, por cuanto la confirmaron.” En esta oportunidad, la Sala rectifica la anterior posición jurisprudencial para adoptar, en su lugar, el criterio que antecede cual es, el que en materia de responsabilidad fiscal, por existir norma especial (artículo 59 de la Ley 610 del 2000) solo se exige demandar el acto principal en el cual no se incluyen los actos que resuelven los recursos; obviamente que la acción se debe interponer dentro del término de caducidad, que se contará a partir de la firmeza del acto principal, lo cual también supone el previo agotamiento de la vía gubernativa […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto). […]”.

En atención a lo antes expuesto y habida cuenta que la actora no estaba obligada a demandar el acto administrativo que resolvió el recurso de reposición, pero sí el acto principal definitivo, -fallo con responsabilidad fiscal-, el cual omitió demandar, y que tal irregularidad no puede subsanarse, pues ello equivaldría a sustituir por parte del juez las pretensiones de la demanda, se reitera, existe una indebida individualización de pretensiones y, por lo tanto, se configura la ineptitud sustantiva de la demanda. 43 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2012 00834 02 Actora: ILVA RESTREPO ARIAS Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Y, en tal sentido, la Sala advierte que no le asistió razón al Tribunal de primera instancia, al declarar no probada la excepción de inepta demanda, que le fue propuesta por la entidad demandada, bajo el argumento de que la demandante había demandado el acto principal y que lo que había dejado de demandar fue el acto que resolvió el recurso de reposición. En conclusión, la Sala considera que en el presente caso se configura la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, que debe declararse probada de oficio, conforme al inciso 2º del artículo 164 del CCA.

Dicha declaratoria amerita que la Sala proceda, entonces, a revocar la sentencia apelada y se abstenga de hacer un pronunciamiento de mérito, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta sentencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A: 44 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2012 00834 02 Actora: ILVA RESTREPO ARIAS Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 29 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Transitoria, y, en su lugar, disponer: DECLARAR PROBADA de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda.

En consecuencia, la Sala se INHIBE de proferir sentencia de mérito, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 14 de diciembre de 2022. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Salva voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ 45 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2012 00834 02 Actora: ILVA RESTREPO ARIAS Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.