1 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C, veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicación núm.: 730001 23 33 000 2013 00081 01.

Actor: Cemex Colombia S.A. Demandado: Municipio de San Luis – Tolima. Tesis: Es cierto que lo afirmado en la decisión enjuiciada respecto de las filtraciones de la Quebrada Chicalá a los pits de explotación, la coloración del agua y de los lagos que se encuentran dentro de dicha área y las voladuras con las consecuentes afectaciones a las viviendas y a los habitantes de dicho corregimiento, son adecuadas en cuanto que guardan correspondencia entre lo expuesto y lo resuelto.

No es nulo por falsa motivación el acto que dicta medida preventiva si es cierto que lo afirmado en la decisión enjuiciada respecto de las filtraciones de la Quebrada Chicalá a los pits de explotación, la coloración del agua y de los lagos que se encuentran dentro de dicha área y las voladuras con las consecuentes afectaciones a las viviendas y a los habitantes de dicho corregimiento, son adecuadas en cuanto guardan correspondencia entre lo expuesto y lo resuelto.

No es cierto que el dictamen pericial practicado excedió el objeto de su encargo y que el concepto no cuenta con la solidez y claridad necesarios y suficientes. No es nulo por desconocer el principio de precaución el acto que impone una medida preventiva dado que, si a pesar de no contar con elementos que dieran absoluta certeza de la producción de un daño ambiental o el riesgo en el que éste se encontraba, sí definió con criterios especializados el mínimo requerido para ordenar tal medida, mientras se practicaban las pruebas enlistadas en el mismo acto en procura de establecer con claridad los supuestos evidenciados de manera preliminar.

Es nulo el acto administrativo que impuso una medida preventiva de suspensión de actividades, si se adoptó por la presunta vulneración del límite de vibraciones producidas por las voladuras pero no existe ninguna disposición normativa que defina cuál es ese límite. 2 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No hay lugar a acceder a la petición de reparación, si la orden de suspensión de actividades no sólo fue sometida a la condición de que se regularan los límites permisibles en materia de voladuras en la actividad minera, sino que se supeditó a la constatación de las tres (3) circunstancias que generaban la afectación ambiental materializadas en el estudio técnico que respaldó la expedición del acto censurado, siendo que sobre éstas se constató su validez y sobre aquella nunca tuvo lugar, toda vez que, de manera previa, se levantó de manera integral, es decir, cuando la ANLA emitió la decisión en ese sentido.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 14 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante y demandada.

I. LA DEMANDA En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, la sociedad Cemex Colombia S.A. interpuso demanda en contra del Municipio de San Luis – Tolima1. 1.1. Pretensiones II. PRETENSIONES. 1. Que se declare la nulidad de la resolución No. 00175 del trece (13) de agosto de 2012 proferida por el MUNICIPIO DE SAN LUIS, TOLIMA, "por medio de la cual se impone una medida preventiva y se dictan otras disposiciones". 2.

Que como consecuencia de la anterior declaración, se reconozca a favor de CEMEX el valor de la indemnización correspondiente al DAÑO EMERGENTE y el LUCRO CESANTE generado por la imposición de la medida preventiva contenida en la resolución No. 175 de 2012, suma que asciende aproximadamente a los MIL MILLONES DE PESOS ($1000.000.000) o lo que resulte efectivamente probado en el proceso y que deberá ser cancelada por parte del MUNICIPIO. 1 Visible a folios 165 a 188 del Cuaderno del Tribunal. 3 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

Se condene al MUNICIPIO al pago de los intereses comerciales y moratorios establecidos en el Artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, que se causen entre la fecha de ejecutoria de la sentencia y la fecha efectiva de pago de las condenas indemnizatorias citadas en las pretensiones de la demanda. 4. La suma anteriormente señalada, o la que se probare dentro del proceso, deberá ser actualizada al momento de proferirse la respectiva decisión por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 5.

Que se condene al MUNICIPIO al pago de las costas y agencias en derecho, de conformidad con lo establecido en los artículos 171 y 172 del Código Contencioso Administrativo.”2 2.1. El acto acusado “Resolución No. 000175 de 2012 (Agosto 13) "Por medio de la cual se impone una medida preventiva y se dicta otras disposiciones" El Alcalde Municipal de San Luis Tolima, En ejercicio de sus facultades constitucionales, legales, en especial en cumplimiento del artículo 80 de la Carta Política y el artículo 2 de la Ley 1333 de 2009 y, CONSIDERANDO: I.

ANTECEDENTES Que la sociedad Cemex Colombia S.A con Nít 860002523-1, ejecuta actividades de gran minería en el Corregimiento de Payande - Jurisdicción del Municipio de San Luis desde el 29 de mayo de 1979 conforme al Contrato de Concesión No. 4205, otorgado por el término de treinta (30) años. El contrato anterior, tuvo vigencia hasta el 29 de mayo de 2009.

Sólo hasta el 29 de enero de 2010, se suscribió el nuevo contrato de concesión No. 4205 por el término de diez (10) meses, dentro del cual se informó que se podía solicitar la prórroga. A la vez este contrato tuvo un otrosí del 29 de septiembre de 2010, mediante el cual amplió el área de explotación. La mina de Caliza ubicada en el Corregimiento de Payandé en el Municipio de San Luís, Departamento del Tolima que actualmente explota Cemex S.A., tuvo inicialmente una superficie de 206,9 hectáreas, y actualmente es de 241 hectáreas y 2.290 mts 2.

II. COMPETENCIA DEL MUNICIPIO La Ley 1333 de 2009 en el artículo 2, contempla la facultad a prevención y determina que los municipios y distritos, quedan investidos a prevención de la 2 Visible a folios 165 a 188 del Cuaderno del Tribunal. 4 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co respectiva autoridad en materia sancionatoria ambiental.

En consecuencia, estas autoridades están habilitadas para imponer y ejecutar las medidas preventivas. III. CONSIDERACIONES JURIDICAS Con base en los antecedentes arriba señalados, es deber de la entidad establecer si la actividad de explotación minera realizada por la empresa denominada Cemex Colombia S.A., encuadra dentro de los supuestos establecidos en la Ley 1333 de 2009 para imponer la medida preventiva.

Que según el mandato constitucional (art. 2 iusden) las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Que la Ley 685 de 2001, regula las relaciones jurídicas del estado con los particulares y las de estos entre sí, por causa de trabajos y obras de la industria minera.

Que el Decreto 2811 de 1974 "Por el cual se dicta el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente" en los arts. 1 y 2 disponen: "ARTICULO lo. El ambiente es patrimonio común. El Estado y los particulares deben participar en su preservación y manejo, que son de utilidad pública e interés social. La preservación y manejo de los recursos naturales renovables también son de utilidad pública e interés social” "ARTICULO 2o.

Fundado en el principio de que el ambiente es patrimonio común de la humanidad y necesario para la supervivencia y el desarrollo económico y social de los pueblos, este Código tiene por objeto; 1. Lograr la preservación y restauración del ambiente y la conservación, mejoramiento y utilización racional de los recursos naturales renovables, según criterios de equidad que aseguren el desarrollo armónico del hombre y de dichos recursos, la disponibilidad permanente de éstos y la máxima participación social, para beneficio de la salud y el bienestar de los presentes y futuros habitantes del territorio nacional. 2.

Prevenir y controlar los efectos nocivos de la explotación de los recursos naturales no renovables sobre los demás recursos. 3. Regular la conducta humana, individual o colectiva y la actividad de la Administración Pública, respecto del ambiente y de los recursos naturales renovables y las relaciones que surgen del aprovechamiento y conservación de tales recursos y de ambiente".

El Decreto 2222 de 1993, por el cual se expide el Reglamento de Higiene y Seguridad en las Labores Mineras a Cielo Abierto, en el artículo 254, señala: "Artículo 254. El explotador que utilice explosivos deberá controlar las vibraciones producidas por éstos y los efectos que aquéllas puedan causar en viviendas, edificaciones, vías, corrientes de agua o áreas adyacentes a la explotación ".

En relación con la explotación minera, la Corte ha dicho: "Cada vez que un mineral es extraído de la superficie o del subsuelo, un elemento estructural es removido. A menos de que sean controladas cuidadosamente, las técnicas superficiales de extracción pueden causar inestabilidad en las pendientes y erosión del suelo. En el caso de la minería del subsuelo, la capa superficial del sitio explotado puede moverse y/o hundirse en un movimiento geológico conocido como "hundimiento".

En la superficie, esto puede causar sumideros u hoyos. Debido al colapso del estrato y las fracturas 5 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dentro de las rocas del estrato, el agua superficial puede filtrarse a través de la cavidad de la mina y disminuir el nivel de agua freática.

Los niveles de agua freática pueden además ser Interrumpidos o eliminados. El bombeo necesario para mantener el área de extracción limpia durante las operaciones mineras puede disminuir los niveles de agua freática. Estos esquemas de flujo distorsionados no pueden ser mejorados necesariamente durante la recuperación. El drenaje de la mina ocasionado por la sobrecarga de explosivos u otros materiales removidos para tener acceso al mineral, puede contener sedimento, metal y sulfuro.

El drenaje "ácido de la mina" se da cuando la pirita se descompone por medio de la exposición al oxígeno y agua atmosféricos. El agua ácida, en cambio, puede ocasionar la colación de metales pesados de las rocas a su alrededor. La contaminación del agua causada por el drenaje ácido o la contaminación metalúrgica, puede ocurrir al mismo tiempo de la extracción y continuar filtrándose desde las minas, túneles, y "jales" por cientos de años, después de que la extracción ha finalizado ( )".

"Otras preocupaciones ambientales relacionadas con la minería incluyen la contaminación por el ruido de las explosiones y otras operaciones mineras, destrucción de hábitat, pérdida de la productividad de la tierra y deterioro visual del paisaje." (Sentencia C-339-02). IV. CONSIDERACIONES TECNICAS Que el municipio en ejercicio de sus competencias y debieres constitucionales y legales, adelanto estudios en materia ambiental y, encontró lo siguiente: a. En materia de hidrogeología Para determinar las condiciones hidrogeológicas del municipio y en especial del área de estudio, se realizó un análisis a la información hidrológica de las microcuencas que abastecen en la actualidad el acueducto municipal, así como también, las fuentes alternas de abastecimiento que para este caso son las aguas subterráneas.

Adicionalmente se analizó la parte climatológica y se presentaron los resultados obtenidos de los aforos realizados en las quebradas Chicalá y El Salado, durante la visita de campo. Red Hidrológica La red hidrológica del Municipio de San Luis Departamento Tolima, pertenece a las cuencas hidrográficas de los ríos Coello, Luisa, Cucuana y Saldaría. El río Luisa es la corriente superficial más importante para el municipio, drena de Norte a Este, allí tributa la quebrada El Cobre, principal fuente de abastecimiento del acueducto de la cabecera municipal y de once (11) veredas; las subcuencas de la quebrada Chicalá o Las Juntas y la quebrada El Salado son tributarios importantes de la quebrada El Cobre y en particular la subcuenca de la quebrada Chicalá es fundamental en el aporte de agua de captación para la bocatoma del acueducto de San Luis.

Cuencas, Subcuencas, microcuencas y tributarios que conforman la Red Hídrica del Municipio de San Luis - Tolima. 1999 6 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Quebrada Chicalá o Las Juntas La subcuenca de la quebrada Chicalá, tributaría de la quebrada El Cobre, sobre la cual se localiza la bocatoma del acueducto de San Luis, es de gran importancia en el aporte de agua para este acueducto; capta agua proveniente de las quebradas Aguirre y Rio Frío y todos sus tributarios.

En el perfil geológico detallado (Ver Plano 5 capitulo Geología) se observa que el cauce de la quebrada Chicalá está 110 ms por encima del nivel topográfico del sitio de "Lagos - Sumideros" del PIT de la mina de calizas. Lagos sumideros que presentan una coloración de sus aguas azul claro, muy posiblemente relacionado a la presencia de sulfates o hidróxidos de cobre.

Como se explicó en el capítulo III Geología, el área ha sido afectada por la intrusión del Stock Payandé y posteriormente por fallamientos geológicos marcados en una tectónica comprensiva, fenómenos que han generado un marcado fracturamiento en las rocas del área, generando una porosidad secundaría por fracturamiento, principalmente en las rocas sedimentarías como las calizas de la Formación Payandé (Trsp).

En el sector sur de la quebrada Rio Frío, antes de la confluencia con la quebrada Chicalá, existe la mina de cobre Flor Amarillo en la cual se extraía mineral de cobre, que puede ser arrastrado por las quebradas en este sector y las aguas lluvias para luego ser aportado a la quebrada Chicalá. No se reporta la presencia de cobre en el sector de explotación de la mina de calizas.

En varios periodos de tiempo pasados y en el presente se ha observado la existencia de lagos con aguas de coloración azulosa dentro de los pits de explotación de la mina 7 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Quebrada El Salado La subcuenca de la quebrada El Salado, tributaria de la quebrada El Cobre, como se observa en la fotointerpretación de los anexos del capítulo de Geología (Ver anexo 7 del informe); ha sido afectada en la desaparición de algunos tributarios de la parte alta de la quebrada El Salado, por la intervención de la explotación de calizas iniciada en los años sesenta, esto se puede observar claramente en las fotografías aéreas del IGAC años 1946, 1957 y 2003.

(Ver Plano 6 Hidrología y subcuencas del informe). Quebrada El Cobre Nace en la parte norte del municipio, drenando las Veredas El Salitre y El Hobo antes de desembocar en el río Luisa, posee un caudal promedio de 80,00 l/seg, esta microcuenca tiene una superficie de 2592.90 Has, una longitud de cauce de 7.50 Km y pendiente promedio de 3.3%.

Actualmente abastece el acueducto municipal con una captación de 32 L/seg por gravedad y beneficiando a una población de 8.768 habitantes, por consiguiente presenta una oferta de agua suficiente para continuar satisfaciendo los requerimientos de la población del casco urbano y de las veredas Contreras, Los Ciruelos, Campo Alegre, Caimital, La Aurora, Primavera, Santa Lucia, Luisa García, Buenos Aires, Pedregal y Guacimito. b. En materia de geología (Cap. 3) Para la elaboración del mapa geológico, (Ver Plano 4.

Geología Regional del informe) fue elaborado con base en el análisis de la siguiente información: Mapa topográfico 245-111-C, a escala 1:25.000 del Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC) y levantamiento topográfico de campo complementario, explicado en el capítulo anterior. Fotointerpretación a partir de las fotografías aéreas 3850-3851 y 3852, del vuelo M-153, del treinta (30) de Marzo de 1957, a escala 1:50.000 del I.G.A.C. (Ver Anexo Fotografías Aéreas) sección ampliada obtenida a partir de la fotografía aérea 3851.

Fotointerpretación a partir de las fotografías aéreas 132 a 137 del vuelo C2684, del tres (3) de agosto de 2003, a escala 1:42.280 del I.G.A.C. Fotointerpretación a partir de las fotografías aéreas 118, 119 y 120 del vuelo C440, del veintisiete (27) de agosto de 1946, a escala 1:35.000 del I.G.A.C. 8 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Plancha 245 Girardot del Servicio Geológico Colombiano (Ingeominas) a escala 1:100.000.

Geología Nor-andina volumen tres. Boletín geológico No. 17, Barrero D. 1969 Petrografía del Stock Payandé y Metamórficas asociadas. En las fotointerpretaciones de los años 1.946 y 1.957 se puede observar el área sin ningún tipo de intervención minera en la cabecera o parte alta de la subcuenca de la Quebrada El Salado y se puede determinar que se intervinieron cauces de carácter secundario y terciario que confluían a la Quebrada El Salado, en esta área.

Existe información de vuelos en el área, tomados por el Instituto Geográfico Agustín Godazzi (IGAC) que permiten una reconstrucción histórica de la intervención minera en la cabecera de la Quebrada El Salado y sus alrededores, para este propósito es necesario adquirir todo el material fotográfico disponible que es de siete (7) décadas diferentes y tomar zonas ampliadas de algunas de estas fotos para obtener mayor detalle en la fotointerpretación, específicamente en el sector de intervención minera. c. En materia de topografía (Capitulo 2) Levantamiento topográfico Dentro del informe técnico, se presentó la metodología utilizada para el desarrollo de las actividades topográficas en el área pertinente.

De igual forma se anexaron las evidencias levantadas con el fin de mostrar la veracidad de la Información obtenida en el trabajo de campo y de oficina. Durante la visita técnica realizada durante los días 14 y 15 de marzo de 2012, para el reconocimiento del área, se llevo a cabo la captura de información topográfica, con el fin de realizar la Georreferenciación y mensura de las áreas o sectores afectados por el desarrollo del proyecto minero Chicalá - Guacamayas, que se lleva a cabo en el Municipio de San Luis - Tolima.

Georreferenciación Las actividades u operaciones necesarias para llevar a cabo una Georreferenciación prácticamente se dividen en dos tipos de trabajo; Trabajo y operaciones de campo que consiste en las labores realizadas directamente sobre el terreno tales como levantamientos y trabajo de oficina. Para garantizar una buena precisión en la Georreferenciación se utilizó un GPS PROFESIONAL MAGELLAN RTK-3, se resolvió utilizar esta tecnología del sistema de posicionamiento global conocido también como GPS (SISTEMA DE POSICIONAMIENTO GLOBAL SATELITAL), por que proporcionan posiciones de alta precisión en tres dimensiones en el lugar donde se instale y solicite la información, en este caso en los puntos o áreas de las afectaciones causadas por la explotación minera. 9 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El procedimiento consiste en localizar el puntero del equipo sobre un punto en el cual se calcularán las dimensiones espaciales, estos puntos son amarrados al sistema establecido por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, dicho procedimiento de realiza para calibrar el equipo con las medidas vigentes establecidas en el territorio nacional.

Posteriormente se localiza sobre el punto al cual se le van a calcular las tres dimensiones terrestres, durante un tiempo relativo según la localización de la antena, tiempo en el cual el GPS realiza diferentes lecturas de velocidad y tiempo enviados por los satélites con los cuales hace conexión y se transforman al sistema de coordenadas requeridas, para el caso particular, el levantamiento quedó amarrado al sistema MAGNA (ITRF94.

Época 1995 4, Elipsoide GRS 80). Este aplicativo ha sido desarrollado en la División de Geodesia del Instituto Geográfico Agustín Codazzi y tiene como propósito ofrecer al usuario una herramienta de cobertura nacional para el manejo de coordenadas Magna - Sirgas Pro v.2.0, conformado por cinco módulos: a) Conversión / transformación: Realiza estas operaciones entre diferentes tipos de coordenadas y los sistemas de referencia Datum Bogotá y MAGNASIRGAS (equivalente a WGS84). b) Cálculo de velocidades: Estima el cambio de la posición de un punto, a partir de datos del usuario. c) Ondulación Geoidal: Calcula el valor de la ondulación Geoidal. d) Nivelación GPS: Permite la obtención de alturas niveladas a partir de datos GPS del usuario, el modelo GEOCOL 2004 y datos de la red de nivelación del IGAC. e) Cálculos Elipsoidales: Resuelve el cálculo de una distancia geodésica y azimut entre dos puntos o cálculo de coordenadas de un punto a partir del azimut y la distancia geodésica de un punto de partida. 10 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Levantamiento El proceso de levantamiento, se realizó por el método de localización directa, con ayuda de un GPS RTK PROFESIONALES, utilizando el sistema Stop And Go, para Georreferenciar los puntos de interés del levantamiento, en este sistema se ubica el equipo en cada punto deseado y se graban las lecturas dentro del colector del equipo, para luego ser procesadas en oficina con la información del IGAC.

Para este tipo de levantamientos Topográficos, es necesario levantar un área mayor a la de interés para detallar las zonas circundantes que tienen afectación directa con los predios, además de esto se detallaron los cuerpos de agua, bosques en pie, vías, construcciones, caminos, infraestructuras y zonas de interés aledañas al área de estudio.

Las áreas y distancias se calcularon con el software (CAD, 2009), incorporando previa información de campo. Para la altimetría se trabajó con el programa AUTOCAD LAND DEVELOPMENT DESKTOP, teniendo en cuenta las coordenadas en el sistema MAGNA (ITRF 94, época 1995.4, elipsoide GRS 80). VERTICE UTILIZADO GPS -P-001. Productos Topográficos Partiendo de la georreferenciación y levantamiento topográfico realizado, se elaboraron los planos correspondientes al área de afectación. □ Plano de Localización, escala 1:7500, contiene la localización del área de afectación y de las cuencas hidrológicas pertenecientes a los ríos Coello y Luisa.

(Ver Plano No. 1 Localización). □ Plano Topográfico, escala 1:5000, contiene detalles de zonas de afectación y la zonificación del Corregimiento de Payandé establecida en el (EOT, 2001), se identifican claramente las estructuras que hacen parte de la zona de mina y la interacción de la misma con los cuerpos de agua presentes. (Ver Plano No. 2 Topográfico Detalles Zonas de Afectación). □ Plano de Perfiles Topográficos Longitudinales, escala 1:5000, presenta las secciones realizadas como base para los cortes topográficos y los cálculos de caudales en sectores de la Quebrada Chicalá y EL Salado.

(Ver Plano No. 3 Perfiles Longitudinales Topográficos). Adicionalmente, se realizaron los aforos para el cálculo de caudales en: □ la Quebrada El Cobre, sector bocatoma aguas arriba y abajo. □ Quebrada Chicalá sector aguas arriba de la mina y sector Las Cascadas □ Quebrada El Salado sector área industrial (Ver Plano No. 3 Perfiles).

A continuación, se presentan los resultados obtenidos de caudales: Los parámetros utilizados para el cálculo de caudales fueron los siguientes: □ Área: corresponde a los metros cuadrados (m^) medidos in situ topográficamente (se genera una sección transversal). Ver Plano No.2 Perfiles Longitudinales y secciones transversales aforos. 11 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co □ Capacidad: corresponde al volumen contenido por metro lineal, en el sector de la medida del área, se calcula en centímetros cúbicos (cm3) y se convierte a litros (i). □ Tiempo registrado: es el tiempo registrado y medido in situ en una longitud predeterminado y medida en el sector. □Longitud: es una variable que se requiere medir para poder registrar el tiempo que demora en recorrer un flotador en esta longitud para el cálculo de la velocidad y el cálculo de caudal. □ Velocidad: corresponde a la longitud recorrida por el flotador en un tiempo determinado, esta velocidad está dada en metros cúbicos por segundo (m3/seg). □ Caudal: volumen de agua que pasa por determinado punto de la quebrada en un periodo de tiempo de medición. De las mediciones realizadas, se detectó una pérdida de caudal en el lecho de la Quebrada Chicalá, entre los aforos (7 y 8), tomados aguas arriba del sector de explotaciones mineras de la cantera de calizas de Cemex y los aforos (9 y 10) tomados de aguas abajo en el sector de las cascadas.

La pérdida de caudal según los registros para el día de la toma de datos fue de 16.33 lts/seg. (Ver tablas 2-2 aforo quebrada el cobre, 2-3 aforo sector Bocatoma aguas arriba, 2-4 aforo sector Bocatoma aguas abajo, 2-5 aforo aguas arriba mina Quebrada Chicalá, 2-6 aforo sector las Cascadas, 2-7 aforo Quebrada el Salado. V.

FUNDAMENTOS FACTICOS QUE JUSTIFICAN LA SUSPENSIÓN A PREVENCIÓN 1. El cauce de la Quebrada Chicalá se encuentra topográficamente a 100 ms por encima del PIT de la Mina en donde se localizan los "Lagos o sumideros", de acuerdo con el Plan Minero aprobado y la condición del Yacimiento Calcáreo, se proyecta profundizar este Pit por lo menos 100 ms más aproximadamente, lo que implica que al final de la explotación se tenga un Pit con 230 ms.

(Capítulo 7 del informe). 2. La región dentro del área de influencia del Yacimiento Calcáreo ha sido sometido a fuerzas tectónicas compresivas, a la intrusión del Stock Payandé; dichas fuerzas han generado fallamiento y fracturamiento de Índole Geológico, en el área de la mina la Esmeralda ubicada dentro del título minero 4205 y sus alrededores, generando altos procesos de fracturación en la estructura Rocosa Regional y en particular en las calizas de la formación Payandé, ocasionando una porosidad secundaria por fracturamiento en estas rocas. 12 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

La anterior condición, aunado al proceso minero, está favoreciendo el tránsito de aguas subterráneas y acuíferos hacia los pits. Ver Fotografía 6-18 Infiltraciones. (Capítulo 7 del informe). En la zona de explotación de la mina de Calizas la Esmeralda realizada por la empresa CEMEX COLOMBIA S.A., No se ha reportado presencia de Minerales de Cobre y aun así en el perfil geológico detallado (Ver Plano 5 capitulo Geología) se observa que el cauce de la quebrada Chicalá está 110 ms por encima del nivel topográfico del sitio de "Lagos - Sumideros" del PIT de la mina de calizas y los lagos sumideros presentan una coloración de sus aguas azul claro, asociada a la presencia de sulfates o hidróxidos de cobre. 4.

Existe la antigua mina de Cobre denominada Flor amarillo en el sector sur de la quebrada Rio frío tributaria de la quebrada Chicalá, ubicada aguas arriba. Además del sector donde se ubica la Bocamina existen materiales de escombros expuestas a los procesos de intemperísmo con presencia de Cobre en la mineralización que son lavados por el agua lluvia y las corrientes hídricas tributarías. 5.

El rumbo y buzamiento de los estratos o capas de roca en el sector oriental de la quebrada Chicalá en el área donde la misma cambia su orientación de oeste a este a una orientación Norte Sur esquina donde esta discurre muy cerca al extremo occidental de la mina explotada por Cemex Colombia; esta orientación de los estratos de roca tienen una dirección hacia los pits de la mina.

Ver plano 8 Plano de Perfiles Geológicos Regional y detallado del área de estudio, capitulo 3 Geología. Los lagos en el fondo de la mina (pits de explotación) se encuentran llenos de agua de color azulosa de profundidad hasta de cuatro (4) metros. 6. Las voladuras realizadas dentro de las actividades de explotación de minerales no han tenido los controles adecuados, y en varias ocasiones las detonaciones han causado daño al medio ambiente, como por ejemplo la Voladura C270, supero los limites permisibles, según estudios del municipio, el cual se transcribe a continuación: "Voladura C270.

Fue la única voladura detonada en este día. Conformada por tres filas, en forma de U y con 254 barrenos. Localizada sobre el nivel 695 en el frente de explotación frente nuevo, a una distancia de 550 m con respecto al punto de monitoreo 1 y 595 m con respecto al punto de monitoreo 2. Esta voladura tuvo un diseño convencional, con conexión de superficie y microrretardación tipo Nonel.

Esta voladura tuvo retardos entre barrenos de 50 milisegundos y retardos entre filas de 17 milisegundos. Con la cual, se presentó una secuencia de encendido y detonación, de tal forma que cada barreno detono a intervalos iguales o mayores a ocho milisegundos un con respecto a otro. Teóricamente el explosivo que detone a intervalos menores de ocho milisegundos se considera como la carga máxima instantánea de explosivo detonado.

Con lo anterior, la carga máxima instantánea de explosivo detonado correspondió a la carga de un barreno, es decir, 125 Kg. El plano de detonación dado por la secuencia de encendido, permitió un direccionamiento de las vibraciones mayores con un ángulo de 46 grados con respecto al punto de monitoreo 2. Cuando los ángulos de las vibraciones mayores son superiores a 90 grados con respecto al punto de movimiento, las vibraciones que se obtienen en el punto de movimiento que las que se pueden obtener en el mismo sitio, si dicho ángulo es menor a 90 grados. 13 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La vibración pico generada en el punto de monitoreo 1.

(Colegio San Miguel), por esta voladura y de acuerdo con el registro sismográfico, fue de 0.179 pul/s con frecuencias predominantes entre 9 Hz y 10 Hz. Por lo tanto, se superó el límite preventivo de la norma DIN 4150 de 1983, para frecuencias bajas y construcciones sensibles a vibraciones. La vibración pico generada en el punto de monitoreo 2.

(Portería de la entrada de la mina) fue de 0.128 pul/s con frecuencias predominantes entre 7 Hz y 9 Hz, valor inferior a 0.14 pul/s de la norma DIN 4150. Es de notar que ambos valores son de inferiores a 0.5 pul/s establecido por el estudio RI 8507 de 1982, norma de autocontrol de Cemex Colombia, soportado en un estudio realizado por Blast Dinamic en 1992.

El ruido producido por esta detonación en el punto de monitoreo 1 fue de 116,9 dBL y en el punto de monitoreo 2 de 114 dBL de baja percepción por parte de las personas e inferior a 136dBL como límite, esto como se indica es usando un filtro A, pero es equivalente a 136 dBL si se usa un filtro L, que es el tipo de filtro que posee el sistemógrafo utilizado". 7.

La voladura que se identificó con el evento D-102 de mayo 2 de 2000, presentó lanzamiento de rocas al área urbana del Corregimiento de Payande debido al mal diseño de la voladura, lo cual generó inconformismo en la comunidad de Payandé (Acta 001 de mayo 2 de 2000). Esta voladura D 102 del 2 de mayo de 2000, generó un golpe de aire equivalente a 141, 3 dbi, por encima de los límites permisibles según las normas nacionales, y además ocurrió proyección de fragmentos de roca a 400 m, impactando en la zona urbana de Payandé, más concretamente una de estas rocas impacto en la Institución Educativa San Miguel ubicada en el Corregimiento de Payandé 8.

Las voladuras que se identificaron con el evento C-107 del 17 de enero de 2000 y el C-116 del 14 de abril de 2000 han superado los valores de vibración. Según el Concepto técnico INFORME BIMENSUAL DE VOLADURAS septiembre-octubre de 2000- Contrato de Concesión N° 4205- Mineral Caliza de MINERCOL. Eventos que nuevamente son referidos en el Concepto Técnico- informe bimensual de voladuras.

Enero- febrero de 2001, marzo- abril de 2001, como eventos que superaron la vibración. Omitiendo el evento D-102 de 2000 que obra en Acta 001 de mayo 2 de 2000. 9. Según Concepto Técnico 1180-356 de diciembre 9 de 2002, hubo fuga de gases que provocó lanzamiento y ruido en la voladura C 179 de julio 2 de 2002. 10. Según Concepto Técnico 424 del 26 de noviembre de 2007, la voladura C 377 no se registró en el sismógrafo. 11.

Con ocasión de las voladuras efectuadas en el área del Contrato de Concesión N° 4205 cuyos valores de límites permisibles en cuanto a vibración son concertados con la comunidad y los funcionarios, se han ocasionado graves fraccionamientos al macizo rocoso, con pérdida del caudal de las aguas en 16 litros/por segundo. (Se aportan fotografías, daños viviendas, fotos de aforos). 12.

Con ocasión de las voladuras efectuadas en el área del Contrato de Concesión N® 4205 cuyos valores de límites permisibles en cuanto a vibración son concertados con la comunidad y los funcionarios, se han ocasionado daños a las viviendas. (Se aportan fotografías, daños viviendas, fotos aforos). 13. El fracturamiento dentro de las rocas del estrato, el agua superficial se está filtrando a través de la cavidad de la mina y disminuye el nivel de agua de la Quebrada Chíchala, por el mal manejo de los explosivos en la mina; toda vez que después de cada voladura, si quedan rocas excesivamente grandes, se dificulta el cargue en volquetas e imposibilitaría su trituración primaria.

Para 14 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co evitar estos inconvenientes y facilitar el proceso de producción de la materia prima del cemento, la empresa busca que desde la voladura queden bien fragmentadas para facilitar su procesamiento, lo que también ha ocasionado fracturas de las rocas. 14.

Es tan grave la situación en el Corregimiento de Payandé-Jurisdicción del Municipio de San Luis Tolima, que en materia de voladuras se llegó al absurdo propuesto por MINERCOL, de invitar al personal técnico de la empresa, para que en compañía del veedor de la comunidad para las voladuras y funcionarios de la Gerencia Operativa Regional N° 8, a realizar una serie de reuniones de carácter técnico, con el fin de concertar los valores límites permisibles en cuanto a vibración en el área del Contrato de Concesión N° 4205 v el patrón de voladuras (Ver Concepto Técnico Evaluación de voladuras N° 1180- 356 de diciembre 9 de 2002).

Veamos el texto de lo manifestado por MINERCOL en este Concepto Técnico N° 1180- 356 de diciembre 9 de 2002: “Por lo expuesto MINERCOL LTDA invita al personal técnico de la empresa Cementos Diamante 8.A., que ha participado en la ejecución de voladuras, para que en compañía del veedor de la comunidad para las voladuras y funcionarios de la Gerencia Operativa Regional N" 8, a realizar una serie de reuniones de carácter técnico, con el fin de concertar los valores límites permisibles en cuanto a vibración en el área del Contrato de Concesión N" 4205 y el patrón de voladuras, de tal forma que se eviten efectos molestos en la población de Payandé".

(Subrayas fuera del texto). Ante estas pruebas tan evidentes NO puede un Alcalde como representante de un pueblo, dejar pasar, dejar hacer sin intervención; sería una verdadera ausencia de poder público, una anarquía. Con razón el pueblo cada día reclama que actuemos, que hagamos algo. (Se anexan pruebas de la comunidad). 15. Dentro del análisis realizado por el municipio a la actividad minera, encontramos con sorpresa que en materia de voladuras, en la República de Colombia se está aplicando y aceptando un estudio realizado en Estados Unidos conocido como "RI 8507" sin que exista un tratado internacional adoptado mediante una ley colombiana que permita su aplicación. Con el agravante que el "RI 8507” es un estudio y no una norma, el cual se realizó para un país cuyas características de suelo y de roca son diferentes y como consecuencia la carga explosiva debe ser diferente.

En este sentido bien lo han dicho los estudiosos e investigadores del tema como es el caso Ruñe Gustafsson (1977), que se dijo;" En países en los que se están haciendo estudios con el objeto de especificar los valores admisibles, no es por consiguiente recomendable basarse en la literatura v la experiencia proveniente de otros países: en lugar de ello, es preciso llevar a cabo exhaustivas investigaciones sobre propagación de las vibraciones del terreno para diversas cargas, a distancias variables v con diferentes condiciones de roca".

Concepto Técnico 1180- 356 del 9 de diciembre de 2002 (Subrayas fuera del texto). En la República de Colombia no existe norma que establezca los limites permisibles de vibración por voladuras (sólo la normatividad que establece limites máximos para contaminación auditiva Decreto 2222 de 1993), lo cual se comprueba con los diferentes Informes técnicos bimensuales de voladuras presentados, entre ellos el Concepto Técnico 1180-356 del 9 de diciembre de 2002. 15 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al no existir normatividad específica en materia de voladuras en la República de Colombia que regule los límites máximos, se impone como un deber, como una responsabilidad, la necesidad de suspender esta actividad hasta que exista legislación que determine previamente mediante exhaustivas investigaciones sobre la propagación de las vibraciones del terreno para diversas cargas, a distancias variables v con diferentes condiciones de roca y; así cumplir fielmente el artículo 4 de la Constitución Política, que impone que la Constitución es norma de normas y en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, siendo deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.

El artículo 79 de la Carta, impone que todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano y la lev garantizará la participación de la comunidad en las decisiones gue puedan afectarlo. Fue así, como se practicaron pruebas con la comunidad el 20 de febrero de 2012, quienes coincidieron en manifestar lo siguiente: 1) Argenis Barrero de Salas: Vive en Payandé hace 23 años, las últimas voladuras agrietaron el techo, y anteriores voladuras agrietaron alrededor de las ventanas y el baño. Dice que sabe que las quebradas "El Ojito de Agua" y la quebrada "El Salado" fueron acabadas por las acciones de la empresa Cemex.

Hay mucho ruido por las noches. 2) Alejandro Vergara; Vive en Payandé hace 14 años, manifiesta que su familia se ha visto afectada por las labores de la empresa Cemex, en relación con la polución, las vibraciones cuando hay voladuras. 3) Jorge Enrique Salas: Vive en Payandé hace 23 años. Acepta prueba fílmica la cual hace parte del material probatorio que soporta esta medida preventiva.

Afirma que las voladuras afectan la calidad de vida. 4) Mónica Peña: Vive hace 40 años en Payandé. Afirma que se ven afectados por el ruido. Las voladuras hacen vibrar las casas y se han abierto las paredes y los pisos. En una voladura se abrió una teja. En algunas voladuras caen piedras en las casas. La casa de mi hermana está muy agrietada en las paredes. 6) Se toman muestras fotográficas por parte del Secretario de Planeación del Municipio Doctor Flower Arboleda a la Institución Educativa San Miguel y verifica que encuentra grietas en las paredes y pisos.

En uno de los salones se ven huecos que fueron causados por las piedras que cayeron por voladuras. También se toman fotografías de la quebrada "El Salado". El material probatorio que antecede y adicionalmente las fotografías que obran en el numeral 9) del acápite "VI. CUMPLIMIENTO DEL ARTÍCULO 35 DE LA LEY 1333 DE 2009", dan fe de la grave afectación de la calidad de vida en los habitantes del Corregimiento de Payandé, con ocasión de las voladuras realizadas por Cemex Colombia S.A. V. CUMPLIMIENTO DEL ARTÍCULO 35 DE LA LEY 1333 DE 2009 Con fundamento en el artículo 35 ibídem sólo procederá el levantamiento de la medida preventiva, cuando se compruebe que han desaparecido las causas que las originaron.

Razón, por la cual se hace indispensable para determinar si desaparecieron las causas que originan la imposición de la medida, se practiquen las siguientes pruebas: 16 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PRUEBAS POR PRACTICAR DE MANERA PREVIA AL LEVANTAMIENTO DE LA MEDIDA 1.

Practicar prueba que permita determinar si el agua que se filtra en el fondo de la mina, proviene de aguas subterráneas o de la Quebrada Chicalá o de ambas. (Ver fotografía) 2. Ordenar la práctica de pruebas de laboratorio idóneo, para determinar la razón de la presencia de sulfates o hidróxidos de cobre en los lagos o sumideros en los pits de explotación que se encuentran llenos de agua de color azulosa de profundidad hasta de cuatro (4) metros, cuando No se reporta la presencia de cobre en el sector de explotación de la mina de calizas.

(Ver fotografía) 3. Ordenar el drenaje total de los lagos y/o sumideros, presentes en los 2 niveles de la mina, hasta quedar compleméntate secos o sea libres de agua, para poder determinar si cesaron las filtraciones. (Ver fotografías) 17 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.

Se realice un estudio técnico para determinar si el excesivo fracturamiento del macizo rocoso es un daño reversible o no al medio ambiente, que afecta las fuentes hídricas. (Ver fotografía). 5. Determinar con personal idóneo la razón por la cual la laguna Chicalá que era permanente desapareció. Allegando al proceso los permisos y/o autorizaciones para disponer de esta laguna (Ver fotografía) 18 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.

Oficiar a la entidad competente, la remisión de las actas de seguimiento a las voladuras y de los conceptos técnicos desde el año 1992 hasta la fecha, para efectuar un análisis a cada acta y a cada informe. 7. Oficiar a la autoridad competente, con fundamento en que título minero se autorizaron las voladuras para la explotación de calizas en la jurisdicción del municipio, por el periodo comprendido del 30 de mayo de 2009 al 28 de enero de 2010. 8.

Determinar mediante aforos aguas arriba y aguas abajo de la Quebrada Chicalá, con la participación de personal idóneo que designe el municipio para determinar si la pérdida del caudal de las aguas en 16 litros/por segundo, se mantiene o ha variado. 9. Realizar un censo únicamente en el Corregimiento de Payande - Jurisdicción del Municipio de San Luis de las viviendas que han sufrido averías con ocasión de las voladuras efectuadas por la sociedad Cemex Colombia, indicando tipo de daños y número de viviendas, (ver fotografías) 19 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10.

Se determina como se afecta la bocatoma del acueducto de San Luis por los daños ocasionados por el excesivo fracturamiento del macizo rocoso y las filtraciones de agua a través de la cavidad de la mina, de la Quebrada Chicalá o Las Juntas, teniendo en cuanta que es la principal fuente tributaria de la Quebrada El Cobre. (Ver fotografía) 11.

Se determine la causa de porque el agua observada en el fondo o profundidad del área de explotación minera es de color azulosa. Si obedece a la presencia de hidróxidos y sulfuro de cobre en el agua; elementos que no se encuentran presenten dentro del yacimiento de caliza. 12. Se determine las afectaciones en los aljibes, como quiera que el aprovechamiento de las aguas subterráneas disponibles en el Municipio de San Luis, se realiza especialmente a través de aljibes, siendo la principal fuente de abastecimiento de agua en el municipio, como quiera que existen aproximadamente 288 que benefician a una población de 1.844 habitantes. 21 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13.

Se determine la inestabilidad o no en las pendientes y erosión del suelo. VI. DEFINICIÓN DE RESPONSABLES En el caso en estudio el presunto responsable es la sociedad Cemex Colombia S.A con NIT 860002523-1, quien es propietaria del inmueble y titular del contrato de concesión. Por la acción y omisión de los servidores públicos y contratistas, se compulsará copia de la presente actuación a las siguientes entidades: Fiscalía General de la Nación y Procuraduría General de la Nación, para que se investigue la responsabilidad con el medio ambiente de la ex Directora de CORTOLIMA doctora CARMEN SOFIA BONILLA y de los demás funcionarios y contratistas de la Corporación Autónoma Regional del Tolima, y funcionarios del Ministerio del Medio Ambiente hayan tenido a su cargo la realización de visitas, presentaron de informes, control y otras actividades relacionados con la actividad minera ejecutada en la Jurisdicción del Municipio de San Luis por la sociedad Cemex Colombia S.A. Petición especial a CORTOLIMA para garantizar el debido proceso, derecho de defensa y los principios de eficacia e imparcialidad en la toma de decisiones.

Por lo anterior, se solicita al Director de la Corporación Autónoma Regional del Tolima- CORTOLIMA, en aras de garantizar el debido proceso, derecho de defensa e imparcialidad, indagar de manera previa a la asignación del presente expediente, o conformación de comités, que funcionarios y contratistas han tenido a cargo el expediente Cemex Colombia S.A (Antes Cementos Diamante), con el fin de excluirlos, por considerar que no hay garantías al tener interés directo en el resultado del presente proceso, en virtud de lo precedente.

VII. MATERIALIZACIÓN DE LA MEDIDA PREVENTIVA DE SUSPENSION DE ACTIVIDADES. Conforme a lo expuesto en párrafos precedentes, al configurar la conducta de la empresa dentro del supuesto de hecho para imponer la medida preventiva de suspensión de actividades, es pertinente hacer claridad de la forma cómo se debe ejecutar la medida. Las medidas efectivas para evitar que se continúe generando un impacto ambiental negativo dentro del área de influencia del proyecto de explotación minera, se materializa si se ordena la suspensión de actividades de explotación. Que aunado a lo anterior, existen las siguientes disposiciones que legitiman la decisión contenida en el presente acto administrativo: Que la regulación constitucional de los recursos naturales en Colombia, se estructura a partir de la duplicidad del concepto de protección el cual es atribuido al Estado y a los particulares como lo describe el artículo 8 de la Carta Política, configurándose un axioma que propende por el resguardo de los componentes que integran la Biodiversidad Biológica, formándose una garantía supralegal cuya exigibilidad se concreta a través de mecanismos jurídicos que se orientan en la defensa y restablecimiento de estos recursos.

Que la Constitución Política de Colombia en su artículo 79, consagra el derecho a gozar de un ambiente sano, establece que es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines. 22 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que la obligación que el artículo 80 ibídem asigna al Estado, comprende elementos como la planificación y control de los recursos naturales, estableciendo el manejo uso y en cuanto al aprovechamiento de los recursos naturales, se asegure su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, en tanto que su función de intervención, inspección y prevención se encamina a precaver el deterioro ambiental, hacer efectiva su potestad sancionatoria y exigir a manera de compensación que a estos se produzcan.

Que es deber del municipio controlar y vigilar el cumplimiento de las normas de protección ambiental y manejo de los recursos naturales, en consecuencia emprender las acciones de policía que sean pertinentes al efecto, y en particular adelantar las investigaciones e imponer las medidas que correspondan a quienes infrinjan las mencionadas normas.

Que el desarrollo de toda actividad particular tiene como propósito fundamental, el satisfacer los intereses privados, sin embargo en todo momento el ejercicio de actividades privadas debe estar sujeto a las normas que para cada caso establezcan, conforme se establece en la sentencia T254 de 1993, donde sostiene que: "Las normas ambientales, contenidas en diferentes estatutos, respetan la libertad de la actividad económica que desarrollan los particulares, pero le imponen una serie de limitaciones y condicionamientos a su ejercicio que tienden a hacer compatibles el desarrollo económico sostenido con la necesidad de preservar y mantener un ambiente sano. Dichos estatutos subordinaban el interés privado que representa la actividad económica al interés público o social que exige la preservación del ambiente, de tal suerte que el particular debe realizar su respectiva actividad económica dentro de los precisos marcos que le señala la ley ambiental, los reglamentos y las autorizaciones que debe obtener de la entidad responsable del manejo del recurso o de su conservación ( )".

Que el derecho administrativo sancionador, es un importante mecanismo de protección del medio ambiente, en cuanto brinda a los poderes públicos encargados de la gestión ambiental la obligación de tomar medidas, en procura de dar cumplimiento al mandato constitucional y legal de propender por el interés general a que deben someterse las decisiones administrativas de nuestro estado social de derecho.

Que corolario de lo anterior este despacho en aras de garantizar una relación adecuada entre la población y el entorno ambiental y crear condiciones que garanticen los derechos fundamentales y colectivos con el medio ambiente, impondrá en la parte resolutiva del presente acto administrativo medida preventiva de suspensión de actividades, por el presunto incumplimiento de las exigencias establecidas en las normas de protección del recurso hídrico superficial y subterráneo sobre los frentes mineros amparados con los títulos mineros N° 4205 y cuyo beneficiario es la sociedad CEMEX COLOMBIA S.A., ubicado en el Corregimiento de Payandé - Jurisdicción del Municipio de San Luis Tolima.

Que se encuentra oportuno fijar la medida preventiva de suspensión de actividades de explotación minera que tiene por objeto la extracción o captación de los minerales yacentes en el suelo o subsuelo del área de la concesión, su acopio, su beneficio, al encontrarse consecuente, proporcional y razonable con la presunta infracción normativa en que puede estar incurriendo, y en procura de prevenir los efectos dañinos que sobre los recursos naturales se pueden ocasionar. 23 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que el artículo 8 del Decreto 2811 de 1974, en los incisos b, c y d preceptúan: "Artículo 8.

Se consideran factores que deterioran el ambiente, entre otros: ( ) b) La degradación, la erosión y el revenimiento de suelos y tierras. c) Las alteraciones nocivas de la topografía. d) Las alteraciones nocivas del flujo natural de las aguas (…)" Por disposición del parágrafo del artículo 1 de la Ley 1333 de 2009, en materia ambiental, se presume la culpa o el dolo del infractor, razón por la cual es procedente la aplicación de las medidas preventivas de suspensión y si el infractor no desvirtúa la presunción de culpa o dolo para lo cual tendrá la carga de la prueba y podrá utilizar todos los medios probatorios legales, porque se invierte la carga probatoria, será sancionado definitivamente.

En Sentencia C-595/10, la Corte, señaló: "La persona y el entorno ecológico. Colombia es una Estado personalista fundado en el respeto de la dignidad humana (artículo 1® superior). La Constitución reconoce la primacía de los derechos inalienables del ser humano (artículo 5® superior). Se ha de proteger, entonces, el derecho a la vida, esto es, que la persona exista, además de garantizar cierta calidad de subsistencia (dignidad humana^ artículo 1° superior).

La persona es el sujeto, la razón de ser y fin último del poder político por lo que se constituye en norte inalterable en el ejercicio del poder y su relación con la sociedad. Es a partir del respeto por la vida humana que adquiere sentido el desarrollo de la comunidad y el funcionamiento del Estado". En mérito de lo expuesto, Resuelve: Artículo primero. - Imponer medida preventiva consistente en la suspensión de las actividades de explotación minera, realizadas por la sociedad Cemex Colombia S.A con NIT 860002523-1, en el Corregimiento de Payandé Jurisdicción del Municipio de San Luis Tolima, por las razones expuestas en la parte considerativa del presente acto administrativo.

Artículo segundo.- Esta medida preventiva se mantendrá hasta tanto se compruebe que desaparecieron las causas que la motivaron, especialmente se garantice que no hay filtraciones de las fuentes hídricas ocasionadas por el excesivo fracturamiento del macizo rocoso, ni pérdida del caudal de las aguas de la Quebrada Chicalá y que las voladuras no dañan las viviendas de la comunidad del Corregimiento de Payande -Jurisdicción del Municipio de San Luis, previa práctica de las pruebas referidas en la parte considerativa.

Parágrafo.- Igualmente la medida preventiva se mantendrá, hasta tanto el Congreso de la República en uso de sus facultades constitucionales, legisle sobre los límites permisibles para voladuras en actividad minera, por las razones expuestas en la parte considerativa. Artículo tercero -Ejecución. Remítase copia de la presente resolución al Corregidor de Payandé para que ejecute la medida preventiva de suspensión de actividades descritas en el artículo primero, así como las respetivas verificaciones de cumplimiento a la presente resolución; quien queda Ocultado para solicitar apoyo de las autoridades municipales y de la Fuerza Pública o hacerse acompañar de ellas para tal fin. 24 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Artículo cuarto.- Comunicaciones.- Comunicar el presente acto administrativo a las siguientes entidades: Sociedad Cemex Colombia S.A., con NIT 860002523-1, Calle 99 N® 9A-54 piso 8.

Bogotá. D.C. A la Cancillería Colombia para que ésta los envíe al país de residencia del presunto infractor, con el fin de garantizarle el debido proceso, en cumplimiento del artículo 33 de la Ley 1333 de 2009. Artículo quinto- Comunicación. - Remitir copia del presente acto administrativo a las siguientes autoridades: Corporación Autónoma Regional del Tolima Agencia Nacional de Minería Procuraduría Ambiental y Agraria Artículo sexto. - Contra la presente providencia no procede recurso alguno, de conformidad con el artículo 32 de la Ley 1333 de 2009.

Artículo séptimo. - La administración municipal estima que los costos de imposición de la medida preventiva ascienden a la suma de doscientos cuarenta mil pesos ($ 240.000) moneda corriente, por concepto de transporte, combustible y sellos. Artículo octavo - Compulsar copias de la presente actuación a las siguientes entidades: Fiscalía General de la Nación y Procuraduría General de la Nación, para que se investigue la responsabilidad con el medio ambiente de la ex Directora de CORTOLIMA doctora CARMEN SOFIA BONILLA y de los demás funcionarios y contratistas de la Corporación Autónoma Regional del Tolima, y funcionarios del Ministerio de Ambiente hayan tenido a su cargo la realización de visitas, presentación de informes y otras actividades relacionados con la actividad minera ejecutada en la Jurisdicción del Municipio de San Luis por la sociedad Cemex Colombia SA Artículo noveno.- La presente resolución rige desde su expedición.”3 2.2.

Normas violadas y concepto de la violación La parte actora sostuvo que el acto acusado desconoce los artículos 2, 4 y 29 de la Constitución Política. Asimismo, indicó que dicho acto incurrió en los vicios de falsa motivación y desviación de poder. A continuación, se realiza una síntesis del escrito demandatorio: 2.2.1. En el acápite de hechos de la demanda, que fue reformulado con el escrito de subsanación del libelo introductorio, indicó que esa sociedad, desde el 29 de mayo de 1979, ejecuta actividades mineras en el Corregimiento Payandé del Municipio de San Luis, conforme al contrato de concesión No. 4205. 3 Folios 18 a 53 del Cuaderno del Tribunal. 25 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Expuso que la administración de dicho municipio, a través del acto acusado, suspendió de forma preventiva las actividades mineras realizadas por esa empresa contrariando las normas establecidas para la notificación de los actos administrativos.

Agregó que, en la parte considerativa de esa Resolución, se fijó que esa medida estaría vigente hasta que, entre otras, el Congreso de la República legislara sobre los límites permisibles para las voladuras en actividades explotación. Luego de hacer referencia a las supuestas afectaciones en los recursos hídricos y naturales que encontró la entidad accionada y que dieron lugar a la imposición de la anotada medida preventiva, indicó que el 15 de agosto de 2012 el Municipio de San Luis intentó materializar dicho acto pero que no lo logró, debido a que existió oposición por parte del apoderado judicial de esa empresa, en tanto: (i) la anotada Resolución sólo fue puesta en conocimiento de CEMEX al inicio de esa diligencia y aún no se encontraba en firme, (ii) en ese acto se estaba haciendo aplicación retroactiva de la Ley 1333 de 2009, cuando los hechos que dieron lugar a su imposición supuestamente habían acontecido durante los años 2000 a 2002, y (iii) la norma que estaba vigente para el momento de realización de los hechos no facultaba a los alcaldes municipales para la adopción de medidas preventivas.

Expuso que solicitó ante el Municipio el levantamiento de la medida preventiva y que, de manera subsidiaria, se remitiera el expediente a la Corporación Autónoma Regional del Tolima (en adelante Cortolima) y a la Agencia Nacional de Licencias Ambientales (en adelante ANLA). Igualmente, afirmó que puso en conocimiento sobre los aludidos hechos a la Procuraduría General de la Nación. Explicó que la Procuraduría Judicial Ambiental y Agraria para el Tolima recomendó al municipio el levantamiento de la medida preventiva, teniendo en consideración que: (i) la facultad a prevención de las autoridades locales se restringía a las competencias de las autoridades ambientales que cuenten con un mayor rango de jerarquía en el Sistema Nacional Ambiental – SINA, de conformidad con el artículo 2 de la Ley 1333 de 2009;

(ii) el informé técnico que sirvió como sustento para la adopción de la medida cautelar fue adelantado sin el conocimiento y la participación de CEMEX, y (iii) consideró que era desproporcionada y arbitraria la anotada medida. Finalmente, previno al ente territorial demandado que, de mantenerla, 26 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constituiría una eventual causa de perjuicios al licenciado, lo que podría poner en alto riesgo el patrimonio público del Municipio de San Luis.

Expresó que la ANLA, mediante Resolución 0742 de 2012, ordenó el levantamiento de la medida cautelar, pues consideró que las actividades de explotación minera desarrolladas por CEMEX en el corregimiento de Payandé eran objeto de seguimiento por parte de las autoridades ambientales competentes, razón por la cual presuntos impactos ambientales ya habían sido evaluados y aprobados por la respectiva autoridad ambiental.

Agregó que la ANLA resaltó que las manifestaciones contenidas en el estudio técnico elaborado por el Municipio no podían ser tenidas en cuenta para la imposición de la medida preventiva, máxime cuando, si bien fueron traídas unas aerografías del IGAC, las cuales daban cuentan sobre la desaparición de algunos tributarios de la Quebrada El Salado por la intervención minera iniciada en los años 70, lo cierto era que, sobre esos impactos, ya se habían adoptado las medidas para su mitigación y compensación. Asimismo, resaltó que dicha autoridad ambiental aseguró que el municipio no contaba con suficientes elementos de juicio que le permitieran concluir que las voladuras estuvieran siendo efectuadas de manera inadecuada y pudieran estar produciendo fracturamiento en la roca por fuera del área de explotación. Añadió que la ANLA tampoco encontró un nexo causal que permitiera acreditar la relación entre las voladuras, la diminución de los caudales de la Quebrada Chicalá y las afectaciones a las viviendas del centro poblado del corregimiento de Payandé. 2.2.2.

En el concepto de violación esgrimió los argumentos que pasan a sintetizarse: 2.2.2.1. Sobre la “Violación de los artículos 2 y 4 de la Constitución Política”, tras hacer referencia al contenido literal de dichas normas, arguyó que las actuaciones desplegadas por la Alcaldía de San Luis durante el trámite administrativo y que finalizó con la expedición del acto acusado y posterior materialización de la medida preventiva, resultó ser abiertamente contraria a los 27 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derechos y garantías consagrados a favor de CEMEX y de cualquier sujeto de derecho. 2.2.2.2.

Frente a la “Violación del artículo 29 de la Constitución Política”, explicó que el principio de legalidad había sido quebrantado por el Municipio de San Luis, debido a que las medidas preventivas eran “desproporcionadas, ilegales, abusivas, carecían de fundamento, no habían sido notificadas al afectado, y éste no había tenido la oportunidad de pronunciarse sobre las mismas”4. 2.2.2.3.

En lo que se refiere a la “Proporcionalidad de la medida preventiva impuesta por el Municipio”, resaltó que, tal y como fue señalado por la Procuraduría Ambiental y Agraria y por Cortolima, el acto enjuiciado resultaba desproporcionado, injusto e ilegal, al no estar debidamente motivado y no ser coherente con los supuestos fácticos que dieron lugar a su imposición, debido a que, para arribar a las conclusiones allí plasmadas, era necesario que el Municipio elaborara varios exámenes técnicos y no elucubrar simples motivaciones subjetivas o aportar “pruebas elaboradas por un novato”5.

Explicó que, de conformidad con el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo (en adelante CCA), las medidas adoptadas de oficio deben ser proporcionales y adecuadas a los fines perseguidos por la administración y deben ser razonables a los hechos que le dieron origen; y, en cuanto a las medidas preventivas, dijo que éstas responden a hechos, situaciones o riesgos que puedan afectar o amenazar el medio ambiente, por lo que su propósito es concretar acciones urgentes ante la posible ocurrencia de un daño irreversible o de muy difícil o costoso tratamiento que se podría generar si no se interviene oportunamente, aspecto éste que sustentó trayendo a colación una sentencia de la Corte Constitucional cuyo radicado no identificó. Cuestionó que: “A) ¿El supuesto incumplimiento de los límites establecidos para llevar a cabo voladuras, registrados en 2002 ameritan la imposición de medidas preventivas habiendo transcurrido más de 10 años? La respuesta es NO. B) ¿La Supuesta existencia de coloraciones en el agua de por sí convierte a CEMEX en 4 Folio 176 del Cuaderno del Tribunal. 5 Folio 177 del Cuaderno del Tribunal. 28 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co responsable de daño ambiental? De igual manera, la respuesta continúa siendo NO.;

C) ¿Acaso la simple observación puede constituir prueba contundente para determinar la existencia de supuestas filtraciones rocosas y la consecuente imposición de medidas preventivas? De igual manera, la respuesta sigue siendo NO.”6 Por ende, concluyó que el acto demandado adolece de protuberantes errores en su motivación. 2.2.2.4.

Respecto a los “Vicios por falsa motivación”, hizo mención a que la decisión enjuiciada contiene motivos erróneos, específicamente en derecho, y aludió al alcance que sobre esa causal ha efectuado el Consejo de Estado en una providencia expedida el 26 de junio de 2008, dentro del proceso identificado con número de radicado 68001 23 15 000 2001 01916 01, y a otra cuyo radicado no identificó. Indicó que, conforme con el artículo 35 del CCA, el acto en que se adopta una medida preventiva debe ser motivado, es decir, debe soportarse en los hechos, las pruebas y los fundamentos de derecho que permitan inferir lógicamente que existió la conducta y que la misma es constitutiva de una infracción del ordenamiento jurídico.

Sin embargo, precisó que ello no aconteció en el presente asunto, por cuanto el ente territorial demandado, sin efectuar un análisis completo e ignorando el principio de proporcionalidad, ordenó de forma caprichosa la parálisis de la operación minera de CEMEX, la cual estaba siendo desplegada en virtud de un contrato de concesión vigente.

Dijo que el acto demandado presentaba las siguientes incongruencias: (A) Mencionó que, en virtud del artículo 2º de la Ley 1333 de 2009, la competencia legal de las entidades territoriales para iniciar un proceso sancionatorio ambiental estaba restringida a las facultades legales de las demás autoridades ambientales de superior jerarquía. En esa línea, aseveró que, como en el presente asunto estaba acreditado que el ente territorial accionado aceptaba que la Mina la Esmeralda operaba amparada en el Contrato de Concesión 4205 y bajo la 6 Visible a folio 178 del Cuaderno del Tribunal. 29 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co supervisión de la ANLA, era claro que esta última entidad, al ser la competente para otorgar la licencia ambiental, era la llamada a sancionar a esa empresa en caso de incumplir con la normativa ambiental o de producir un daño. Dijo que dicho argumento también fue respaldado por el Procurador Judicial Ambiental y Agrario dentro del trámite administrativo, quien manifestó que la competencia a prevención de las autoridades ambientales en materia sancionatoria debía ser interpretada de manera restrictiva, cuando otra autoridad en el Sistema Ambiental SINA es la que ha otorgado la respectiva licencia ambiental, permiso, concesión o autorización legal.

Mencionó que el numeral 4 del artículo 9 de la Ley 1333 de 2009 prevé que es una causal para cesar el procedimiento sancionatorio cuando la actividad esté legalmente autorizada. (B) Aseveró que no era cierto que el cauce de la Quebrada Chicalá hubiere sido afectado por la “intrusión del stock Payandé” ni que la Quebrada El Cobre estuviera perjudicada por la desaparición de tributarios por la explotación de calizas.

(C) Controvirtió el estudio que sirvió de fundamento para la expedición del acto enjuiciado, pues aseguró que se practicaron entrevistas y se tomaron videos de forma subrepticia sin permitir que esa empresa ejerciera su derecho de contradicción, aspecto éste que también fue objeto de reproche por el Ministerio Público ante la administración. En ese orden, dado que se vulneró el debido proceso de esa empresa, era procedente la revocatoria de la actuación de la administración. (D) Fue desconocido el principio de legalidad, como quiera que se suspendieron las actividades mineras hasta que el Congreso de la República legislara respecto a los límites de vibraciones; ello, pese a que las labores ejercidas por esa empresa se encuentran debidamente autorizadas por la licencia ambiental, por lo que, a su juicio, la autoridad debió actuar coordinadamente con las entidades competentes a efectos de revisar las posibles afectaciones que generaba la actividad minera. 2.2.2.5.

De la “Desviación de poder” comentó que el acto enjuiciado es un mecanismo arbitrario de presión por parte del ente territorial demandado a esa 30 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co empresa por temas tributarios, ello como quiera que en menos de un (1) mes se profirieron cuatro (4) resoluciones, un (1) auto de materialización y otros actos administrativos en su contra, por lo que aseveró que existe una persecución por parte de la administración municipal.

Para sustentar lo anterior, mencionó que desde 1997 existe un debate jurídico entre CEMEX y el Municipio de San Luis – Tolima, sobre el impuesto de industria y comercio que debía pagar esa empresa, pues esa sociedad considera que, al comercializar sus productos en Ibagué, únicamente se encuentra obligada a pagar ese tributo en esa ciudad y no el Municipio de San Luis, dado que allí sólo realiza actividades mineras.

Mencionó que, en ese año, dicho ente territorial liquidó el impuesto que debía ser pagado por CEMEX para el periodo comprendido de 1984 y 1995, pero que el Consejo de Estado ordenó la devolución de los dineros que habían sido embargados para sufragar esa deuda. Arguyó que los señores Luz Helena Gómez Leyva y Emanuel Enrique Arango Gómez, actuando como asesores jurídicos del Municipio de San Luis – Tolima, les indicaron que los aludidos actos de presión continuarían hasta que esa empresa se sentara a negociar sobre los valores que CEMEX debía cancelar por el impuesto de ICA y que, en distintas reuniones, varios voceros de dicho ente territorial han expresado que, de hacerse efectiva la devolución de los dineros que fueron embargados a esa empresa, el citado municipio quedaría al borde de la quiebra.

III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3.1. El Municipio de San Luis – Tolima, mediante escrito calendado el 28 de junio de 2013, contestó la demanda bajo las siguientes consideraciones: 3.1.1. En el acápite de “PRONUNCIAMIENTO FRENTE A LOS HECHOS” indicó que, para el 23 de agosto de 2012, la sociedad demandante no había suscrito un contrato minero y únicamente había una minuta pendiente de firma y de inscripción en el registro nacional minero y que ello fue corroborado por la Agencia Nacional de Minería en oficio del 23 de agosto de 2012 dirigido al Alcalde Municipal. 31 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Dijo que resolvió suspender la actividad minera, entre otras, al considerar que no existía una normativa sobre los límites máximos de voladuras, cuestionándose si “¿Acaso lo habitantes de Colombia y en este caso, los habitantes del Corregimiento de Payandé tienen que soportar esta carga para beneficiar intereses particulares de una empresa que explota nuestra riqueza, para llevarla a sus socios extranjeros?”7 Dijo que ello constituyó sólo uno (1) de los quince (15) fundamentos en que se soportó el Municipio para imponer la medida preventiva y pasó a transcribir los señalados en el numeral V. denominado como “Fundamentos fácticos que justifican la suspensión a previsión” del acto enjuiciado.

Mencionó que, en el capítulo IV de la disposición censurada, se hizo mención a un estudio de la red hidrológica; y que, a manera de introducción, se refirió a las microcuencas que abastecen el acueducto municipal y se presentaron los resultados obtenidos a los aforos de las quebradas Chicalá y El Salado. Sostuvo que el estudio que fue contratado por la administración municipal comprobó los impactos ambientales y la contaminación provocada por la explotación minera, por lo que pasó a reiterar los argumentos señalados en los puntos 2 y 3 del numeral V de la decisión impugnada.

Afirmó que en la demanda se hicieron citas aisladas de dicho acto que perdieron el contexto de lo realmente allí definido, por lo que citó de forma íntegra apartes de esa Resolución, en los puntos en los que entendió que se había malinterpretado lo expuesto en esa disposición. 3.1.2. En el “PRONUNCIAMIENTO FRENTE A LOS HECHOS RELACIONADOS CON LA MATERIALIZACIÓN DE LA MEDIDA PREVENTIVA” indicó que era cierto que, a través del Corregidor de Payandé, trató de materializar la medida preventiva ordenada en el acto acusado, pero que algunos funcionarios de la entidad demandante impidieron su ejecución, por lo que, en consecuencia, el 15 de agosto de 2012 se llevó a cabo una nueva diligencia en ese sentido. 7 Visible a folio 218 del Cuaderno del Tribunal. 32 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aludió a que los representantes legales de la actora presentaron una queja disciplinaria en contra del aludido corregidor y que el Alcalde Municipal fue objeto de amenazas.

Igualmente, indicó que la empresa accionante se negó a cumplir con la orden que le fue impuesta y que el profesional del derecho Johan Jair Cabezas Gutiérrez, en su calidad de apoderado de CEMEX, en oficio dirigido al aludido mandatario local, le advirtió que “era mejor arreglar por las buenas o que lo hacían suspender del Procurador General de la Nación”8.

Mencionó que el acto enjuiciado sí se notificó el 14 de agosto de 2012 a la empresa accionante como consta en la guía de correo No. 7184922753 de esa misma fecha, proferida por Servientrega. Aseveró que no tenía asidero legal la consideración relativa a que los alcaldes no tenían competencias para adoptar medidas preventivas en materia ambiental. 3.1.3.

Del “PRONUNCIAMIENTO FRENTE A LOS HECHOS RELACIONADOS CON EL LEVANTAMIENTO DE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS POR PARTE DE LA PROCURADURIA JUDICIAL AMBIENTAL Y AGRARIA” indicó que CEMEX, a través de sus apoderados legales, “acusaron penalmente al alcalde municipal y tanto al alcalde como al corregidor ante la Procuraduría General de la Nación”9.

Agregó que la Procuraduría provincial absolvió a dichos funcionarios y que ese fallo fue confirmado el 31 de mayo de 2013 por la Procuraduría Regional del Tolima. Sostuvo que, si bien el Procurador Ambiental y Agrario, mediante escrito del 12 de agosto de 2012, pidió la revocatoria del acto censurado, lo cierto era que éste no conocía el expediente o el estudio técnico ni las razones en que se apoyó el Municipio para suspender las actividades mineras de CEMEX, e ignoró que los alcaldes municipales sí tenían competencias para adoptar medidas de esa naturaleza. 3.1.4.

En relación con el “PRONUNCIAMIENTO FRENTE A LOS HECHOS RELACIONADOS CON EL LEVANTAMIENTO DE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS POR PARTE 8 Visible a folio 241 del Cuaderno del Tribunal. 9 Visible a folio 242 del Cuaderno del Tribunal. 33 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co DE LA AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES – ANLA”, indicó que dicha autoridad ambiental ordenó el levantamiento de la medida preventiva sin que hubieren desaparecido las causas que la originaron, debido a que, el mismo día en que esa entidad avocó conocimiento, esto es, el 10 de septiembre de 2012, se ordenó levantar la citada medida preventiva, desconociendo así el mandato del artículo 35 de la Ley 1333 de 2009, pues no fue practicada ninguna prueba que permitiera establecer si aún existía el riesgo de daño ambiental.

Resaltó que el 29 de enero de 2010 CEMEX firmó un nuevo contrato de concesión, y que el 29 de septiembre de ese año suscribió un “otrosí” ampliando el área de explotación, pero que dichos negocios jurídicos no fueron prorrogados para el 23 de agosto de 2012. 3.1.5. Del “PRONUNCIAMIENTO FRENTE A LOS HECHOS RELACIONADOS CON LOS REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN QUE SE PROMUEVE”, afirmó que adoptó la medida preventiva teniendo en cuenta el principio de precaución, los elementos probatorios técnicos e idóneos que recaudó y el sano juicio del alcalde municipal, los cuales permitieron evidenciar con claridad el deterioro ambiental.

Expuso que, de acuerdo con el parágrafo del artículo 1º de la Ley 1333 de 2009, en materia ambiental se presume el dolo y la culpa del infractor, “estableciéndose un vínculo entre dicha presunción y las medidas adoptas previamente con fundamento en el estudio técnico.”10. Aseveró que, al presumirse lo anterior, la sociedad actora estaba en la obligación de soportar la suspensión de sus actividades por el término de cinco (5) días, al ser el plazo máximo en que podía suspenderse a prevención una actividad. 3.2.

Posteriormente se pronunció sobre el concepto de violación de la demanda en los siguientes términos: 3.2.1. Manifestó que no vulneró los artículos 2, 4 y 29 de la Carta Política debido a que el Alcalde Municipal actuó en procura del interés público y en aras de proteger el derecho al medio ambiente sano, “ los derechos humanos en desarrollo” y los 10 Visible a folio 186 del Cuaderno del Tribunal. 34 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co postulados constitucionales en la materia, así como en aplicación del principio de precaución. Reiteró que, en virtud del artículo 1º de la Ley 1333 de 2009, se presume el dolo del infractor ambiental, y que a este último le corresponde desvirtuarlo.

Agregó que, de conformidad con los artículos 2 y 32 ibidem, es competencia de los alcaldes municipales adoptar medidas a prevención, siempre que, dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición de las mismas, se traslade el asunto a la respectiva autoridad ambiental para que ella tome la determinación que corresponda una vez desaparezcan las causas que dieron lugar a la medida, ello en virtud del artículo 35 ibidem.

Alegó que el artículo 36 ibídem no es aplicable a los entes territoriales, pues en dicha disposición se menciona quiénes son las autoridades competentes dentro de un proceso administrativo ambiental sancionatorio, sin que allí se nombre a las autoridades municipales. 3.2.2. Respecto al principio de precaución, manifestó que su aplicación respalda la adopción de medidas protectoras antes de contar con una prueba científica completa del riesgo.

Recalcó que ese precepto ha tenido un amplio pronunciamiento jurisprudencial; por ejemplo, en el fallo C-703 de 2013, expedido por la Corte Constitucional, en el que dicho órgano judicial resaltó la importancia del mismo para el respeto de los artículos 79 y 80 Superiores. 3.2.3. Por otro lado, indicó que el acto enjuiciado no adolece de falsa motivación y desviación de poder, debido a que el Alcalde Municipal actuó en procura del interés público y buscando la protección al medio ambiente, de los derechos humanos con observancia de los postulados constitucionales de buena fe y acudiendo al principio de precaución ambiental. 3.2.4.

Finalmente, propuso la excepción de indebida integración del contradictorio y pidió que se vincule a la ANLA, como quiera que la parte actora, en la estimación razonada de la cuantía, aludió a la Resolución No. 742 del 10 de septiembre de 2012 proferida por esa autoridad. 35 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Igualmente resaltó que, como envió el expediente administrativo a la ANLA dentro de los cinco (5) días siguientes a la adopción de la medida preventiva, ese municipio perdió competencia y la misma pasó a esa entidad, por lo que era menester que fuera llamada en cumplimiento de lo previsto en el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil.

IV. TRASLADO DE LAS EXCEPCIONES En escrito calendado el 22 de julio de 2013, la empresa CEMEX pidió que se niegue la excepción de indebida integración del contradictorio, argumentando en síntesis que el acto enjuiciado, esto es, la Resolución No. 175 de 2012, fue expedida por el Municipio de San Luis – Tolima y no por la ANLA y que, por el contrario, dicha autoridad ambiental sí hizo un estudio serio del asunto puesto a su consideración, lo que habilitó a que se levantara la medida preventiva aplicada por ese ente territorial.

V. AUDIENCIA INICIAL. En audiencia calendada el 10 de septiembre de 2013, el Tribunal Administrativo del Tolima negó la excepción de indebida integración del contradictorio y fijó el litigio de la siguiente forma: “4.3 Fijación de las pretensiones según el litigio Se circunscribe a establecer: Si con la resolución No. 175 del 2012, proferida por el Municipio de San Luis- Tolima, mediante la cual se impuso medida preventiva de suspensión de actividades de explotación minera realizada por CEMEX COLOMBIA S.A, se incurrió en la vulneración del ordenamiento jurídico, por falta de competencia para expedir el acto y falsa motivación, en caso afirmativo, deberá abordarse el estudio de la indemnización solicitada por la actora”11 VI.

LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia calendada el 7 de julio de 2014, el Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda.12 11 Visible a folio 294 del Cuaderno del Tribunal. 12 Visible a folios 487 a 495 del Cuaderno del Tribunal. 36 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.1.

El problema jurídico que se planteó se transcribirá a continuación: “7.2 PROBLEMA JURÍDICO Atendiendo a la fijación del litigio y a la complejidad del asunto, debe determinar la Sala la legalidad de la resolución No. 175 del 2012, expedida por el municipio de San Luis a través de la cual se impuso a la firma CEMEX COLOMBIA S.A una medida preventiva, a la luz de la legislación ambiental y de los principios que rigen en materia de derecho ambiental y además de ello establecer si el municipio tenía competencia para emitir tal decisión.”13 A efectos de resolver dicho interrogante, se refirió a los hechos probados jurídicamente relevantes y al marco normativo del medio ambiente como bien jurídico, y al de las medidas preventivas en esa materia, para luego descender al caso en concreto. 6.1.1.

En primer lugar, negó la tacha formulada en la audiencia de pruebas por el ente territorial demandado en contra del testigo William Month por su condición de trabajador de CEMEX, debido a que no encontró que su declaración estuviera dirigida a favorecer a su empresa, sino que resultaba aclarativa y explicativa, pues fue quien tuvo conocimiento directo de la diligencia que llevó a cabo el Municipio para la ejecución de la medida preventiva. 6.1.2.

Indicó que el constituyente, en los artículos 8, 79 y 80 de la Carta, consagró el derecho a un ambiente sano y que el Estado se encontraba en la obligación de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, así como en el deber de prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones para tal fin y exigir la reparación por los daños causados.

Mencionó que, con la Ley 1333 de 2009, se estableció el procedimiento sancionatorio ambiental y se determinó cuáles eran las autoridades titulares de la potestad sancionadora, creando el Sistema Nacional Ambiental – SINA, que está conformado por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, las Corporaciones Autónomas Regionales y las Unidades Administrativas Ambientales, entre otras. 13 Visible a folio 489 del Cuaderno del Tribunal. 37 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Resaltó que el artículo 2º ibidem fijó qué autoridades a prevención estaban facultadas para imponer y ejecutar las medidas cautelativas, incluyendo dentro de éstas a los municipios.

Expresó que, bajo tal marco normativo, el Municipio de San Luis, siendo conocedor del impacto generado por la actividad minera ejecutada por CEMEX, en uso de su competencia a prevención, adelantó un estudio técnico desde el punto de vista geológico, hídrico y topográfico con el fin de determinar las consecuencias ambientales generadas por la polución y vibraciones ocasionadas dentro del proceso de explotación de la mina de caliza ubicada en el corregimiento de Payandé. Expresó que dicho estudio técnico fue elaborado por profesionales interdisciplinarios los días 14 y 15 de marzo de 2012, quienes concluyeron que: (i) las voladuras no tenían un control adecuado, (ii) el manejo de los explosivos de la mina estaba disminuyendo el caudal de la Quebrada Chicalá por el fracturamiento de las rocas, (iii) la actividad minera y las fallas geológicas favorecían el tránsito de las aguas a los pits, y (iv) con base en las fotográficas del IGAC de los años 1946, 1957 y 2003, se demostró la disminución de la Quebrada El Cobre, esto es, el principal afluente del acueducto del municipio.

Dijo que, atendiendo a dichos hallazgos, el Municipio profirió la Resolución No. 175 de 2012, en la que suspendió las actividades mineras realizadas por CEMEX, hasta tanto se comprobara que habían desaparecido las citadas causas y especialmente: (i) se garantizara que no habían filtraciones del recurso hídrico ocasionadas con el excesivo fracturamiento del macizo rocoso, (ii) se mitigara la pérdida del caudal de las aguas de la Quebrada Chicalá, (iii) que las voladuras no afectaran las viviendas del Corregimiento de Payandé, y (iv) hasta tanto el Congreso de la República legislara sobre los límites permisibles de las detonaciones de explosivos en la actividad minera.

Precisó que dicho acto no adolecía de falsa motivación, pues, si bien no existía certeza científica del daño, el ente territorial aplicó el principio de precaución sustentando esa decisión en el citado estudio técnico, el cuál no podía desecharse por el hecho de no ser elaborado de forma “sofisticada”. Por ende, resaltó que sí 38 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co era procedente la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente.

Precisó que dicho estudio sí podía ser tenido en cuenta en el acto enjuiciado, sin que de ahí derivara una decisión arbitraria o caprichosa de la administración, pues su objetivo fue proteger el medio ambiente y a la comunidad del municipio accionado, con la aplicación del citado principio de precaución. Explicó que el artículo 36 de la Ley 1333 de 2009 estableció cuáles son las medidas preventivas que puede adoptar una autoridad ambiental y que, dentro de ellas, se encuentra la suspensión de la obra o actividad de la que pueda derivarse un daño o peligro para el medio ambiente.

Arguyó que el artículo 18 de la Ley 1333 de 2009 determinó que, cuando se hubiera impuesto una medida preventiva, deberá darse traslado de ésta a la respectiva autoridad ambiental dentro de los siguientes cinco (5) días hábiles a su adopción. Así, sostuvo que en el presente asunto estaba acreditado que la actuación fue remitida dentro de ese término a la ANLA, que, en Resolución No. 0742 del 10 de septiembre de 2012, resolvió levantarla al considerarla desproporcionada, por cuanto esa autoridad efectuaba un seguimiento ambiental a la zona de explotación. Arguyó que la oportunidad para que la empresa accionante ejerciera su derecho de la defensa era dentro del procedimiento sancionatorio y no dentro del trámite de imposición de medidas preventivas, pues en este último, lo que se busca es precaver un mayor daño en el ambiente.

Expresó que, en el presente asunto, las autoridades municipales se encuentran habilitadas para abrir el correspondiente procedimiento sancionatorio en contra del infractor luego de remitir la actuación desplegada a la autoridad ambiental correspondiente, sin que se hubiera llegado hasta dicho punto, debido a la revocatoria de la anotada preventiva por parte de la ANLA.

Así, resaltó que los cargos de la demanda no tenían vocación de prosperidad, debido a que la Ley sí había facultado a los municipios para la adopción de medidas preventivas. 39 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Dijo que “el hecho de que ANLA y aún CORTOLIMA realicen constantemente visitas a la zona de explotación y procedan a formular medidas ambientales que deben ser acatadas por la compañía accionante, ello en manera alguna cercena la posibilidad de que SAN LUIS como municipio y, por ende como autoridad ambiental a prevención, pueda en aras de dar curso a la petición reiterada de la comunidad y previo estudio técnico en la zona sobre las consecuencias ambientales que se han generado con la actividad minera, imponer una medida preventiva como fue la suspensión de actividades por parte de la compañía, medida que finalmente fue revisada por la instancia más especializada sin que por el hecho de que haya sido revocada por ANLA implique la ilegalidad de tal decisión la que como se ha dicho, fue expedida por autoridad competente y estuvo debidamente motivada”14 Finalmente impuso una condena en costas a la parte demandante y a la parte demandada, a esta última debido al despacho desfavorable de la excepción de indebida integración del contradictorio.

VII. RECURSO DE APELACIÓN A través de escrito calendado el 22 de julio de 2014, CEMEX interpuso recurso de apelación en contra de la anotada sentencia, en los siguientes términos15: 7.1. Como anotación preliminar indicó que el Tribunal omitió que el acto enjuiciado adolecía de protuberantes falencias en su motivación, al punto que incluso la ANLA, en la Resolución No. 0742 de 2012, ordenó su levantamiento inmediato. 7.2.

Posteriormente, hizo referencia a los argumentos jurídicos del recurso e indicó que el problema jurídico que fue planteado en la fijación del litigio en la audiencia inicial llevada a cabo el 23 de agosto de 2013 había sido acreditado, toda vez que existía certeza que el ente demandado, al momento de proferir la Resolución acusada, no tuvo en cuenta lo principios aplicables en materia ambiental y tampoco dio cumplimiento a los requisitos para la procedencia e imposición de medidas ambientales en esa materia. 14 Visible a folio 494 del Cuaderno del Tribunal. 15 Visible a folios 503 a 526 del Cuaderno del Tribunal. 40 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En esa medida, aseguró que en el acto censurado se emitieron consideraciones “sin pies ni cabeza", supuestamente soportada en un estudio, pero éste soporte, tal como quedó expuesto durante la etapa probatoria, no daba luces sobre la situación ambiental de la zona objeto de estudio, por el contrario muchas sombras se generaron sobre los experimentos, mediciones y métodos utilizados por el grupo de profesionales que lo elaboraron, tal como fue señalado expresamente por parte de ANLA.”16 Dijo que, si bien en materia ambiental debe darse aplicación al principio de prevención o precaución, ello no era vía para que las autoridades a prevención, o con plena competencia, usen dichos principios para expedir cualquier clase de medida sin tener soportes para ello.

En ese sentido, aseguró que, durante la etapa probatoria, el ente territorial no pudo demostrar la racionalidad, razonabilidad o necesidad en la imposición de dicha medida, pues se limitó a señalar un estudio que, a su juicio, es poco serio y riguroso y que con base en las conclusiones allí contenidas adoptó la decisión. Alegó que, frente a ese estudio, la ANLA, en el concepto técnico No. 1452, resaltó que era poco confiable, y que los métodos utilizados no eran certeros, dado que con una simple visualización no era posible detectar falencias en el control ambiental; de ahí que los resultados arrojados por el mismo no fueron serios. 7.3.

Expresó que, según la sentencia T-995 de 2007 emitida por la Corte Constitucional, constituían una arbitrariedad los eventos en los que los servidores públicos ejercían sus funciones aplicando su voluntad subjetiva separándose abiertamente del orden jurídico, por lo que, cuando la administración actuaba de esa manera, sus actos devenían en inválidos, pues sus decisiones debían respetar los elementos básicos de la racionalidad, razonabilidad y, en general, de la suficiencia argumentativa; es decir, que la conclusión del ejercicio hermenéutico se apoye en una tesis de única respuesta, la cual debe ser correcta o válida y compatible con el marco axiológico, deóntico y consecuencialista definido en la Constitución y la Ley, que para el caso en concreto era la Ley 1333 de 2009. 16 Visible a folio 504 del Cuaderno del Tribunal. 41 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Dijo que el Tribunal pasó por alto que la medida era desproporcionada y exagerada, pues impuso como condición para poder retornar a las actividades mineras que el Congreso regule los máximos permitidos para efectuar voladuras en la actividad minera, sin que esa empresa tenga alguna relación con ese órgano legislativo.

Así, se cuestionó qué “pasaría si el Congreso dejare transcurrir 10 años o más para la expedición de una norma o decreto o ley marco sobre las voladuras? (Sic) Acaso CEMEX, quien cuenta además con un contrato de concesión vigente, debería asumir las consecuencias nocivas (para él) derivadas del silencio del máximo órgano legislativo? (Sic) La respuesta, seguramente, seria NO. La condición determinada por el Municipio resulta injusta y carente de fundamento”17 Afirmó que no era posible determinar que se habían excedido los límites permisibles para las voladuras, dado que en Colombia no existía ninguna norma en tal sentido, por lo que se había vulnerado el principio de legalidad y el derecho al debido proceso, que aplica en todos los procedimientos administrativos y ambiental sancionatorios; aspectos todo estos que, resaltó, no fueron objeto de defensa por la entidad accionada durante el debate. 7.4.

Sobre el contrato de Concesión Minera No. 4205, advirtió que el municipio, en la contestación, señaló que dicha sociedad no contaba con un título legítimo para efectuar actividades mineras, dado que el anotado contrato y su “otrosí” habían finalizado el 29 de mayo de 2009 y el 29 de septiembre de 2010, respectivamente; sin embargo, resaltó que el Tribunal Administrativo del Tolima, en un proceso distinto al de la referencia, el cual no identificó, indicó que dicho contrato seguía vigente en virtud de la Ley 685 de 2001.

Expuso que el ente territorial demandado solicitó información sobre la vigencia del mencionado contrato de concesión minera a la Agencia Nacional de Minería y que esa entidad le señaló que, para efectos de fiscalización minera, dicho negocio seguía vigente y que, ignorando ello, manifestó en el acto enjuiciado que esa empresa no contaba con un título en firme para continuar con la explotación, por lo que fueron desconocidos los artículos 3 numerales 3, 4 y 5, y 42 del CPACA. 17 Visible a folio 506 del Cuaderno del Tribunal. 42 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7.5.

Aseguró que las personas que contrató el Municipio para que realizaran el estudio de las condiciones hidrogeológicas de la zona de explotación hidrogeológica no tenían la condición de expertos científicos o técnicos, pues éstos era unos ciudadanos que simplemente debían observar o revisar de manera ligera unos documentos, tomar unos puntos georeferenciados a través de GPS y realizar unas recomendaciones al ente territorial accionado, las cuales no fueron tenidas en cuenta por esa propia entidad.

Alegó que de lo anterior da cuenta la declaración rendida por uno de los anotados contratistas, quien aceptó que no había efectuado ningún estudio técnico debido a que ello no constituía el objeto del contrato. De ahí que señalara que la afirmación a la que llegó el Tribunal, concerniente a que en dicho estudio hubiera conclusiones de tipo técnico, era errada, debido a que, como se vio, se trató de recomendaciones que no fueron acogidas.

Cuestionó la conclusión a la que se arribó en el citado estudio frente: (i) al tránsito de aguas subterráneas y acuíferos hacia los pits, (ii) que los lagos en el fondo de la mina se encuentran llenos de agua de color azulosa de profundidad de hasta de cuatro (4) metros, (iii) que las voladuras no tenían los controles adecuados, y (iv) la erradicación de los cuerpos de agua del Corregimiento de Payandé. 7.5.1.

Frente al primer punto, arguyó que la ANLA, en el concepto técnico No. 1452, señaló que las actividades mineras efectuadas por CEMEX eran objeto de seguimiento ambiental y que los impactos generados por la misma ya habían sido objeto de control y seguimiento, especialmente los relacionados con la desaparición de los tributarios de la Quebrada El Salado por la intervención minera en los años sesenta.

Igualmente, alegó que dicha autoridad ambiental indicó que durante el recorrido en este último afluente se observó una corriente lotica en condiciones hidrológicas aparentemente normales, con una alta cantidad de material rocoso de caliza desprendido en formación Payandé. Recordó que “el propio testigo Marco Fidel Peña aceptó expresamente que sus consideraciones fueron resultado de una simple verificación visual.

Entonces, qué fue lo que vio el señor Peña? (Sic) O acaso sus conclusiones carecían de 43 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundamento y él no era tan experto como hizo creer al MUNICIPIO? La contradicción hecha carne y huesos”18 7.5.2.

Sobre el segundo punto, indicó que la ANLA también emitió un pronunciamiento, en el sentido de señalar que no existía certeza técnica que acreditara que el caudal perdido se estuviera dirigiendo al sumidero del pit de explotación, pues entre las causas también podía incidir la filtración a través de diaclosamientos de origen natural presentes en diferentes sectores del cauce y no relacionados con las voladuras efectuadas en la mina.

Igualmente, dicha autoridad ambiental expuso que existen fallas geológicas que generan fractura en la roca de piedra caliza principalmente en la formación de Payandé. Por ende, cuestionó si esa empresa era la responsable de ese tipo de fallas y afirmó que el acto acusado no podía señalar que existían con certeza filtraciones en el área de explotación. De la coloración del agua dijo que la autoridad ambiental señaló que en un análisis fisicoquímico realizado por el laboratorio ambiental Corcuenca, contratista de CEMEX, en el que se reporta que las concentraciones de cobre en el agua de la Quebrada Chicalá, como en el fondo del pit de explotación, pueden originarse en la escorrentía de aguas lluvias sobre los frentes de la mina La Esmeralda; ello en tanto dicho mineral es abundante en el suelo del Municipio de San Luis y es explotado en diferentes minas.

Igualmente, se refirió a que la ANLA manifestó que se había desconocido el entorno geológico cuando el ente territorial señaló que las concentraciones de cobre provienen exclusivamente de la Quebrada Chicalá. Resaltó que la ANLA también dijo que el color azul agua marina en dicho afluente se presenta cuando la luz penetra en el agua y se produce la filtración de todos los colores del espectro visible, menos el azul, el cual se puede observar en la superficie.

En ese orden, precisó que no era cierto que la coloración azulosa fuera consecuencia de la actividad minera, por lo que era claro que el soporte que sobre 18 Visible a folio 508 del Cuaderno Principal. 44 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tal punto se vertió en el acto enjuiciado era erróneo y había perjudicado a esa sociedad. 7.5.3.

Respecto al tercer punto, adujo que en el acto acusado no se indicaron cuáles eran los límites máximos de voladuras que esa sociedad supuestamente habría sobrepasado y que el ente municipal accionado de forma contradictoria había señalado que la medida provisional se mantendría hasta tanto el Congreso de la República legislara sobre tal aspecto.

Por ende, sostuvo que tal actuación lo que daba cuenta era que el Municipio ni siquiera sabía si existían límites permisibles en esa materia e ignorando ello, resolvió que esa empresa incumplía con la normativa técnica sin tener en cuenta que, para la fecha, no había ninguna regulación en ese sentido, por lo que, en aplicación del principio de legalidad, no era posible imponer alguna restricción o sanción por tal concepto.

Aseguró que el testigo William Mont manifestó que CEMEX ha fijado un procedimiento estricto para el desarrollo de las voladuras, tales como avisos a la población, la solicitud de seguimiento a la autoridad, contratación de personal, notificación a la Alcaldía Municipal, la verificación y control posterior. Alegó que no se cumplieron los requisitos de necesidad e inmediatez debido a que se investigaron eventos de voladura con más de diez (10) años de haber sido realizados.

Mencionó que no se tuvieron en cuenta las condiciones de construcción de la mayoría de viviendas que supuestamente fueron afectadas, las cuales fueron elaboradas sin la observancia de las normas propias para esa materia y que, pese a ello, esa sociedad ejecutó un programa de mejora de las casas de dichos habitantes, como consta en un estudio que realizó en 2007 y del cual da fe la ANLA.

Dijo que dicha autoridad ambiental, en el acto que levantó la medida preventiva, expuso que los daños de viviendas no eran el resultado de alguna investigación profunda con resultados de análisis de información levantada en campo y con parámetros comparables con la información que se posee a la fecha. 45 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Expuso que lo anterior se puede comprobar con la prueba trasladada del expediente 73001 23 33 001 2013 00067 00, en el que se puede evidenciar el estricto acompañamiento que se hace a las voladuras por parte de Minercol, Cortolima y el Ejército Nacional.

Por ende, reiteró que se vulneraron los artículos 29 de la Carta Política y los numerales 3, 4 y 5 del artículo 3 y el artículo el 42 del CPACA. 7.5.4. Sobre el último punto, mencionó que las supuestas afirmaciones de los residentes del Municipio de San Luis, quienes señalaron que se habían secado algunos cuerpos de agua, no contaban con soportes probatorios que permitieran acreditar dicha situación, sino que se “quedaron en una simple “habladuría” desprovista de razonamiento científico”19 Mencionó que en el concepto técnico de la ANLA esa entidad señaló que la diferencia de caudal descrita en el estudio técnico contratado por el Municipio de San Luis era tan abrupta y desproporcionada que sólo era posible que hubiere sido extraída luego de cometer errores en el cálculo del aforo.

Expuso que el señor Fidel Peña, quien fue contratado para la realización del anotado estudio, fue el encargado de realizar la revisión documental del EOT y de tomar los aforos en un día torrencial de aguacero, por lo que se cuestionó la razón por la que ese ciudadano no realizó otra clase de estudios técnicos ante la falta de correspondencia entre los aforos medidos.

Señaló que las escuetas justificaciones que dio el Municipio para la imposición de la medida cautelar no podían tener el valor de motivación, pues ello debe ser entendido a partir de la elaboración de una argumentación seria y fundada y de la aplicación de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Dijo que en el acto enjuiciado se efectuaron mediciones mal realizadas y registros de eventos de más de cinco (5) años de antigüedad, y que el Municipio se había limitado a señalar que las actividades realizadas por CEMEX supuestamente generaban una afectación al medio ambiente, pese a estar debidamente licenciadas y a que contaban con autorización para realizar actividades de explotación de 19 Visible a folio 512 del Cuaderno del Tribunal. 46 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co minerales, que en los eventos de detonación se ejecutaron con acompañamiento de las autoridades, y que la autoridad ambiental y minera ejercían un estricto control sobre esa empresa. 7.6.

Por otro lado, anotó que el ente territorial accionado en la Resolución censurada aceptó que no contaba con las pruebas necesarias para adoptar la medida preventiva y que, valiéndose del principio de precaución, adoptó la suspensión de las operaciones mineras, sin elaborar las experticias de rigor. Recalcó que el estudio técnico elaborado por la accionada no fue hecho por un personal idóneo y se limitó a la mera observación del medio ambiente sin realizar ninguna prueba científica. 7.7.

Expresó que, según la Ley 1333 de 2009, las medidas preventivas tienen como objeto impedir la ocurrencia de un hecho, la realización de una actividad o de una situación que atente en contra de los recursos naturales o salud humana (artículo 12 ibídem); que en casos de flagrancia se debe garantizar la presencia del agente durante el proceso sancionatorio (artículo 13 ibídem); que la decisión que la imponga debe ser motivada y proporcional con la gravedad de la infracción (artículo 14 ibídem), y que es de aplicación inmediata, preventiva y transitoria y puede levantarse si las causas que la originaron desaparecieron (artículo 15 ibídem).

Reiteró que las actividades extractivas efectuadas por CEMEX en virtud del contrato de concesión vigente están autorizadas por el Estado Colombiano y que por ello no sería permitido imponerles una medida preventiva que impida su continuidad, máxime cuando los impactos producidos por las mismas ya se encuentran previstos en los respectivos instrumentos ambientales.

Sostuvo que tampoco se trata de un caso de flagrancia y que cualquier afirmación en contrario faltaría a la verdad. Añadió que el acto enjuiciado fue indebidamente motivado y que todos sus argumentos fueron criticados o rechazados por la ANLA en la Resolución No. 742 de 2012, pues se evidenciaron errores en sus mediciones, resultados y métodos utilizados, y que tampoco fue proporcional o ponderada, debido a que ese ente 47 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuenta con los permisos correspondientes frente al cual las entidades ejercen el respectivo control.

Señaló que la medida preventiva tampoco tenía un carácter transitorio pues fue condicionada a que el Congreso de la República expidiera una norma sobre los límites de las voladuras, circunstancia que, iteró, escapa del manejo de CEMEX, y que no tienen una fecha prevista para su cumplimiento. 7.8. Luego de hacer referencia a la sentencia C-703 del 6 de septiembre de 2010, relacionada con la justificación y procedencia de las medidas preventivas, anotó que, para el caso bajo examen, hubo un desbordamiento de la competencia a prevención del ente territorial e insistió que el acto acusado no se encontraba motivado, debido a que, si bien para aplicar el principio de precaución no se necesita certeza científica, ello no era justificación para adoptar una medida de esa naturaleza con base en un estudio carente de rigor técnico, desacertado en sus resultados y con protuberantes errores. 7.9.

Resaltó que en el acto censurado tampoco se expusieron las razones por las que resultaba proporcional suspender las actividades mineras ni mucho menos condicionar el levantamiento de la medida a la expedición de una norma por parte del Congreso de la República, máxime cuando ello podía producir un menoscabo en el patrimonio de esa sociedad, pues le impidieron la explotación de bienes de su propiedad.

Expresó que, para la imposición de cualquiera de las medidas fijadas en el artículo 85 de la Ley 99 de 1993, no se puede perder de vista que su finalidad es la defensa del medio ambiente, por lo que esa clase de herramientas no habían sido creadas para saciar caprichos o para cometer irregularidades. Arguyó que era cierto y no era objeto de discusión que, de acuerdo con el artículo 2º de la Ley 1333 de 2009, las autoridades territoriales a prevención estaban autorizadas para imponer y ejecutar las medidas preventivas; pero que las conclusiones a las que arribó el estudio técnico contratado por el municipio, relativas a que las voladuras tenían un manejo inadecuado, que se estaba afectando el caudal de la Quebrada Chicalá y que se estaba favoreciendo el tránsito de aguas a 48 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los pits mineros, así como que el caudal de la citada Quebrada estaba disminuyendo, no eran ciertas.

Reiteró que las actividades efectuadas por esa entidad cuentan con la totalidad de permisos, autorizaciones, licencias y medidas de manejo, en los que se tuvieron en cuenta los impactos a la flora, fauna y en el hombre. Reprochó que los resultados presentados por el grupo interdisciplinario tenían fallas y que eran contrarios a los registros existentes en el EOT del municipio, por lo que no existía algún fundamento para imponer una medida preventiva en contra de esa sociedad. 7.10.

Tras aludir a su entendimiento del principio de “prevención” y su desarrollo, indicó que el mismo tiene como elementos característicos que la autoridad deba mejorar la calidad de sus conocimientos para proceder a evaluaciones científicas adecuadas y la necesidad de acudir a diferentes fuentes y percepciones sobre el mismo asunto. Igualmente, aseguró que dichos estudios deben ser efectuados por profesionales independientes e imparciales, quienes tienen la obligación de analizar detalladamente las razones esgrimidas para defender las ventajas y beneficios de un producto, actividad o proceso industrial.

Cuestionó que el “municipio utilizó este principio a modo de “sombrilla” para suspender unas operaciones que se venían desarrollando desde hace más de treinta (30) años y tomando como pruebas eventos que tenían más de diez (10) años de antigüedad”20 Manifestó que no existen actividades humanas sin riesgo para el entorno natural, por lo que las herramientas de control ambiental determinan qué actividades de mitigación o compensación debían realizarse para esos efectos.

En este punto, dijo que el Doctor Enrique Gil Botero mencionó que, para implementar una medida preventiva aplicando el principio de precaución, se debe: (i) aplicar los principios de proporcionalidad y razonabilidad previstos en el artículo 44 del CPACA, (ii) deben ser transitorias, (iii) no pueden tomarse con una 20 Visible a folio 520 del Cuaderno del Tribunal. 49 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co concepción de riesgos hipotética o basada en suposiciones, y (iv) debe ser de manera excepcional.

Describió que el no cumplimiento de dichas exigencias implicaba necesariamente al resarcimiento por parte del Estado de los perjuicios ocasionados con dicha medida, dado que se vulneraría el principio de confianza legítima al: (a) existir una relación jurídica previa entre la administración y el ciudadano, (ii) la actuación de éste último se ajusta a los requisitos previstos por la Ley para esos efectos, y (iii) el comportamiento de la administración para aplicar el principio de precaución no se ajusta a la realidad, pues la actividad económica desplegada no tenía la potencialidad de producir un grave daño sobre el medio ambiente. 7.11.

Alegó que el municipio accionado actuó de manera caprichosa, cegada y sesgada, al punto que incluso el Ministerio Público le recomendó el levantamiento de la medida preventiva. Igualmente, resaltó que dicho ente desbordó sus atribuciones y que el acto adolecía de falsa motivación, por lo que debería declararse su anulación en aplicación del artículo 137 del CPACA.

Aseveró que la expedición de ese acto le ocasionó a esa empresa perjuicios de carácter material, que fueron debidamente probados en el proceso; y que, producto de las declaraciones efectuadas por el Alcalde Municipal y el apoderado de ese ente en algunos medios de comunicaciones, se habían generado afectaciones a su reputación, dado que se hicieron imputaciones sobre el daño ambiental que no correspondían a la realidad.

Mencionó que el municipio interpretó erróneamente los hechos puestos a su consideración debido a que la explotación minera desarrollada por esa empresa no había generado contaminación o riesgos de daño al medio ambiente, máxime cuando esos argumentos fueron rebatidos por el concepto técnico elaborado por la ANLA, el cual, a su juicio, no admitía interpretación, y condujo a que esa entidad, en la Resolución No. 0742 de 2012, levantara la medida impuesta por el Municipio, dado que no se cumplían los requisitos previstos en la Ley 1333 de 2009.

Añadió que el municipio no desconoció la materialización de la medida preventiva, ni la suspensión de la explotación minera por parte de CEMEX, y durante el traslado 50 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del dictamen no negó ni puso en tela de juicio las compras efectuadas a terceros, la puesta en marcha del plan de contingencia, los soportes o comprobantes revisados por el perito; y que, con la demanda, se acompañó una valoración de los perjuicios generados con la imposición de la medida preventiva en su contra, sin que sobre ellos existiera algún cuestionamiento o rechazo por la entidad demandada.

Dijo que tampoco se propuso alguna excepción de mérito relativa a impedir la prosperidad de las pretensiones de la demanda, pues sólo se propuso la de indebida integración del contradictorio, la cual fue rechazada en la audiencia inicial, por lo que, a su juicio, la estrategia de defensa del municipio “carecía de lógica jurídica”. Por lo anterior, pidió que se revoque la sentencia de primera instancia, se declare la nulidad del acto enjuiciado y se reconozca el valor de los perjuicios pedidos.

VIII. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. 8.1. Mediante escrito del 30 de octubre de 2014, el Municipio de San Luis – Tolima, descorrió el respectivo traslado para alegar de conclusión, pidiendo que se confirme la sentencia de primera instancia, bajo los siguientes argumentos: 8.1.1. Manifestó que, en la declaración efectuada por el Ingeniero William Montt, quien ostenta la calidad de “jefe de Cemex”, éste mencionó que la caliza que esa empresa produce en dicho municipio es muy poca dado que apenas eran de mil novecientas toneladas (1.900 t) y que para la fecha de expedición del acto acusado tenían treinta y ocho mil toneladas (38.000 t) en el patio de almacenamiento y doce mil toneladas (12.000 t) en los silos.

Por ende, el ente territorial accionado aseguró que, de la suma de todas esas cifras, era posible colegir que esa sociedad tenía reservas para aproximadamente veintiséis (26) días, razón por la cual, no era procedente reconocerle perjuicios; pues, si se cuenta el día en que fueron suspendidas las actividades mineras por parte del acto enjuiciado, esto es, el 17 de agosto de 2012, y el día en que se levantó la medida, a saber 12 de septiembre de ese año, apenas habían transcurrido diecisiete (17) días hábiles y veintiuno (21) incluyendo los sábados. 51 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Expuso que, de conformidad con el artículo 16 de la Ley 1333 de 2009, una vez legalizada una medida preventiva, en un término no mayor a diez (10) días debe evaluarse si existe mérito para iniciar el procedimiento sancionatorio y que, de no encontrarse razones suficientes para ello, debe ordenarse el levantamiento de la misma.

En consecuencia, resaltó que ese municipio no puede ser responsable del tiempo que tardó la ANLA para definir ese aspecto, dado que, dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto censurado, remitió la actuación a esa autoridad ambiental. Expresó que, si bien en Colombia no existe una regulación sobre los límites de las detonaciones o voladuras, lo cierto es que no era procedente continuar perjudicando a la comunidad que vive al lado del lugar en el que se detonan explosivos, ante de la indiferencia del Estado, por lo que únicamente era factible permitir la minería en tales circunstancias cuando existiera una normatividad que la reglamentara.

Agregó que no eran ciertas las manifestaciones del citado Ingeniero en la que éste indicó que no existían filtraciones en razón a que el agua se movía a medida que se iban haciendo actividades de extracción minera, ello como quiera que fueron expertos contratados por ese ente territorial los que determinaron la existencia de grietas en la mina y que, además, esa empresa de forma contradictoria, en los informes que le presentó a la ANLA, le indicó a esa autoridad ambiental que los lagos que existían en el área de explotación eran permanentes e inamovibles, como puede evidenciarse en el Concepto Técnico 296 de 2010. 8.1.2.

Por otro lado, luego de aludir a apartes de la declaración del Ingeniero Marco Fidel Peña Muñoz, según la cual se afirmó que no existía certeza científica que permita concluir que el agua que se filtra al pit de excavación de la mina explotada por CEMEX provenga de la Quebrada Chicalá, lo cierto era que dicho testimonio también había dejado en evidencia que sí existían inducciones técnicas que llevaban a concluir que: (i) había pérdida en el caudal de ese afluente, (ii) el color del agua que está en el fondo de la mina era azul como consecuencia de los sulfatos de cobre, (iii) algunas minas aguas arriba del sitio de explotación tienen afluentes con esa misma coloración, y (iv) hay grietas en la mina que permiten la filtración de aguas.

Agregó que dicho experto recomendó efectuar los estudios de colorimetría o isotopos dado que los mismos darían certeza sobre el particular. 52 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Dijo que lo expuesto permitía la aplicación del principio de precaución previsto en las normas internacionales y particularmente en los artículos 1 y 6 de la Ley 99 de 199321 y, en consecuencia, se podían suspender las actividades mineras de CEMEX en ese municipio. 8.1.3.

Sobre el dictamen pericial rendido por un contador público en el trámite de primera instancia, pidió que no sea tenido en cuenta, pues el perito no tenía certeza sobre el estudio técnico que elaboró y tampoco entregó ninguna de las facturas o respaldo de los gastos en que incurrió CEMEX, ni tuvo en cuenta que un Juez de San Luis suspendió la actuación administrativa en el trámite de una acción de tutela cuyo radicado no identificó, por lo que no era posible evidenciar cómo fueron obtenidas las cifras allí contenidas. 8.1.4.

De los “documentos obrantes en el expediente Rad.081-2013”, afirmó que la ANLA, en el Concepto Técnico No. 1452, señaló que, como consecuencia de la medida preventiva impuesta a CEMEX, había visitado el sitio de explotación de esa empresa los días 15 y 17 de agosto de 2012, afirmación ésta que es falsa, debido a que el 15 de ese mes y año, en horas de la tarde, ese ente territorial estaba en ese mismo lugar llevando a cabo la materialización de la medida preventiva sin que hubiera funcionarios de esa autoridad ambiental. 8.1.5.

Sobre las pruebas “obrantes a folios 57 – 87 y 94”, indicó que dan cuenta que la ANLA sólo asumió conocimiento del trámite administrativo el 10 de septiembre de 2012. Asimismo, reiteró sus reproches frente a la mencionada visita realizada por la ANLA el 15 de agosto 2012 y añadió que existían dudas sobre la imparcialidad de esa autoridad ambiental, máxime cuando CEMEX refiere que la misma coadyuva su demanda.

Sostuvo que el Procurador Ambiental y Agrario tampoco estaba facultado para pedir la revocatoria directa del acto censurado, pues, de conformidad con el numeral 37 del artículo 7 del Decreto 262 de 2000, dicha faculta era exclusiva del Procurador General de la Nación. 21 Visible a folio 583 ibídem. 53 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8.1.6.

En punto a la “desaparición de Quebradas”, dijo que CEMEX aseguró que ha adoptado las medidas necesarias para mitigar el daño que pudo ocasionar en los afluentes como consecuencia de la explotación minera, aseveración ésta que, a su juicio, era muy grave, dado que, con la “explotación minera van y siembran 100 árboles por ahí en cualquier lado y ya compensada la Quebrada desaparecida, esto es preocupante y en virtud del principio de precaución debe suspenderse esta actividad minera, mientras se realizan los estudios que debía realizar la ANLA autoridad competente.

Entonces más adelante desaparece el rio Coello o la Quebrada las Juntas o el Salado y simplemente se compensa sembrando arbolitos porque es normal que dentro del proceso licenciado desaparezcan las fuentes hídricas. El Municipio de San Luís está luchando por el medio ambiente y es la única entidad pública que lo está haciendo, si se condena al municipio por hacer cumplir la ley y actuar en virtud del principio de precaución, se dejara únicamente constancia que se hizo lo que se pudo hasta donde podía un municipio de sexta categoría, y cuando el medio ambiente ya no se pueda recuperar y la multinacional extranjera se marche será recordado el municipio de San Luís como el único doliente de nuestro patrimonio ambiental”22.

Indicó que, en la decisión enjuiciada, se probó que hay múltiples filtraciones de agua que llenan el fondo de la mina con lagos profundos que tienen cerca de cuatro (4) metros de profundidad y que, además, existe una reducción del caudal de la Quebrada Chicalá en cerca de diecisiete (17) litros por segundo. Igualmente, reiteró que envió dicho trámite a la ANLA dentro de la oportunidad señalada por la Ley, pero que esa entidad, de manera ligera, el mismo día que avocó conocimiento, levantó la aludida medida preventiva de forma irresponsable con el medio ambiente.

Alegó que CEMEX se acogió al régimen previsto en la Ley 685 de 2001, el cual exige una licencia ambiental para la explotación minera, sin que a la fecha cuente con dicho instrumento ambiental para doscientas cincuenta y una hectáreas (251 ha), aspecto éste que, incluso, ha sido reconocido por la ANLA en el Concepto Técnico No. 296 de 2010.

Dijo que ello conlleva a que dicha empresa esté incurriendo en una causal de caducidad del contrato. 22 Visible a folio 586 del Cuaderno 54 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aseveró que esa empresa adeuda ciento sesenta y cuatro millones ochocientos cincuenta y un mil quinientos ochenta y ocho pesos ($164.851.588) correspondiente a las regalías entre los años 2010 y 2011, por lo que estaba incumpliendo sus obligaciones al Estado colombiano. 8.1.7.

Del “cuaderno de pruebas de la parte actora”, reiteró sus reproches sobres las filtraciones existentes en el fondo de la mina de CEMEX y mencionó que la ANLA mintió en el Concepto Técnico No. 1452 de 2012, debido a que indicó que sólo existía un lago en dicha mina, cuando en realidad eran varios. 8.1.8. Por último, hizo mención al principio de precaución y concluyó solicitando que se revisen las noticias del Departamento del Tolima sobre el sufrimiento de la población del corregimiento de Payandé del Municipio de San Luis, y se nieguen las pretensiones del libelo introductorio. 8.2.

A su vez, CEMEX, en escrito del 30 de octubre de 2014, trajo nuevamente a colación los argumentos señalados en el libelo introductorio y en el recurso de alzada, añadiendo que se acreditaron los perjuicios que le fueron ocasionados a esa empresa por la expedición de los actos enjuiciados, toda vez que, desde el 15 de agosto de 2012 hasta el 10 de septiembre de ese año, se vio obligada a realizar compras de materias primas a terceros, a instalar una trituradora, a adelantar un evento de paro no previsto y a soportar variaciones en la calidad de sus productos como consecuencia de la disparidad de los materiales adquiridos.

Igualmente, dijo que debió realizar traslados y el movimiento de material de diferentes patios para continuar con la operación y procurar el cumplimiento de los compromisos que asumió con sus clientes. Aseguró que dicha situación fue corroborada por el testimonio del señor William Montt y en el dictamen pericial realizado por el señor Fidenciano Aristizábal, este último que determinó que se causó un daño que ascendió a seis mil quinientos setenta millones ciento diecinueve mil ochocientos cincuenta y nueve pesos ($ 6.570.119.859), por concepto de lucro cesante, valor éste por el que debe ser condenado el municipio, o como mínimo debe fijarse por el pedido para esos efectos en el libelo introductorio. 55 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, alegó que dicho dictamen no tuvo ninguna objeción por las partes en la etapa procesal prevista para esos efectos.

IX. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. En esta etapa del proceso el Agente del Ministerio Público se abstuvo de rendir concepto en el proceso de la referencia. X. DECISIÓN No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes XI. CONSIDERACIONES 11.1. Competencia De conformidad con lo expuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y de lo previsto en los artículos 11, 13, 34, 36, 39 y 49 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo expuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo y del artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, el Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia. 11.2.

Hechos 11.2.1. El día 13 de agosto de 2012, el Municipio de San Luis expidió la Resolución No. 000175, por medio de la cual impuso una medida preventiva consistente en la suspensión de las actividades de explotación minera desarrolladas por la empresa CEMEX en el corregimiento de Payandé. 11.2.2. Dicha medida fue levantada por la ANLA a través de Resolución No. 0742 del 10 de septiembre de 2012. 56 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11.2.3.

Inconforme, con la actuación desplegada por el ente territorial demandado, la empresa actora interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de dicho Municipio, por lo que solicitó se anulara la anotada Resolución y se condenara a esa entidad a pagar los perjuicios ocasionados durante su vigencia. 11.2.4. Mediante sentencia del 7 de julio de 2014, el Tribunal Administrativo del Tolima, negó las pretensiones. 11.2.5.

Frente a dicha decisión, la empresa CEMEX interpuso recurso de alzada. 11.3. Planteamiento A efectos de resolver el recurso de apelación, la Sala advierte que las partes concuerdan respecto a que el ente territorial demandado tenía competencias a prevención para adoptar la medida preventiva objeto de reproche y que aplicó el principio de precaución para esos efectos.

Sin embargo, difieren en relación a si: (i) el acto enjuiciado adolece de falsa motivación, (ii) existió una indebida aplicación del principio de precaución, (iii) sobre la violación del principio de legalidad, y (iv) si la medida preventiva era desproporcionada. Frente al primer punto, el accionante reprochó que la medida preventiva carecía de una motivación adecuada en atención a que: a) la decisión impugnada fue revocada por la ANLA, b) las conclusiones vertidas en el estudio que sirvió de fundamento para la expedición del acto impugnado sobre las filtraciones de la Quebrada Chicalá a los pits de explotación, la coloración del agua y de los lagos que se encuentran en dicha área y las voladuras con las consecuentes afectaciones a las viviendas y los habitantes del corregimiento de Payandé en el Municipio de San Luis, no podrían servir de fundamento para adoptar una medida como la impuesta, pues carecen de rigor técnico y, en consecuencia, dicho estudio no era confiable y serio, pues fue llevado a cabo por un personal que no era idóneo, sin rigor científico en cuanto a los métodos utilizados y únicamente se encargó de efectuar una inspección ocular 57 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de los supuestos impactos a los recursos naturales.

Asimismo, la empresa accionante reprocha que el ente territorial no cumplió con el requisito de inmediatez al expedir la Resolución enjuiciada, debido a que sustentó la medida preventiva teniendo en consideración eventos de voladuras cuya ocurrencia data de hace más de diez (10) años respecto del momento en que se efectuó la observación de campo; mientras que, para el Tribunal, ese estudio técnico no podía ser desechado por el hecho de ser elaborado de forma no “sofisticada”, pues permitía entrever la posible ocurrencia de daños ambientales producto de la explotación minera desarrollada por CEMEX; lo que coincide con el criterio del demandado, para quien era suficiente e idóneo dicho concepto para acreditar los impactos vistos en los mencionados aspectos.

A su vez, reprochó que el aludido Concepto Técnico expedido por la ANLA presentaba inconsistencias, debido a que, a su juicio, no era posible que la visita que allí se menciona fuera llevada a cabo el mismo día en que ese ente territorial materializó la medida preventiva, esto es, el 15 de agosto de 2012. Sobre el segundo punto, la recurrente controvierte que el principio de precaución fue indebidamente aplicado pues no se cumplieron con los derroteros fijados por la doctrina para su procedencia, como quiera que el ente territorial accionado aceptó que no contaba con pruebas que le permitieran adoptar la medida y que, pese a ello, expidió el acto enjuiciado con base un estudio carente de rigor técnico, desacertado en sus resultados y con protuberantes errores; mientras que el Tribunal y el Municipio manifiestan que ese estudio técnico daba cuenta de unas posibles afectaciones al medio ambiente, por lo que, en virtud del anotado principio, era procedente la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación a la naturaleza y daños a la comunidad en general.

En lo que hace al disenso por el presunto desconocimiento del principio de legalidad, dado que la actora es del criterio que fue sancionada sin que existiera alguna disposición normativa que permitiera establecer cuál era el límite de voladuras y si sobrepasó el mismo; entre tanto, el municipio accionado, aunque reconoce que no existe ninguna norma que regule la aludida materia, sostiene que sí era procedente ordenar suspensión de las actividades, puesto que no se podía continuar con dicha actividad debido a las afectaciones que la misma ocasionaba en la comunidad. 58 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En relación con el cuarto punto, la actora menciona que la medida preventiva fue desproporcionada, en la medida que: (a) se sometió la posibilidad de desarrollar la actividad minera a que el Congreso de la República regulara sobre los límites de las voladuras, sin que CEMEX tenga alguna clase de control en el trámite legislativo, (b) esa empresa, para el desarrollo de las actividades mineras, contaba con una licencia ambiental, por lo que las acciones tendientes a mitigar los eventuales impactos en los recursos naturales ya se encontraban previstas en los respectivos instrumentos ambientales, y (c) en el acto enjuiciado no se expusieron las razones por las cuales era proporcional suspender las labores de explotación ni porque la vigencia de la medida dependía de la futura regulación de los límites de las detonaciones; no obstante, para el Tribunal y para el ente territorial accionado, la medida adoptada sí era proporcional y adecuada, teniendo en cuenta los altos costos que podrían producirse como consecuencia de un eventual daño en materia ambiental y a que su finalidad fue precisamente esa, la protección del medio ambiente y, en general, de la comunidad del Corregimiento de Payandé del Municipio de San Luis – Tolima.

Finalmente, la actora refiere que debe condenarse a perjuicios al Municipio de San Luis por el valor señalado en el dictamen pericial o como mínimo por el pedido en el escrito demandatorio, dado que esa experticia no fue objeto de ninguna tacha en la oportunidad procesal prevista para esos efectos y a que se vio obligada a asumir gastos para garantizar su operación durante la vigencia del acto censurado; por su parte, el ente territorial accionado refiere que dicho acto no causó ningún perjuicio, como quiera que CEMEX contaba con las suficientes reservas para continuar con sus actividades durante el periodo en que se suspendió la explotación minera y adujo que el dictamen pericial no podía ser valorado al estar indebidamente justificado y no soportarse en pruebas y que los eventuales perjuicios que pudieron ocasionarse a la actora fueron responsabilidad de la ANLA al demorarse en resolución del levamiento de la medida preventiva. 11.4.

Cuestión previa Debe la Sala referirse a los reproches que fueron esgrimidos por el Municipio de San Luis en los alegatos de segunda instancia: (i) el concerniente a que la demandada no ha compensado el daño ambiental generado por su actividad, (ii) el 59 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co atinente a la existencia y caducidad del contrato de concesión minera, y (iii) el que tiene que ver con la presunta deuda por regalías.

Pues bien, frente a tales argumentos, lo que se advierte es que desbordan el objeto del proceso, cual es definir la validez de un acto administrativo por medio del cual ese Municipio impuso una medida preventiva ambiental consistente en la suspensión de actividades de explotación minera realizada por Cemex, estudio que es ajeno a determinar si operó la caducidad del contrato de concesión minera o si existen deudas por regalías.

Finalmente, en relación con la omisión de compensación del daño ambiental generado por la mencionada actividad, lo que se advierte es que tal consideración no fue objeto de análisis en el acto que se cuestiona y, por ende, tampoco constituyó un argumento que fuese traído a colación ante el juzgador de Primera Instancia, circunstancia que impide su estudio en la alzada.

Así las cosas, pasarán a resolverse los cargos formulados en el orden planteado en el anterior acápite. 11.5. Falsa Motivación 11.5.1. El citado vicio de nulidad debe ser entendido desde tres (3) enfoques distintos, a saber: la falsa motivación de hecho, la falsa motivación en derecho y la indebida motivación, aspectos estos que deben ser analizados siempre desde el contenido mismo del acto censurado, es decir, atendiendo su alcance interno, lo que impone que el análisis haga referencia a lo que expone el acto administrativo en la parte motiva y en la resolutiva.

Pues bien, el primero supone un juicio de certeza, es decir, el cuestionamiento acerca de si son ciertos los hechos que se esgrimen como fundamento para expedir la decisión que se cuestiona. Así, de advertir que son falsos, el Juez no tiene opción diferente que acoger la pretensión de nulidad que se funda en la mencionada argumentación, si ellos son determinantes para la decisión que el acto toma. 60 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por su parte, un cargo de falsa de motivación en derecho está orientado a atacar los supuestos jurídicos esgrimidos en la parte motiva y que sustentan la expedición del acto, de modo que, si llega a acreditarse que la normativa que invoca la Administración no tiene el alcance para definir la situación jurídica en el acto, la suerte que corre en un juicio de nulidad será la de desaparecer del orden jurídico por ilegal.

Finalmente, la indebida motivación emerge del análisis del acto a partir de cinco (5) tipos de inferencias lógicas que se excluyen entre sí, pues cada una de ellas depende de la tesis y sus fundamentos; veamos: la primera se presenta cuando la decisión vertida en la parte resolutiva del acto no es la causa eficiente de lo expuesto en la parte motiva.

El impugnante entonces puede controvertir la certeza de lo expuesto en cada una de ellas para determinar que lo definido en el acto no es eficiente para producir la decisión, lo que se traduce en una relación causa - efecto. La segunda se formula asegurando que la motivación del acto administrativo no es suficiente ni adecuada con el fin que se pretende alcanzar con su expedición, aspecto este último que tendría que estar contenido en la parte resolutiva.

En este contexto, la discusión vendría a darse sobre las razones aducidas por la Administración para la expedición de la decisión y no sobre lo resuelto, pues éste es una meta a alcanzar. Se trataría entonces de una relación teleológica, pues se establece a partir de un fin que pretende alcanzar la Administración con los medios que allí enlista, pero en donde se demuestra que éstos no resultan adecuados ni suficientes para ello, lo que se enmarca en una relación de medio a fin.

Como tercer criterio para aducir un cargo de falsa motivación encontramos aquél en donde lo resuelto se sustenta exclusivamente en que las demás probabilidades o hechos que se dan alrededor de ella no son posibles o no son probables, en otras palabras, supone una exclusión de todas las demás posibilidades. Así, lo que busca este tipo de relación excluyente es atacar el juicio de descarte de las otras posibles alternativas que tuvo en cuenta la entidad al expedir el acto para la validez de lo resuelto.

Acontece también la falsa motivación cuando del postulado general que invoca la autoridad demandada en la parte motiva no se deduce el resultado pragmático que 61 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se vierte en la parte resolutiva, lo que indica que la estructura de la argumentación se sustenta en el resultado que puedo obtener de la premisa.

Por último, la quinta inferencia lógica que conduciría a adelantar un análisis de invalidez por falsa motivación sería la concerniente a la relación de equivalencia significativa, que parte de un presupuesto consistente en que el acto predica una condición de un sujeto en las consideraciones para entenderla semejante o análoga a otro en lo que resuelve; o, lo que es lo mismo, se estructura cuando la tesis y el fundamento gozan de las mismas cualidades.

En tal medida, demostrar la nulidad por esta relación lógica llevaría a analizar si es cierto tanto lo afirmado en la parte motiva como en la resolutiva, y entonces definir la validez de la decisión. 11.5.2. Definido lo anterior, corresponde a la Sala determinar si lo afirmado en la decisión enjuiciada respecto de las filtraciones de la Quebrada Chicalá a los pits de explotación, la coloración del agua y de los lagos que se encuentran dentro de dicha área y las voladuras con las consecuentes afectaciones a las viviendas de los habitantes de dicho corregimiento, no es adecuado, en cuanto que no guarda correspondencia entre lo expuesto y lo resuelto, por carecer de rigor científico.

De encontrar que el interrogante es respondido afirmativamente, la Sala deberá resolver si entonces la decisión demandada es nula por falsa motivación. Pues bien, lo primero que debe anotar la Sala frente al problema propuesto es que Cemex parte de una premisa errada, si se tiene en cuenta que en materia ambiental el rigor científico a que se alude no resulta un elemento esencial para la adopción de decisiones como la impugnada.

En efecto, es sabido, y así lo han entendido las partes, que el principio de precaución como lineamiento rector en estos asuntos, irradia este tipo de actuaciones, más aún cuando se trata de la adopción de medidas preventivas cuyo objeto no es otro que preservar derechos que trascienden la subjetividad siempre que exista un mínimo de certeza de que pueden resultar lesionados.

Bajo esa perspectiva, es importante comprender su alcance a efectos de responder la cuestión planteada en el recurso de alzada. 62 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El citado principio fue recogido en la Legislación Nacional, en el numeral 6 del artículo 1 de la Ley 99 de 1993, que a la letra dice: “Artículo 1o.

Principios generales ambientales. La Política ambiental colombiana seguirá los siguientes principios generales: (…) 6. La formulación de las políticas ambientales tendrá en cuenta el resultado del proceso de investigación científica. No obstante, las autoridades ambientales y los particulares darán aplicación al principio de precaución conforme al cual, cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente.” 11.5.1.1.

Vistas así las cosas, la Sala abordará cada uno de los reparos esgrimidos para sustentar la falsa motivación bajo el prisma del anotado principio de precaución, pues, por demás, fue así invocado por el ente territorial al emitir la decisión enjuiciada. Es menester entonces acometer el examen de los tres mencionados aspectos, a la luz de la razón esgrimida por el Municipio de San Luis para la imposición de la medida preventiva, cual es: “Que corolario de lo anterior este despacho en aras de garantizar una relación adecuada entre la población y el entorno ambiental y crear condiciones que garanticen los derechos fundamentales y colectivos con el medio ambiente, impondrá en la parte resolutiva del presente acto administrativo medida preventiva de suspensión de actividades, por el presunto incumplimiento de las exigencias establecidas en las normas de protección del recurso hídrico superficial y subterráneo sobre los frentes mineros amparados con los títulos mineros N° 4205 y cuyo beneficiario es la sociedad CEMEX COLOMBIA S.A., ubicado en el Corregimiento de Payandé - Jurisdicción del Municipio de San Luis Tolima.

Que se encuentra oportuno fijar la medida preventiva de suspensión de actividades de explotación minera que tiene por objeto la extracción o captación de los minerales yacentes en el suelo o subsuelo del área de la concesión, su acopio, su beneficio, al encontrarse consecuente, proporcional y razonable con la presunta infracción normativa en que puede estar incurriendo, y en procura de prevenir los efectos dañinos que sobre los recursos naturales se pueden ocasionar.

Que el artículo 8 del Decreto 2811 de 1974, en los incisos b, c y d preceptúan: "Artículo 8. Se consideran factores que deterioran el ambiente, entre otros: ( ) 63 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b) La degradación, la erosión y el revenimiento de suelos y tierras. c) Las alteraciones nocivas de la topografía. d) Las alteraciones nocivas del flujo natural de las aguas (…)"23 Y, además, atendiendo que esos tres (3) tópicos a los que alude Cemex, vistos en la formulación del problema, fueron los que sirvieron como fundamentos fácticos para la expedición de la medida; veamos: V.

FUNDAMENTOS FACTICOS QUE JUSTIFICAN LA SUSPENSIÓN A PREVENCIÓN 1. El cauce de la Quebrada Chicalá se encuentra topográficamente a 100 ms por encima del PIT de la Mina en donde se localizan los "Lagos o sumideros", de acuerdo con el Plan Minero aprobado y la condición del Yacimiento Calcáreo, se proyecta profundizar este Pit por lo menos 100 ms más aproximadamente, lo que implica que al final de la explotación se tenga un Pit con 230 ms.

(Capítulo 7 del informe). 2. La región dentro del área de influencia del Yacimiento Calcáreo ha sido sometido a fuerzas tectónicas compresivas, a la intrusión del Stock Payandé; dichas fuerzas han generado fallamiento y fracturamiento de Índole Geológico, en el área de la mina la Esmeralda ubicada dentro del título minero 4205 y sus alrededores, generando altos procesos de fracturación en la estructura Rocosa Regional y en particular en las calizas de la formación Payandé, ocasionando una porosidad secundaria por fracturamiento en estas rocas. 3.

La anterior condición, aunado al proceso minero, está favoreciendo el tránsito de aguas subterráneas y acuíferos hacia los pits. Ver Fotografía 6-18 Infiltraciones. (Capítulo 7 del informe). En la zona de explotación de la mina de Calizas la Esmeralda realizada por la empresa CEMEX COLOMBIA S.A., No se ha reportado presencia de Minerales de Cobre y aun así en el perfil geológico detallado (Ver Plano 5 capitulo Geología) se observa que el cauce de la quebrada Chicalá está 110 ms por encima del nivel topográfico del sitio de "Lagos - Sumideros" del PIT de la mina de calizas y los lagos sumideros presentan una coloración de sus aguas azul claro, asociada a la presencia de sulfates o hidróxidos de cobre. 4.

Existe la antigua mina de Cobre denominada Flor amarillo en el sector sur de la quebrada Rio frío tributaria de la quebrada Chicalá, ubicada aguas arriba. Además del sector donde se ubica la Bocamina existen materiales de escombros expuestas a los procesos de intemperísmo con presencia de Cobre en la mineralización que son lavados por el agua lluvia y las corrientes hídricas tributarías. 5.

El rumbo y buzamiento de los estratos o capas de roca en el sector oriental de la quebrada Chicalá en el área donde la misma cambia su orientación de oeste a este a una orientación Norte Sur esquina donde esta discurre muy cerca al extremo occidental de la mina explotada por Cemex Colombia; esta orientación de los estratos de roca tienen una dirección hacia los pits de la mina.

Ver plano 8 Plano de Perfiles Geológicos Regional y detallado del área de 23 Folios 51 y 52 del Cuaderno número 1. 64 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estudio, capitulo 3 Geología. Los lagos en el fondo de la mina (pits de explotación) se encuentran llenos de agua de color azulosa de profundidad hasta de cuatro (4) metros. 6.

Las voladuras realizadas dentro de las actividades de explotación de minerales no han tenido los controles adecuados, y en varias ocasiones las detonaciones han causado daño al medio ambiente, como por ejemplo la Voladura C270, supero los limites permisibles, según estudios del municipio, el cual se transcribe a continuación: "Voladura C270.

Fue la única voladura detonada en este día. Conformada por tres filas, en forma de U y con 254 barrenos. Localizada sobre el nivel 695 en el frente de explotación frente nuevo, a una distancia de 550 m con respecto al punto de monitoreo 1 y 595 m con respecto al punto de monitoreo 2. Esta voladura tuvo un diseño convencional, con conexión de superficie y microrretardación tipo Nonel.

Esta voladura tuvo retardos entre barrenos de 50 milisegundos y retardos entre filas de 17 milisegundos. Con la cual, se presentó una secuencia de encendido y detonación, de tal forma que cada barreno detono a intervalos iguales o mayores a ocho milisegundos un con respecto a otro. Teóricamente el explosivo que detone a intervalos menores de ocho milisegundos se considera como la carga máxima instantánea de explosivo detonado.

Con lo anterior, la carga máxima instantánea de explosivo detonado correspondió a la carga de un barreno, es decir, 125 Kg. El plano de detonación dado por la secuencia de encendido, permitió un direccionamiento de las vibraciones mayores con un ángulo de 46 grados con respecto al punto de monitoreo 2. Cuando los ángulos de las vibraciones mayores son superiores a 90 grados con respecto al punto de movimiento, las vibraciones que se obtienen en el punto de movimiento que las que se pueden obtener en el mismo sitio, si dicho ángulo es menor a 90 grados.

La vibración pico generada en el punto de monitoreo 1. (Colegio San Miguel), por esta voladura y de acuerdo con el registro sismográfico, fue de 0.179 pul/s con frecuencias predominantes entre 9 Hz y 10 Hz. Por lo tanto, se superó el límite preventivo de la norma DIN 4150 de 1983, para frecuencias bajas y construcciones sensibles a vibraciones.

La vibración pico generada en el punto de monitoreo 2. (Portería de la entrada de la mina) fue de 0.128 pul/s con frecuencias predominantes entre 7 Hz y 9 Hz, valor inferior a 0.14 pul/s de la norma DIN 4150. Es de notar que ambos valores son de inferiores a 0.5 pul/s establecido por el estudio RI 8507 de 1982, norma de autocontrol de Cemex Colombia, soportado en un estudio realizado por Blast Dinamic en 1992.

El ruido producido por esta detonación en el punto de monitoreo 1 fue de 116,9 dBL y en el punto de monitoreo 2 de 114 dBL de baja percepción por parte de las personas e inferior a 136dBL como límite, esto como se indica es usando un filtro A, pero es equivalente a 136 dBL si se usa un filtro L, que es el tipo de filtro que posee el sistemógrafo utilizado". 7.

La voladura que se identificó con el evento D-102 de mayo 2 de 2000, presentó lanzamiento de rocas al área urbana del Corregimiento de Payande debido al mal diseño de la voladura, lo cual generó inconformismo en la comunidad de Payandé (Acta 001 de mayo 2 de 2000). Esta voladura D 102 del 2 de mayo de 2000, generó un golpe de aire equivalente a 141, 3 dbi, por encima de los límites permisibles según las normas nacionales, y además ocurrió proyección de fragmentos de roca a 400 m, impactando en la zona urbana de Payandé, más concretamente una de estas rocas impacto en la Institución Educativa San Miguel ubicada en el Corregimiento de Payandé 65 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8.

Las voladuras que se identificaron con el evento C-107 del 17 de enero de 2000 y el C-116 del 14 de abril de 2000 han superado los valores de vibración. Según el Concepto técnico INFORME BIMENSUAL DE VOLADURAS septiembre-octubre de 2000- Contrato de Concesión N° 4205- Mineral Caliza de MINERCOL. Eventos que nuevamente son referidos en el Concepto Técnico- informe bimensual de voladuras.

Enero- febrero de 2001, marzo- abril de 2001, como eventos que superaron la vibración. Omitiendo el evento D-102 de 2000 que obra en Acta 001 de mayo 2 de 2000. 9. Según Concepto Técnico 1180-356 de diciembre 9 de 2002, hubo fuga de gases que provocó lanzamiento y ruido en la voladura C 179 de julio 2 de 2002. 10. Según Concepto Técnico 424 del 26 de noviembre de 2007, la voladura C 377 no se registró en el sismógrafo. 11.

Con ocasión de las voladuras efectuadas en el área del Contrato de Concesión N° 4205 cuyos valores de límites permisibles en cuanto a vibración son concertados con la comunidad y los funcionarios, se han ocasionado graves fraccionamientos al macizo rocoso, con pérdida del caudal de las aguas en 16 litros/por segundo. (Se aportan fotografías, daños viviendas, fotos de aforos). 12.

Con ocasión de las voladuras efectuadas en el área del Contrato de Concesión N® 4205 cuyos valores de límites permisibles en cuanto a vibración son concertados con la comunidad y los funcionarios, se han ocasionado daños a las viviendas. (Se aportan fotografías, daños viviendas, fotos aforos). 13. El fracturamiento dentro de las rocas del estrato, el agua superficial se está filtrando a través de la cavidad de la mina y disminuye el nivel de agua de la Quebrada Chíchala, por el mal manejo de los explosivos en la mina; toda vez que después de cada voladura, si quedan rocas excesivamente grandes, se dificulta el cargue en volquetas e imposibilitaría su trituración primaria.

Para evitar estos inconvenientes y facilitar el proceso de producción de la materia prima del cemento, la empresa busca que desde la voladura queden bien fragmentadas para facilitar su procesamiento, lo que también ha ocasionado fracturas de las rocas. 14. Es tan grave la situación en el Corregimiento de Payandé-Jurisdicción del Municipio de San Luis Tolima, que en materia de voladuras se llegó al absurdo propuesto por MINERCOL, de invitar al personal técnico de la empresa, para que en compañía del veedor de la comunidad para las voladuras y funcionarios de la Gerencia Operativa Regional N° 8, a realizar una serie de reuniones de carácter técnico, con el fin de concertar los valores límites permisibles en cuanto a vibración en el área del Contrato de Concesión N° 4205 v el patrón de voladuras (Ver Concepto Técnico Evaluación de voladuras N° 1180- 356 de diciembre 9 de 2002).

Veamos el texto de lo manifestado por MINERCOL en este Concepto Técnico N° 1180- 356 de diciembre 9 de 2002: “Por lo expuesto MINERCOL LTDA invita al personal técnico de la empresa Cementos Diamante 8.A., que ha participado en la ejecución de voladuras, para que en compañía del veedor de la comunidad para las voladuras y funcionarios de la Gerencia Operativa Regional N" 8, a realizar una serie de reuniones de carácter técnico, con el fin de concertar los valores límites permisibles en cuanto a vibración en el área del Contrato de Concesión N" 4205 y el patrón de voladuras, de tal forma que se eviten efectos molestos en la población de Payandé".

(Subrayas fuera del texto). 66 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ante estas pruebas tan evidentes NO puede un Alcalde como representante de un pueblo, dejar pasar, dejar hacer sin intervención; sería una verdadera ausencia de poder público, una anarquía. Con razón el pueblo cada día reclama que actuemos, que hagamos algo.

(Se anexan pruebas de la comunidad). 15. Dentro del análisis realizado por el municipio a la actividad minera, encontramos con sorpresa que en materia de voladuras, en la República de Colombia se está aplicando y aceptando un estudio realizado en Estados Unidos conocido como "RI 8507" sin que exista un tratado internacional adoptado mediante una ley colombiana que permita su aplicación. Con el agravante que el "RI 8507” es un estudio y no una norma, el cual se realizó para un país cuyas características de suelo y de roca son diferentes y como consecuencia la carga explosiva debe ser diferente.

En este sentido bien lo han dicho los estudiosos e investigadores del tema como es el caso Ruñe Gustafsson (1977), que se dijo;" En países en los que se están haciendo estudios con el objeto de especificar los valores admisibles, no es por consiguiente recomendable basarse en la literatura v la experiencia proveniente de otros países: en lugar de ello, es preciso llevar a cabo exhaustivas investigaciones sobre propagación de las vibraciones del terreno para diversas cargas, a distancias variables v con diferentes condiciones de roca".

Concepto Técnico 1180- 356 del 9 de diciembre de 2002 (Subrayas fuera del texto). En la República de Colombia no existe norma que establezca los limites permisibles de vibración por voladuras (sólo la normatividad que establece limites máximos para contaminación auditiva Decreto 2222 de 1993), lo cual se comprueba con los diferentes Informes técnicos bimensuales de voladuras presentados, entre ellos el Concepto Técnico 1180-356 del 9 de diciembre de 2002.

Al no existir normatividad específica en materia de voladuras en la República de Colombia que regule los límites máximos, se impone como un deber, como una responsabilidad, la necesidad de suspender esta actividad hasta que exista legislación que determine previamente mediante exhaustivas investigaciones sobre la propagación de las vibraciones del terreno para diversas cargas, a distancias variables v con diferentes condiciones de roca y; así cumplir fielmente el artículo 4 de la Constitución Política, que impone que la Constitución es norma de normas y en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, siendo deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.

El artículo 79 de la Carta, impone que todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano y la lev garantizará la participación de la comunidad en las decisiones gue puedan afectarlo. Fue así, como se practicaron pruebas con la comunidad el 20 de febrero de 2012, quienes coincidieron en manifestar lo siguiente: 1) Argenis Barrero de Salas: Vive en Payandé hace 23 años, las últimas voladuras agrietaron el techo, y anteriores voladuras agrietaron alrededor de las ventanas y el baño. Dice que sabe que las quebradas "El Ojito de Agua" y la quebrada "El Salado" fueron acabadas por las acciones de la empresa Cemex.

Hay mucho ruido por las noches. 67 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2) Alejandro Vergara; Vive en Payandé hace 14 años, manifiesta que su familia se ha visto afectada por las labores de la empresa Cemex, en relación con la polución, las vibraciones cuando hay voladuras. 3) Jorge Enrique Salas: Vive en Payandé hace 23 años.

Acepta prueba fílmica la cual hace parte del material probatorio que soporta esta medida preventiva. Afirma que las voladuras afectan la calidad de vida. 4) Mónica Peña: Vive hace 40 años en Payandé. Afirma que se ven afectados por el ruido. Las voladuras hacen vibrar las casas y se han abierto las paredes y los pisos. En una voladura se abrió una teja.

En algunas voladuras caen piedras en las casas. La casa de mi hermana está muy agrietada en las paredes. 6) Se toman muestras fotográficas por parte del Secretario de Planeación del Municipio Doctor Flower Arboleda a la Institución Educativa San Miguel y verifica que encuentra grietas en las paredes y pisos. En uno de los salones se ven huecos que fueron causados por las piedras que cayeron por voladuras.

También se toman fotografías de la quebrada "El Salado". El material probatorio que antecede y adicionalmente las fotografías que obran en el numeral 9) del acápite "VI. CUMPLIMIENTO DEL ARTÍCULO 35 DE LA LEY 1333 DE 2009", dan fe de la grave afectación de la calidad de vida en los habitantes del Corregimiento de Payandé, con ocasión de las voladuras realizadas por Cemex Colombia S.A.”24 11.5.1.1.1.

Pues bien, sobre las filtraciones de la Quebrada Chicalá a los pits de explotación, el estudio sobre las Implicaciones Proyecto Minero Cantera Chicalá – Guacamayas explicó lo que sigue: “6.6 Afectaciones Quebrada Chicalá En el costado sur-occidental, en donde inicia el PIT de explotación, la Quebrada Chicalá tiene un contacto frontal con la pared de roca que conforma la banca de esta vía y que actúa como un separador natural entre el lecho de la quebrada y el Pit de explotación de la mina.

Con este contacto la quebrada forma un ángulo recto en el cual cambia su recorrido, tomando un rumbo con dirección hacia el sur. 24 Folios 32 a 40 del Cuaderno número 1. 68 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Este contacto frontal de las aguas de la quebrada Chicalá, genera filtraciones y un paso de sus aguas hacía el Pit de explotación, teniendo en cuenta que el lecho de la quebrada se encuentra más alto que el piso del Pit de dicha explotación como se indica en el Anexo No. 3 Plano de Perfiles Longitudinales y Secciones transversales Aforos, este cruce de agua se evidencia en la huella y rastros de drenaje allí visualizados.

En el vértice Sur Occidental de la mina de Calizas, el Carreteable, que conduce a la Verdera El Salitre, colinda con esta. La quebrada El Cobre, debe su nombre a yacimientos de Cobre existentes aguas arriba de esta. En la gran mayoría de los compuestos del cobre, éste presenta una siete de estados de oxidación generalmente bajos, aunque en su mayor parte posee un número de oxidación de +2.

Cuando se expone al aire, su color característico, rojizo salmón, se torna violáceo debido a la formación de un óxido, concretamente el óxido cuproso, que seguidamente se torna oscuros, formándose así el óxido cúprico. El color azul del cobre se suele deber a la formación del ion (Cu (OH2)6 +2 y sulfatos diluidos de cobre CuS04, de los cuales era el producto final de la exportación de la mina flor amarillo.

Cuando el cobre se ve expuesto por un largo tiempo al aire y la humedad se observa la formación de una capa impermeable de carbonato cúprico (o carbonato básico), el cual confiere el característico color verde, que vemos en innumerables fachadas o monumentos, el cual es venenoso. También existe la posibilidad de que se forme otro compuesto venenoso, conocido como pálinas de cardenillo, que se trata de una mezcla de diferentes acelalos que poseen un color verde o a veces azul.

El cardenillo es también conocido como verdín o verdigris. Las anteriores consideraciones no conllevan a presumir que el color verdoso y/o azuloso presentado en los cuerpos de los lagos dentro del PIT de explotación se deben al paso de la quebrada el cobre al Mina”25. Por su parte, la Resolución 000175 del 13 de agosto de 2012 (acusada) afirmó: “1.

El cauce de la Quebrada Chicalá se encuentra topográficamente a 100 ms por encima del PIT de la Mina en donde se localizan los "Lagos o sumideros", de acuerdo con el Plan Minero aprobado y la condición del Yacimiento Calcáreo, se proyecta profundizar este Pit por lo menos 100 ms más aproximadamente, 25 Folios 70 a 72 del Cuaderno número 6. 69 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co lo que implica que al final de la explotación se tenga un Pit con 230 ms.

(Capítulo 7 del informe). (…) 3. En la zona de explotación de la mina de Calizas la Esmeralda realizada por la empresa CEMEX COLOMBIA S.A., No se ha reportado presencia de Minerales de Cobre y aun así en el perfil geológico detallado (Ver Plano 5 capitulo Geología) se observa que el cauce de la quebrada Chicalá está 110 ms por encima del nivel topográfico del sitio de "Lagos - Sumideros" del PIT de la mina de calizas y los lagos sumideros presentan una coloración de sus aguas azul claro, asociada a la presencia de sulfates o hidróxidos de cobre.

(…) 5. El rumbo y buzamiento de los estratos o capas de roca en el sector oriental de la quebrada Chicalá en el área donde la misma cambia su orientación de oeste a este a una orientación Norte Sur esquina donde esta discurre muy cerca al extremo occidental de la mina explotada por Cemex Colombia; esta orientación de los estratos de roca tienen una dirección hacia los pits de la mina.

Ver plano 8 Plano de Perfiles Geológicos Regional y detallado del área de estudio, capitulo 3 Geología. Los lagos en el fondo de la mina (pits de explotación) se encuentran llenos de agua de color azulosa de profundidad hasta de cuatro (4) metros.”26 (Subrayas de la Sala). Frente a ello, lo que encuentra la Sala es que el ente territorial encontró acreditado que hay filtraciones de la Quebrada Chicalá que han generado que su caudal disminuya, aspecto sobre el cual no hay discusión, y el estudio revela que ese fenómeno puede tener como causa la explotación de la mina por parte de Cemex, que incluso es lo que indica el Municipio que debe someterse luego a una prueba de rigor científico.

En tal orden, no se está fundando en meras suposiciones sino en un estudio técnico, que permite evidenciar la posibilidad de que la filtración provenga de la actividad de la actora, para que sea verificada. En tal escenario, existe una relación causa – efecto con una vinculación lógica que, además, cumple con los presupuestos de adopción de tales medidas como quiera que es transitoria, dado que una vez tomada es sometida al control de la ANLA; resulta proporcional, por cuanto atiende la eventual lesión de intereses colectivos como el medio ambiente, concretamente sobre una fuente hídrica; se sustenta en un estudio de un técnico que así lo refiere; y es excepcional, toda vez que no se ha recurrido a la formulación de este tipo de actos de manera sucesiva sino dadas las circunstancias que conducen al demandado a ello, tal y como se evidenció en la misma resolución que se ataca. 26 Folios 32 y 33 del Cuaderno número 1. 70 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Bajo tal perspectiva, la motivación del acto en cuanto a la filtración de las aguas de la Quebrada Chicalá al pit mencionado resulta eficiente para demostrar el eventual daño ambiental que se pretendía proteger con la formulación de la medida preventiva de suspensión de la extracción de caliza, por lo que, frente a este aspecto, no prospera el cargo de nulidad por indebida motivación. 11.5.1.1.2.

Sobre la coloración del agua lo que se halla en el estudio elaborado por la firma consultora es: ✓ “Quebrada Chicalá o las Juntas Las subcuencas de la quebrada Chicalá, tributaria de la quebrada El Cobre, sobre la cual se localiza la bocatoma del acueducto de San Luis, es de gran importancia en el aporte de agua para este acueducto; capta agua proveniente de las quebradas Aguirre y Río Frio y todos sus tributarios.

En el perfil geológico detallado (Ver Plano 5 capítulo Geología) se observa que el cauce de la quebrada Chicalá está 110ms por encima del nivel topográfico del sitio de “Lagos – Sumideros” del PIT de la mina de calizas. Lagos sumideros que presentaron una coloración de sus aguas azul claro, muy posiblemente relacionado a la presencia de sulfato o hidróxidos de cobre.

Como se explica en el capítulo III Geología, el área ha sido afectada por la intrusión del Stock Payandé y posteriormente por fallamientos geológicos marcados en una tectónica compresiva. Fenómenos que han generado un marcado fracturamiento en las rocas del área, generando una porosidad secundaria por fracturamiento, principalmente en las rocas sedimentadas como las calizas de la Formación Payandé (Trsp).

En el sector sur de la quebrada Río Frío, antes de la confluencia con la quebrada Chicalá, existe la mina de cobre Flor Amarillo en la cual se extraía mineral de cobre, que puede ser arrastrado por las quebradas en este sector y las aguas lluvias para luego ser aportado a la quebrada Chicalá. No se reporta la presencia de cobre en el sector de explotación de la mina de calizas.

En varios periodos de tiempo pasados y en el presente se ha observado la existencia de lagos con aguas de coloración azulosa dentro de los pits de explotación de la mina”27. Parte de los fundamentos fácticos recogidos en la Resolución No. 000175 del 13 de agosto de 2012 (enjuiciada), específicamente los vistos en los anotados numerales 3 y 5, aluden a este tópico, por lo que vale la pena traerlos nuevamente a colación resaltando los apartes que para este preciso propósito resultan relevantes: 27 Folios 71 y 72 del Cuaderno número 6. 71 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “3.

En la zona de explotación de la mina de Calizas la Esmeralda realizada por la empresa CEMEX COLOMBIA S.A., No se ha reportado presencia de Minerales de Cobre y aun así en el perfil geológico detallado (Ver Plano 5 capitulo Geología) se observa que el cauce de la quebrada Chicalá está 110 ms por encima del nivel topográfico del sitio de "Lagos - Sumideros" del PIT de la mina de calizas y los lagos sumideros presentan una coloración de sus aguas azul claro, asociada a la presencia de sulfates o hidróxidos de cobre.

(…) 5. El rumbo y buzamiento de los estratos o capas de roca en el sector oriental de la quebrada Chicalá en el área donde la misma cambia su orientación de oeste a este a una orientación Norte Sur esquina donde esta discurre muy cerca al extremo occidental de la mina explotada por Cemex Colombia; esta orientación de los estratos de roca tienen (Sic) una dirección hacia los pits de la mina.

Ver plano 8 Plano de Perfiles Geológicos Regional y detallado del área de estudio, capitulo 3 Geología. Los lagos en el fondo de la mina (pits de explotación) se encuentran llenos de agua de color azulosa de profundidad hasta de cuatro (4) metros.”28 (Subrayas de la Sala). Sobre ese particular, lo que se extrae del estudio es que la explotación de Cemex se da sobre la caliza o sulfato de sodio que no tiene coloración y, no obstante, los Pits presentan coloración azul, aspecto este que tampoco discute la accionante.

En tal medida, lo que allí se indica es que esa coloración es propia del cobre, que también es característico de la Quebrada Chicalá, por lo que podría inferirse que las aguas de dicho afluente se estén conduciendo a los Pit y por eso presente la coloración azul. En ese contexto, la Sala observa una motivación que responde a un criterio científico mínimo que resulta ser eficiente a la adopción de la medida preventiva por la afectación de recursos hídricos superficiales y subterráneos que pueden ser ocasionados por la actividad de la recurrente, circunstancia que se traduce en la no prosperidad de este cargo. 11.5.1.1.3.

Finalmente, en lo que hace a la falta de control de las voladuras y los consiguientes daños generados por la fracturación de rocas y filtración de aguas junto con la afectación de viviendas del corregimiento de Payandé, el estudio contratado por el accionado dispuso: “1.1 Descripción y Evaluación de las Voladuras Efectuadas ✓ Puntos de Monitoreo 28 Folios 32 y 33 del Cuaderno número 1. 72 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A partir de este mes se tendrán dos puntos de momento.

El primer punto será siempre en el colegio, sitio en el que se ha venido monitoreando las vibraciones y ruido por ser el más cercano a la cantera. El segundo punto será móvil, es decir se cambiará en cada día de voladura y tiene el propósito de determinar las variaciones de las vibraciones generadas por las voladuras en diferentes puntos del pueblo.

Para esta ocasión se instalo (Sic) en la portería de la entrada a la mina. En este informe se pretende hacer una descripción de las características de diseño de las voladuras, que permite tener un conocimiento real de ellas por parte de las diferentes entidades de control del estado y comunitarias. Además de los posibles efectos en la población de Payandé de acuerdo a la normatividad existente respecto a vibraciones y ruido. • Voladura C270 Fue la única voladura detonada este día. Conformada por tres filas en forma de U y con 254 barrenos. Localizada sobre el nivel 695 en el frente de explotación frente, a una distancia de 550 m con respecto al punto de monitoreo 1 y 595 m con respecto al punto de monitoreo 2.

Esta voladura tuvo un diseño convencional, con conexión de superficie y microrretardación tipo Nonel. Esta voladura tuvo retardos entre barrenos de 50 milisegundos y retardos entre filas de 17 milisegundos. Con lo cual, se presentó una secuencia de encendido y detonación, de tal forma que cada barreno denotó a intervalos iguales o mayores a ocho milisegundos un con respecto a otro.

Teóricamente el explosivo que detone a intervalos menores de ocho milisegundos se considera como la carga máxima instantánea de explosivo detonado. Con lo anterior, la carga máxima instantánea de explosivo detonado correspondió a la carga de un barreno, es decir, 125 k. El plano de detonación dado por la secuencia de encendido, permitió un direccionamiento de las vibraciones mayores con un ángulo de 46 grados con respecto al punto de monitoreo 2.

Cuando los ángulos de las vibraciones mayores son superiores a 90 graos con respecto al punto de movimiento, las vibraciones que se obtienen en el punto de movimiento que las que se pueden obtener en el mismo sitio, si dicho ángulo es menor a 90 grados. Las vibraciones pico generada en el punto de monitoreo 1. (Colegio San Miguel), por esta voladura y de acuerdo con el registro sismográfico, fue de 0.179 pul/s con frecuencias predominantes entre 9Hz y 10 Hz.

Por lo tanto, se superó el límite preventivo de la norma DIN 4150 de 1983, para frecuencias bajas y construcciones sensibles a vibraciones. La vibración pico generada en el punto de monitoreo 2. (Potería de la entrada de la mina) fue de 0.128 pul/s con frecuencias predominantes entre 7Hz y 9Hz valor inferior a 0.14 pul/s de la norma DIN 4150.

Es de notar que ambos valores es (Sic) de inferior a 0.5 pul/s establecido por la norma RI 8507 DE 1982, norma de autocontrol de Cemex Colombia, soportado en un estudio realizado por Blast Dinamic en 1992. El ruido producido por esta detonación en el punto de monitoreo 1 fue de 116.9 dBL y en el punto de monitoreo 2 de 114 dBl de baja percepción por parte de las personas e inferior a 136dBl como límite, esto como se indica es usando un litro A, pero es equivalente a 136 dBL, si se usa un litro L, que el tipo de filtro que posee el sistemógrafo utilizado”. 29 (…) 29 Folios 11 y 12 del Cuaderno número 6. 73 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.2.

Observaciones Realizadas Con Base En El expediente CEMEX sobre Cumplimiento del Plan Minero Presentado y Aprobado Por Las Autoridades Mineras y Ambientales. INGEOMINAS como autoridad delegada y atendiendo a lo establecido en la Ley 685 de 2001 requirió la actualización del programa de trabajo y obras a ejecutar en el área de contrato de concesión 4205, requerimiento atendido por el titular entre otros establecieron: ✓ Altura de bancos de explotación: 10 a 20 metros ✓ Ángulo de inclinación establecido: 38 grados ✓ Malla de perforación cuadrara ✓ Diámetro de barrenos: 6: 25 pulgadas ✓ De acuerdo a lo anterior y a lo observado en la inspección realizada se observa que no se cumple con la altura del diseño minero para los bancos descendentes y se observa bancos de diferentes alturas y variación en las mallas de perforación combinando el dinero minero aprobado.

Situación que conlleva en determinados casos a tener mayor fracturación del macizo rocoso debido a que se trabaja barrenos bajos y el diámetro de perforación no varía ni el diámetro ni la malla de perforación causando altos niveles de fracturación, ruido y vibraciones. Todo lo anterior se observa en la información entregada por INGEOMINAS en los cuales existen barrenos de 11 metros de profundidad, 21 metros de profundidad, 7 metros de profundidad y diferentes cargas cambiando técnicamente los diseños y en contravía de lo aprobado por la autoridad ambiental.

Ahora bien, cuando se realizan las diferentes voladuras y se colocan en los puntos de control los geófonos y sismógrafos no se encuentra información en la cual la autoridad minera y ambiental presenten las debidas actas de vigilancia y control de las voladuras, de acuerdo a lo aprobado y que cumplían con los niveles permitidos o establecidos en las anteriores normas DINE4150 Y R1 8507 adoptados por la compañía miera, y solo se presentan las actas avaladas solos por los funcionarios de CEMEX COLOMBIA y veedor del pueblo pero este último es pagado por la misma compañía.”30 En el acto administrativo objeto de examen se expresó: “6.

Las voladuras realizadas dentro de las actividades de explotación de minerales no han tenido los controles adecuados, y en varias ocasiones las detonaciones han causado daño al medio ambiente, como por ejemplo la Voladura C270, superó los límites permisibles, según estudios del municipio, el cual se transcribe a continuación: "Voladura C270.

Fue la única voladura detonada en este día. Conformada por tres filas, en forma de U y con 254 barrenos. Localizada sobre el nivel 695 en el frente de explotación frente nuevo, a una distancia de 550 m con respecto al punto de monitoreo 1 y 595 m con respecto al punto de monitoreo 2. 30 Folios 54 ibídem. 74 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esta voladura tuvo un diseño convencional, con conexión de superficie y microrretardación tipo Nonel.

Esta voladura tuvo retardos entre barrenos de 50 milisegundos y retardos entre filas de 17 milisegundos. Con la cual, se presentó una secuencia de encendido y detonación, de tal forma que cada barreno detono a intervalos iguales o mayores a ocho milisegundos un con respecto a otro. Teóricamente el explosivo que detone a intervalos menores de ocho milisegundos se considera como la carga máxima instantánea de explosivo detonado.

Con lo anterior, la carga máxima instantánea de explosivo detonado correspondió a la carga de un barreno, es decir, 125 Kg. El plano de detonación dado por la secuencia de encendido, permitió un direccionamiento de las vibraciones mayores con un ángulo de 46 grados con respecto al punto de monitoreo 2. Cuando los ángulos de las vibraciones mayores son superiores a 90 grados con respecto al punto de movimiento, las vibraciones que se obtienen en el punto de movimiento que las que se pueden obtener en el mismo sitio, si dicho ángulo es menor a 90 grados.

La vibración pico generada en el punto de monitoreo 1. (Colegio San Miguel), por esta voladura y de acuerdo con el registro sismográfico, fue de 0.179 pul/s con frecuencias predominantes entre 9 Hz y 10 Hz. Por lo tanto, se superó el límite preventivo de la norma DIN 4150 de 1983, para frecuencias bajas y construcciones sensibles a vibraciones.

La vibración pico generada en el punto de monitoreo 2. (Portería de la entrada de la mina) fue de 0.128 pul/s con frecuencias predominantes entre 7 Hz y 9 Hz, valor inferior a 0.14 pul/s de la norma DIN 4150. Es de notar que ambos valores son de inferiores a 0.5 pul/s establecido por el estudio RI 8507 de 1982, norma de autocontrol de Cemex Colombia, soportado en un estudio realizado por Blast Dinamic en 1992.

El ruido producido por esta detonación en el punto de monitoreo 1 fue de 116,9 dBL y en el punto de monitoreo 2 de 114 dBL de baja percepción por parte de las personas e inferior a 136dBL como límite, esto como se indica es usando un filtro A, pero es equivalente a 136 dBL si se usa un filtro L, que es el tipo de filtro que posee el sistemógrafo utilizado". 7.

La voladura que se identificó con el evento D-102 de mayo 2 de 2000, presentó lanzamiento de rocas al área urbana del Corregimiento de Payande debido al mal diseño de la voladura, lo cual generó inconformismo en la comunidad de Payandé (Acta 001 de mayo 2 de 2000). Esta voladura D 102 del 2 de mayo de 2000, generó un golpe de aire equivalente a 141, 3 dbi, por encima de los límites permisibles según las normas nacionales, y además ocurrió proyección de fragmentos de roca a 400 m, impactando en la zona urbana de Payandé, más concretamente una de estas rocas impacto en la Institución Educativa San Miguel ubicada en el Corregimiento de Payandé 8.

Las voladuras que se identificaron con el evento C-107 del 17 de enero de 2000 y el C-116 del 14 de abril de 2000 han superado los valores de vibración. Según el Concepto técnico INFORME BIMENSUAL DE VOLADURAS septiembre-octubre de 2000- Contrato de Concesión N° 4205- Mineral Caliza de MINERCOL. Eventos que nuevamente son referidos en el Concepto Técnico- informe bimensual de voladuras.

Enero- febrero de 2001, marzo- abril de 2001, como eventos que superaron la vibración. Omitiendo el evento D-102 de 2000 que obra en Acta 001 de mayo 2 de 2000. 9. Según Concepto Técnico 1180-356 de diciembre 9 de 2002, hubo fuga de gases que provocó lanzamiento y ruido en la voladura C 179 de julio 2 de 2002. 10. Según Concepto Técnico 424 del 26 de noviembre de 2007, la voladura C 377 no se registró en el sismógrafo. 75 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11.

Con ocasión de las voladuras efectuadas en el área del Contrato de Concesión N° 4205 cuyos valores de límites permisibles en cuanto a vibración son concertados con la comunidad y los funcionarios, se han ocasionado graves fraccionamientos al macizo rocoso, con pérdida del caudal de las aguas en 16 litros/por segundo. (Se aportan fotografías, daños viviendas, fotos de aforos). 12.

Con ocasión de las voladuras efectuadas en el área del Contrato de Concesión N® 4205 cuyos valores de límites permisibles en cuanto a vibración son concertados con la comunidad y los funcionarios, se han ocasionado daños a las viviendas. (Se aportan fotografías, daños viviendas, fotos aforos). 13. El fracturamiento dentro de las rocas del estrato, el agua superficial se está filtrando a través de la cavidad de la mina y disminuye el nivel de agua de la Quebrada Chíchala, por el mal manejo de los explosivos en la mina; toda vez que después de cada voladura, si quedan rocas excesivamente grandes, se dificulta el cargue en volquetas e imposibilitaría su trituración primaria.

Para evitar estos inconvenientes y facilitar el proceso de producción de la materia prima del cemento, la empresa busca que desde la voladura queden bien fragmentadas para facilitar su procesamiento, lo que también ha ocasionado fracturas de las rocas. 14. Es tan grave la situación en el Corregimiento de Payandé-Jurisdicción del Municipio de San Luis Tolima, que en materia de voladuras se llegó al absurdo propuesto por MINERCOL, de invitar al personal técnico de la empresa, para que en compañía del veedor de la comunidad para las voladuras y funcionarios de la Gerencia Operativa Regional N° 8, a realizar una serie de reuniones de carácter técnico, con el fin de concertar los valores límites permisibles en cuanto a vibración en el área del Contrato de Concesión N° 4205 v el patrón de voladuras (Ver Concepto Técnico Evaluación de voladuras N° 1180- 356 de diciembre 9 de 2002).

Veamos el texto de lo manifestado por MINERCOL en este Concepto Técnico N° 1180- 356 de diciembre 9 de 2002: “Por lo expuesto MINERCOL LTDA invita al personal técnico de la empresa Cementos Diamante 8.A., que ha participado en la ejecución de voladuras, para que en compañía del veedor de la comunidad para las voladuras y funcionarios de la Gerencia Operativa Regional N" 8, a realizar una serie de reuniones de carácter técnico, con el fin de concertar los valores límites permisibles en cuanto a vibración en el área del Contrato de Concesión No. 4205 y el patrón de voladuras, de tal forma que se eviten efectos molestos en la población de Payandé".

(Subrayas fuera del texto). Ante estas pruebas tan evidentes NO puede un Alcalde como representante de un pueblo, dejar pasar, dejar hacer sin intervención; sería una verdadera ausencia de poder público, una anarquía. Con razón el pueblo cada día reclama que actuemos, que hagamos algo. (Se anexan pruebas de la comunidad). (…) El artículo 79 de la Carta, impone que todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano y la lev garantizará la participación de la comunidad en las decisiones gue puedan afectarlo.

Fue así, como se practicaron pruebas con la comunidad el 20 de febrero de 2012, quienes coincidieron en manifestar lo siguiente: 76 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1) Argenis Barrero de Salas: Vive en Payandé hace 23 años, las últimas voladuras agrietaron el techo, y anteriores voladuras agrietaron alrededor de las ventanas y el baño. Dice que sabe que las quebradas "El Ojito de Agua" y la quebrada "El Salado" fueron acabadas por las acciones de la empresa Cemex.

Hay mucho ruido por las noches. 2) Alejandro Vergara; Vive en Payandé hace 14 años, manifiesta que su familia se ha visto afectada por las labores de la empresa Cemex, en relación con la polución, las vibraciones cuando hay voladuras. 3) Jorge Enrique Salas: Vive en Payandé hace 23 años. Acepta prueba fílmica la cual hace parte del material probatorio que soporta esta medida preventiva.

Afirma que las voladuras afectan la calidad de vida. 4) Mónica Peña: Vive hace 40 años en Payandé. Afirma que se ven afectados por el ruido. Las voladuras hacen vibrar las casas y se han abierto las paredes y los pisos. En una voladura se abrió una teja. En algunas voladuras caen piedras en las casas. La casa de mi hermana está muy agrietada en las paredes. 6) Se toman muestras fotográficas por parte del Secretario de Planeación del Municipio Doctor Flower Arboleda a la Institución Educativa San Miguel y verifica que encuentra grietas en las paredes y pisos.

En uno de los salones se ven huecos que fueron causados por las piedras que cayeron por voladuras. También se toman fotografías de la quebrada "El Salado". El material probatorio que antecede y adicionalmente las fotografías que obran en el numeral 9) del acápite "VI. CUMPLIMIENTO DEL ARTÍCULO 35 DE LA LEY 1333 DE 2009", dan fe de la grave afectación de la calidad de vida en los habitantes del Corregimiento de Payandé, con ocasión de las voladuras realizadas por Cemex Colombia S.A.”31 Así, lo que se advierte es que los registros de voladuras previas, como la C-107 del 17 de enero de 2000, la C-116 del 14 de abril de 2000, la voladura D-102 del 2 de mayo de 2002, la C-179 del 2 de julio de 2002 y la voladura C270 efectuada el día que se llevó a cabo el estudio, así como los conceptos sobre fugas de gases del 9 de febrero de 2002 y del 26 de noviembre de 2008 (Concepto Técnico 1180-356 y 424, respectivamente), junto con los testimonios de cuatro (4) personas que han habitado el corregimiento por mínimo 14 años emitidos el 20 de febrero de 2012, aunado a las fotografías, permiten evidenciar con un mínimo de certeza que la afectación de las viviendas y del ambiente se produce por la actividad desplegada por Cemex cuando lleva a cabo voladuras para la extracción de la caliza.

Se sigue de lo dicho que la motivación empleada por el Municipio de San Luis resulta suficiente y adecuada para la imposición de la medida preventiva que se analiza, 31 Folios 33 a 40 del Cuaderno número 1. 77 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pues de la información documental reflejada en el acto y de los testimonios se infiere un sustento científico para la medida preventiva ambiental.

Ahora, la referencia a la necesidad de practicar pruebas para acreditar o negar con todo el rigor técnico lo expuesto es precisamente lo que define ese tipo de actos como cautelativos o preventivos, y entonces justificativos de la decisión de suspensión que se expidió. Correlato de lo expuesto es que el acto cuestionado contiene una motivación de hecho que cuenta con respaldo mínimo en relación con las posibles infracciones que pudo haber producido la explotación de Cemex, que es suficiente para negar la prosperidad del cargo de nulidad propuesto por la actora.

En ese sentido, el razonamiento vertido en la parte considerativa y lo definido en la resolutiva guardan una correspondencia lógica tanto a nivel jurídico como fáctico, circunstancia que conduce a la Sala a abordar los siguientes reproches, sin que tal conclusión se enerve por el hecho de que la actividad se encuentre licenciada, toda vez que, incluso con la habilitación que la autoridad expide en ese sentido, pueden generarse daños o lesiones que merecen medidas de control dados los intereses que están de por medio. 11.5.1.2.

Finalmente, y en relación con la última de las inconformidades comprendida en el cargo de falsa motivación, deberá la Sala definir si es cierto que el estudio con fundamento en el cual se expidió el acto que se censura no era confiable y serio, si fue llevado a cabo por un personal que no era idóneo, sin rigor científico en cuanto a los métodos utilizados y únicamente se encargó de efectuar una inspección ocular de los supuestos impactos a los recursos naturales.

Pues bien, lo primero que halla la Sala sobre el particular es que la falta de confiabilidad y seriedad se funda en la falta de idoneidad del personal que lo llevó a cabo y en la ausencia de rigor científico en la elaboración del estudio, circunstancia que conduce a la Sala a precisar si es cierto que el equipo que lo efectuó lo eran “simples personas observadoras” y a revisar los métodos empleados para tal fin. 78 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De la revisión del testimonio del señor Marco Fidel Peña Suárez, obrante en el expediente, se advierte que el estudio fue llevado a cabo por la firma consultora Cesar Gaviria Ingeniería (Impulsamos el Futuro Sostenible), a solicitud de la Alcaldía de San Luis (Tolima) como resultado del contrato que para ese efecto suscribieron (Contrato 46 de 2012), y que la comisión fue integrada por un topógrafo geodesta, un geólogo y un ingeniero de minas (el declarante)32, lo cual descarta la afirmación que en ese sentido hiciera Cemex al considerar que no se trataba de expertos sino de “simples personas observadoras”.

Ahora, en cuanto a los métodos utilizados, se pueden extractar los siguientes de la literalidad del estudio: para el cálculo de caudales (método flotador)33 y para el levantamiento topográfico (Sistema de posicionamiento global satelital – GPS)34; y, de la declaración del ingeniero Peña, el método de batimetría y de precisión topográfica fue utilizado para medir los aforos en la Quebrada Chicalá en un día de lluvia35, todo lo cual fue efectuado en un solo día de visita al área de influencia de la explotación de caliza licenciada a Cemex36 Adicionalmente, aparece como soporte del estudio los siguientes anexos: • “Plano de localización (1 de 6) a escala 1:7.500. • Plano topográfico con detalles de la afectación (2 de 6) a escala 1:5.000. • Perfiles longitudinales topográficos - secciones trasversales y aforos (3 de 6) a escala 1:5.000. • Plano geológico regional del área (4 de 6) a escala 1:15.000. • Plano geología detallada de la zona intervenida de minería (5 de 6) a escala 1:7.500. • Plano de hidrología y subcuencas quebrada El Salado y quebrada Chicalá (1 de 6) a escala 1:20.000. • Plano geológico regional de) área (1 de 8) a escala 1:15.000. • 12 copias de aerofotografías de la zona del proyecto minero. 32 Ver declaración en 1:08:15. 33 Folio 220 vuelto ibídem. 34 Folio 19 ibídem. 35 Minuto 1:11:02 a 1:09:27 del CD que contiene la grabación de la audiencia de testimonios y contradicción del dictamen pericial.

Lo cual fue reiterado en el minuto 50:17 ibídem. 36 Minuto 1:42 ibídem. 79 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • Aerofotografía - vuelo M-153 (fotointerpretación red hidrográfica a partir de las fotografías aéreas 3850, 3851 y 3852), 30.de marzo de 1957, sección ampliada obtenida a partir de la fotografía aérea 3851 (escala 1:50.000 ICAG).

Anexo 7-2. • Aerofotografía - vuelo M-153 (fotogeología red hidrográfica a partir de las fotografías aéreas 3850, 3851 y 3852), 30 de marzo de 1957, sección ampliada obtenida a partir de la fotografía aérea 3851 (escala 1:50.000 ICAG). Anexo 7-2. • Aerofotografía - vuelo 0-2684 (fotointerpetación red hidrográfica a partir de las fotografías aéreas 132 a 137), 3 de agosto de 2003 (tachado), (escala 1:42.280 ICAG).

Anexo 7-3. • Aerofotografía - vuelo C-2684 (fotointerpetación aérea de la mina de CEMEX a partir de las fotografías aéreas 118, 119 y 120), 3 de agosto de 2003, (escala 1:42.280 ICAG). Anexo 7-4”37. (Subrayas de la Sala). Se desprende también del acervo probatorio, específicamente, de la declaración del testigo, que el objeto del estudio contratado fue la evaluación del impacto ambiental que generaba la actividad de la demandante y que tales consideraciones se efectuaron con base en el conocimiento profesional de la comisión contratada, pero que no constituía parte de ese objeto hacer exámenes científicos ni certificados38, ni tampoco hacer experimentos39, y que, dada la falta de certeza científica, se recomendó hacer análisis de laboratorio de las aguas, así como estudios sobre la posibilidad de filtraciones, entre otras40.

Corolario de lo dicho es que el estudio fue llevado a cabo por profesionales calificados y que las recomendaciones y conclusiones quedaron sujetas a exámenes técnicos y científicos que el ente territorial no acometió y, por ende, resultan incompletas, pero no poco confiables ni faltas de seriedad, en tanto que 37 Cuaderno número 4, folio 3 vto. 38 Minuto 1:09:10 a 1:08:15 ibídem. 39 Minuto 1:06:35 ibídem. 40 Minuto 1:20:13 a 1:18:49 ibídem.

Lo dicho fue a propósito de la pregunta del apoderado del Municipio sobre la coloración azulosa de la Quebrada Chicalá, siendo respondido que el agua normalmente debería ser blanca y que debería ser así por estar en una región donde existe sulfato de calcio (caliza). Entonces, si es azul es porque tiene cobre. Explicó que en la formación geológica del Municipio de San Luis hay cobre.

Que el agua del Pit de explotación es azul, y las aguas de la Quebrada Chicalá que bañan a todas las minas de cobre es azul, entonces puede pasar que las aguas del Río Chicalá se estén conduciendo al Pit de explotación porque las dos tienen coloración azul. (también fue reiterada esa afirmación en minuto 1:14:19 a 1:13:20). Igualmente, el ingeniero de minas, marco Fidel Peña Suárez, anotó frente a la pregunta de si había detectado sulfato de cobre en la Quebrada Chicalá, específicamente aguas arriba, que por conocimiento geológico y de las minas que existieron se concluía que sí pero que no se llevó equipo especializado para mirar si la Quebrada Chicalá tenía sulfato de cobre, pues ese no era el objeto del contrato, sino que lo era es de determinar los posibles impactos ambientales de la explotación de Cemex en el Municipio de San Luis.

(Minuto 54:45 ibídem). 80 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fueron suficientes para adquirir la certeza requerida a fin de adoptar una medida preventiva como la que se enjuicia. En otras palabras, el estudio elaborado por la firma consultora Cesar Gaviria Ingeniería (Impulsamos el Futuro Sostenible), pese a no tener todo el rigor científico, si sugiere que la causa de las filtraciones y pérdidas del caudal de la Quebrada Chicalá, de la coloración azul del agua en los Pits de explotación de Cemex, cuando ello no es propio del mineral explotado, y de los daños en algunas de las viviendas del ente territorial, pueda ser la explotación minera.

Así pues, ante una duda fundada y razonable, los cargos formulados por la accionante que se respaldan en el concepto técnico número 1452, en la Resolución 0742 de 2012 de la ANLA y en el concepto del Ministerio Público, quedan desvirtuados. 11.6. Principio de precaución Como quedó dicho, el principio de precaución se positivizó en nuestro ordenamiento en el numeral 6 del artículo de la Ley 99 de 1993, siendo desarrollado por la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa en el siguiente fallo que precisa de manera concreta su alcance: “5.3.3.

Del principio de precaución. Es un principio de derecho ambiental que ha tomado auge en los últimos años, en la medida en que se ha presentado como una solución a los problemas de incertidumbre que son tan comunes en esta área del derecho. Así, supone la necesidad de que la Administración no tome la falta de certeza científica absoluta como una excusa para impedir o dilatar la adopción de medidas tendientes a la protección del ambiente y los recursos naturales.

Su consagración en el ordenamiento jurídico colombiano la encontramos en el artículo 1° de la Ley 99 de 1993, como sigue a continuación: “Artículo 1°. Principios Generales Ambientales. La Política ambiental colombiana seguirá los siguientes principios generales: (…) 6. La formulación de las políticas ambientales tendrá en cuenta el resultado del proceso de investigación científica.

No obstante, las autoridades ambientales y los particulares darán aplicación al principio de precaución conforme al cual, cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente”. 81 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por su parte, la jurisprudencia nacional ha establecido algunos requisitos para que pueda operar el principio de precaución como se pasa a señalar: “Al leer detenidamente el artículo acusado, se llega a la conclusión de que, cuando la autoridad ambiental debe tomar decisiones específicas, encaminadas a evitar un peligro de daño grave, sin contar con la certeza científica absoluta, lo debe hacer de acuerdo con las políticas ambientales trazadas por la ley, en desarrollo de la Constitución, en forma motivada y alejada de toda posibilidad de arbitrariedad o capricho.

Para tal efecto, debe constatar que se cumplan los siguientes elementos: 1. Que exista peligro de daño; 2. Que éste sea grave e irreversible; 3. Que exista un principio de certeza científica, así no sea ésta absoluta; 4. Que la decisión que la autoridad adopte esté encaminada a impedir la degradación del medio ambiente. 5.

Que el acto en que se adopte la decisión sea motivado. Es decir, el acto administrativo por el cual la autoridad ambiental adopta decisiones, sin la certeza científica absoluta, en uso del principio de precaución, debe ser excepcional y motivado. Y, como cualquier acto administrativo, puede ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Esto hace que la decisión de la autoridad se enmarque dentro del Estado de Derecho, en el que no puede haber decisiones arbitrarias o caprichosas, y que, en el evento de que esto ocurra, el ciudadano tiene a su disposición todas las herramientas que el propio Estado le otorga. En este sentido no hay violación del debido proceso, garantizado en el artículo 29 de la Constitución”41.

Así las cosas, es claro que la aplicación del principio de precaución debe hacerse de manera que se observen los requisitos antes mencionados pues no hacerlo puede derivar en la adopción de decisiones arbitrarias, e incluso contrarias a derecho, que se toman, por ejemplo, bajo esquemas de incertidumbre total o en ausencia de un peligro de daño grave e irreversible.

En efecto, y como también lo ha sostenido la doctrina, “(e)l análisis racional inicial debe hacerse sobre los riesgos que existen para la actividad, no siendo oponible la simple ignorancia, que no es asimilable a la incertidumbre. En otras palabras: el juicio racional no parte de una falta total o absoluta de elementos sobre los que se pueda discernir para establecer qué riesgos en el ambiente se producen, asumen y concilian al momento de enfrentarlos; por el contrario, tiene en cuenta un mínimo de conocimiento racional que siendo insuficiente, incompleto o débil en sus presupuestos de certeza, genera, en función de cierta doctrina, una “duda hiperbólica”42.

En ese orden de ideas, se destaca que uno de los elementos esenciales del principio de precaución es la existencia de un mínimo de certeza que, aunque insuficiente e incompleto, permite partir de un punto cierto y no de una ignorancia absoluta. Esto, además, sirve para diferenciar el principio de 41 Corte Constitucional, Sentencia C-293 de 2002.

M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 42 Briceño, Andrés (2017). El principio de precaución en una sociedad de riesgos ambientales. Universidad Externado de Colombia, p. 40. 82 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co precaución del de prevención, los cuales son muchas veces utilizados indistintamente.

Como se indicó, el principio de precaución parte de que exista un mínimo de seguridad sobre los efectos de la actividad, mientras que el de prevención parte de que se produzca certidumbre en ellos”43. (Subrayas de la Sala). De la lectura del anterior panorama normativo y jurisprudencial se desprende que los límites para la aplicación de este principio se encuentran, de un lado, en la falta total o absoluta de elementos que determinen la afectación del ambiente, y de otro, el mínimo conocimiento racional en la producción de riesgos, todo lo cual debe quedar evidenciado en el acto administrativo que, aplicando dicho derrotero, busque la salvaguarda de un bien jurídico superior a través de los instrumentos que para ese fin prevea el orden jurídico.

Pues bien, se tiene entonces que la exigencia de la motivación quedó demostrada en el desarrollo expuesto en el anterior acápite, lo mismo que la eventual lesión de derechos de orden colectivo por la disminución del caudal de la Quebrada Chicalá, la filtración de aguas de dicha quebrada y la afectación del ambiente y de la infraestructura de las viviendas del Municipio de San Luis.

También quedó definido que el propósito de la imposición de la medida se encaminaba a impedir la afectación del ecosistema, habiéndose puntualizado adicionalmente que sí existió un mínimo de certeza que sirvió de punto de partida para la emisión de la medida impuesta a Cemex, este es, el estudio técnico practicado por expertos sobre el terreno de influencia del proyecto de explotación de caliza, de lo cual da cuenta el testimonio del ingeniero de minas, Marco Fidel Peña Suárez, cuando indicó que en éste participaron junto a él profesionales del área, tales como un topógrafo geodesta y un geólogo44.

Así, para la Sala resulta completamente acertado el juicio que llevó a cabo el ente territorial al expedir la Resolución que se acusa, dado que, si bien no contaba con elementos que dieran absoluta certeza de la producción de un daño ambiental o el riesgo en el que éste se encontraba, sí definió con criterios especializados el mínimo requerido para ordenar a Cemex la suspensión de su actividad, mientras se 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Sentencia del 25 de enero de 2019. Proceso radicado número: 85001 23 33 000 2014 00218 02. Consejero Ponente: Oswaldo Giraldo López. 44 Minuto 1:08:15 de la diligencia. 83 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co practicaban las pruebas enlistadas en el mismo acto en procura de establecer con claridad los supuestos evidenciados de manera preliminar. 11.7.

Principio de legalidad Debe la Sala resolver ahora si es nulo el acto administrativo que impuso una medida preventiva de suspensión de actividades, si se adoptó por la presunta vulneración del límite de vibraciones producidas por las voladuras pero no existe ninguna disposición normativa que defina cuál es ese límite. Resolver tal aspecto impone referirse literalmente en la parte correspondiente a la decisión controvertida, que se subraya: “Resuelve: Artículo primero. - Imponer medida preventiva consistente en la suspensión de las actividades de explotación minera, realizadas por la sociedad Cemex Colombia S.A con NIT 860002523-1, en el Corregimiento de Payandé Jurisdicción del Municipio de San Luis Tolima, por las razones expuestas en la parte considerativa del presente acto administrativo.

Artículo segundo.- Esta medida preventiva se mantendrá hasta tanto se compruebe que desaparecieron las causas que la motivaron, especialmente se garantice que no hay filtraciones de las fuentes hídricas ocasionadas por el excesivo fracturamiento del macizo rocoso, ni pérdida del caudal de las aguas de la Quebrada Chicalá y que las voladuras no dañan las viviendas de la comunidad del Corregimiento de Payande -Jurisdicción del Municipio de San Luis, previa práctica de las pruebas referidas en la parte considerativa.

Parágrafo.- Igualmente la medida preventiva se mantendrá, hasta tanto el Congreso de la República en uso de sus facultades constitucionales, legisle sobre los límites permisibles para voladuras en actividad minera, por las razones expuestas en la parte considerativa. Artículo tercero -Ejecución. Remítase copia de la presente resolución al Corregidor de Payandé para que ejecute la medida preventiva de suspensión de actividades descritas en el artículo primero, así como las respetivas verificaciones de cumplimiento a la presente resolución; quien queda Ocultado para solicitar apoyo de las autoridades municipales y de la Fuerza Pública o hacerse acompañar de ellas para tal fin.

Artículo cuarto.- Comunicaciones.- Comunicar el presente acto administrativo a las siguientes entidades: Sociedad Cemex Colombia S.A., con NIT 860002523-1, Calle 99 N® 9A-54 piso 8. Bogotá. D.C. 84 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A la Cancillería Colombia para que ésta los envíe al país de residencia del presunto infractor, con el fin de garantizarle el debido proceso, en cumplimiento del artículo 33 de la Ley 1333 de 2009.

Artículo quinto- Comunicación. - Remitir copia del presente acto administrativo a las siguientes autoridades: Corporación Autónoma Regional del Tolima Agencia Nacional de Minería Procuraduría Ambiental y Agraria Artículo sexto. - Contra la presente providencia no procede recurso alguno, de conformidad con el artículo 32 de la Ley 1333 de 2009.

Artículo séptimo. - La administración municipal estima que los costos de imposición de la medida preventiva ascienden a la suma de doscientos cuarenta mil pesos ($ 240.000) moneda corriente, por concepto de transporte, combustible y sellos. Artículo octavo - Compulsar copias de la presente actuación a las siguientes entidades: Fiscalía General de la Nación y Procuraduría General de la Nación, para que se investigue la responsabilidad con el medio ambiente de la ex Directora de CORTOLIMA doctora CARMEN SOFIA BONILLA y de los demás funcionarios y contratistas de la Corporación Autónoma Regional del Tolima, y funcionarios del Ministerio de Ambiente hayan tenido a su cargo la realización de visitas, presentación de informes y otras actividades relacionados con la actividad minera ejecutada en la Jurisdicción del Municipio de San Luis por la sociedad Cemex Colombia SA Artículo noveno.- La presente resolución rige desde su expedición.”45 No se discute por ninguna de las partes y tampoco por el Tribunal la carencia de regulación de este tipo de actividades, lo cual le permite a esta Corporación poner en evidencia que, ni siquiera ante este vacío, y aun cuando se superaran los límites de normativas internacionales y se hubieran prohijado esos raseros debidamente justificados, sería procedente concluir en la validez de una decisión como la adoptada en el parágrafo del artículo segundo del acto que se enjuicia, pues de cualquier manera en esta materia el principio de legalidad debe ser observado con rigor.

Corolario de lo dicho, prospera el cargo así formulado por la empresa Cemex, lo cual hace que se declare la nulidad del parágrafo del artículo segundo de la decisión impugnada, pues la falta de regulación legal no puede ser obstáculo para que la empresa demandante desarrolle las labores que le fueron amparadas con la licencia que se le otorgó; asunto distinto, claro está, es que la medida de suspensión igualmente se tomó mientras se constataba que las detonaciones no ocasionaban los daños a los inmuebles, está sí amparada en la ley y, en especial, en el principio 45 Folios 18 a 53 del Cuaderno del Tribunal. 85 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de precaución, como quiera que quedó sujeta a la constatación, mediante investigaciones con rigor científico, de que así no lo fuera.

Por lo dicho, en lo atinente a la pretensión de reparación que de ello pudiera desprenderse, lo que se evidencia es que dicho parágrafo también estuvo fundado en la evidencia científica propia de la aplicación del principio de precaución cuando, con fundamentos técnicos, se evidenció que las actuaciones de Cemex podrían estar generando disminución del caudal de la Quebrada Chicalá, la filtración de aguas de dicha quebrada y la afectación del ambiente y de la infraestructura de las viviendas del Municipio de San Luis, todo lo cual fue avalado por esta Sala desde el ámbito de los presupuestos de validez en la forma anotada.

Así, no se halla daño alguno a la empresa, pues la orden de suspensión de actividades no sólo fue sometida a la condición de que se regularan los límites permisibles en materia de voladuras en la actividad minera, sino que se supeditó a la constatación de las tres (3) circunstancias que generaban la afectación ambiental materializadas en el estudio técnico que respaldó la expedición del acto censurado, siendo que sobre éstas la Sala constató su validez y sobre aquella nunca tuvo lugar, toda vez que, de manera previa, se levantó de manera integral, es decir, cuando la ANLA emitió la decisión en ese sentido.

Luego, como quiera que el artículo segundo no es nulo, sino que lo es simplemente el parágrafo, a la medida allí tomada no puede atribuírsele daño alguno, pues ella no se prorrogó a la espera de que el Congreso legislara. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia del 14 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, Y EN SU LUGAR, DECLARAR LA NULIDAD del parágrafo del artículo segundo de la Resolución 00175 del 13 de agosto de 2012, proferida por el Municipio de San Luis (Tolima). 86 Radicado: 73001 23 33 000 2013 00081 01 Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia del 14 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: En firme esta providencia, remítase el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 29 de septiembre de 2022. Cópiese, notifíquese y cúmplase, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.