Radicación número: 05001233300020210083901 (68423) Demandante: Habilitar del Caribe SAS CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C 1 Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 05001233300020210083901 (68423) Demandante: Habilitar del Caribe SAS Demandado: Nación Ministerio de Defensa –Ejército Nacional Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Acto de adjudicación de contrato para la prestación de servicios y consultas de rehabilitación para menores de edad.
Subtema 1: Competencia funcional del juez de segunda instancia – se limita a pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio. Subtema 2: Falsa motivación porque la propuesta del adjudicatario no era la más conveniente y favorable para la entidad contratante.
El proponente que obtuvo el mayor puntaje estaba habilitado jurídicamente. Subtema 3: Restablecimiento del derecho atinente a los perjuicios, no acreditado. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes, en contra de la sentencia del siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, que declaró la nulidad de la Resolución 732 del 9 de septiembre de 2020 y denegó las demás pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS DEL CASO La demandante participó en una licitación pública adelantada por la entidad demandada en julio de 2020, cuyo objeto era la prestación de servicios y consulta de rehabilitación para niños y adolescentes con condiciones especiales; licitación que fue adjudicada a otra firma. Para la actora, esta decisión estuvo falsamente motivada y viola el derecho a la igualdad.
La providencia de primera instancia, parcialmente favorable a la demandante, fue recurrida en alzada por la sociedad actora, porque, en su sentir, demostró los perjuicios ocasionados con el acto declarado nulo y, por ende, debió restablecerse su derecho. La demandada recurrió porque insiste en que Habilitar del Caribe SAS no cumplió con uno de los requisitos exigidos en el pliego de condiciones y el tribunal erró al considerar que era a quien debía habérsele adjudicado el contrato.
Radicación número: 05001233300020210083901 (68423) Demandante: Habilitar del Caribe SAS 2 II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda 2.1.1. Habilitar del Caribe SAS interpuso demanda1, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación -Ministerio de Defensa -Ejército Nacional (Dispensario Médico de Medellín), suplicando la resolución favorable de estas pretensiones: (i) que se declare la nulidad de la Resolución N° 732 de septiembre de 2020, por medio de la cual se adjudicó el contrato del proceso de selección N° 364-DIGSA-DISAN-DMMED-2020;
(ii) que se declare que la sociedad demandante tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y adjudique el contrato del proceso de selección N° 364-DIGSA-DISAN- DMMED-2020; y, (iii) “que se repare el daño causado “en el evento en que el restablecimiento del derecho (reparación in natura) ya no proceda en cuantía establecida en el contrato adjudicado”. 2.1.2.
La actora soporta la reclamación, en síntesis, en los siguientes hechos: 2.1.2.1. El 28 de julio de 2020, el Ministerio de Defensa -Ejército Nacional publicó el aviso de convocatoria pública, para darle tramite al proceso de selección N° 364- DIGSA-DISAN-DMMED-2020, que tenía como objeto la “PRESTACIÓN SERVICIOS Y DE CONSULTA DE REHABILITACIÓN FUNCIONAL PARA LA ATENCIÓN DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLECENTES CON DEFICIENCIA DISCAPACIDAD, COGNITIVA MOTORA SENSORIAL AUDITIVADE (sic) VOZ Y HABLA, CEGUERA, BAJA VISIÓN, CON FIN DE ATENDER A LOS AFILIADOS Y BENEFICIARIOS DEL ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR BAS 11 EN MONTERÍA CÓRDOBA Y SU SATÉLITE, PARA LAS UNIDADES CENTRALIZADAS POR EL DISPENSARIO MEDICO DE MEDELLÍN, REGIONAL SIETE PARA LA VIGENCIA 2020”. 2.1.2.2.
El 25 de agosto de 2020 presentaron ofertas: i) LCH Rehabilitación SAS, ii) Servicios Integrales de Salud y Medicina Especializada IPS SAS, y iii) Habilitar del Caribe S.A.S. El 28 de agosto de 2020, el comité evaluador publicó los informes de evaluación, emitiendo conceptos jurídico, técnico y financiero. Advirtió en esos conceptos que la IPS HABILITAR DEL CARIBE S.A.S, debía subsanar lo siguiente: de orden técnico;
Garantía técnica y término de respuesta; de orden jurídico: Planilla de pago de los últimos 6 meses, hoja de vida del profesional con postgrado en Sistema de Seguridad y Salud en el Trabajo, Licencia Sistema de Seguridad y Salud en el Trabajo y curso de capacitación virtual de 50 horas en Seguridad y Salud en el Trabajo; de orden financiero, los estados financieros (Balance General y Estado de Perdidas o Ganancias) con corte 31 de diciembre de 2019, notas a los estados financieros, con corte 31 de diciembre de 2019, certificación y dictamen de los estados financieros, con corte 31 de diciembre de 2019 y formulario No. 3 indicadores financieros y organizacionales.
(Resaltado propio) 2.1.2.3. El 31 de agosto de 2020, la IPS Habilitar del Caribe SAS, subsanó los requisitos exigidos y “realizó las observaciones (…) frente a la falta de adherencia e igualdad de los pliegos de condiciones, relacionados con los requisitos de orden financiero del oferente adjudicatario en discusión IPS SERVICIOS INTEGRALES DE SALUD Y MEDICINA ESPECIALIZADA I.P.S. S.A.S”. 1 ED_03DEMANDAANEXOSPODER(.pdf) NroActua 2 Radicación número: 05001233300020210083901 (68423) Demandante: Habilitar del Caribe SAS 3 2.1.2.4.
El 4 de septiembre de 2020, fue publicado el informe de evaluación 2. CO1.AWD.827412, emitido por el comité jurídico, en el que calificó a Habilitar del Caribe SAS con un “NO CUMPLE jurídicamente”, argumentando que el curso virtual de las 50Hr no se encontraba actualizado con el reentrenamiento de las 20Horas, conforme lo establecido en el artículo 16 de la Resolución 4927 de 2016. 2.1.2.5.
Por medio de la Resolución N° 732 del 9 septiembre de 2020, se adjudicó a Servicios Integrales de Salud y Medicina Especializada IPS SAS, el contrato del proceso de selección N° 364-DIGSA-DISAN-DMMED-2020. 2.2. Trámite procesal relevante en primera instancia 2.2.1. El 9 de junio de 20212, el Tribunal admitió la demanda y vinculó a Servicios Integrales de Salud y Medicina Especializada I.P.S. S.A.S., por lo que dispuso la notificación al Procurador Judicial, al representante de la entidad demandada y al vinculado. 2.2.2.
La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional en el escrito de contestación, se opuso a las pretensiones de la demanda3. Afirmó que los documentos “informales” allegados al proceso, no permitían inferir que el acto administrativo atacado estaba inmerso en alguna causal de nulidad, y por el contrario, está claro que el proceso de selección se sujetó a las normas legales y al pliego de condiciones, que la adjudicación del contrato se hizo de manera objetiva y que la sociedad demandante no cumplió a cabalidad con los requisitos necesarios para “ser escogida su propuesta, es decir, no era la propuesta más beneficiosa para la administración”.
En criterio de la entidad demandada, “las alegaciones del actor no sobrepasan el malestar de no haber sido el seleccionado sin entender que ante dichas circunstancias no se tratan de derechos adquiridos sino de meras expectativas que se circunscriben además al cumplimiento de unos requisitos técnicos, económicos y jurídicos”, siendo la propuesta del oferente Servicios Integrales de Salud y Medicina Especializada IPS SAS, la que satisfizo las necesidades y finalidades contractuales. 2.2.3.
Posteriormente, en auto del 20 de octubre de 20214, el tribunal corrió traslado para alegatos de conclusión y para que el Ministerio Público rindiera concepto de fondo. Las partes presentaron sus escritos de alegaciones5. 2.3. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)6, el tribunal declaró la nulidad de la resolución de adjudicación y negó las demás pretensiones de la demanda, por estas razones: 2.3.1.
El órgano demandado adjudicó el contrato a Servicios Integrales de Salud y Medicina Especializada IPS SAS, a pesar de que la sociedad demandante presentó la mejor propuesta de acuerdo con los factores de evaluación establecidos en el pliego de condiciones. 2 ED_11ADMITEDEMANDA2021(.pdf) NroActua 2 3 ED_23CONTESTACIONDEMAND(.pdf) NroActua 2 4 ED_35CIERRAPRUEBASTRAS(.pdf) NroActua 2 5 ED_38ALEGATOSCONCLUSION(.pdf) NroActua 6 ED_39SENTENCIAACCEDEPAR(.pdf) NroActua 2 Radicación número: 05001233300020210083901 (68423) Demandante: Habilitar del Caribe SAS 4 2.3.2.
Si bien en el pliego de condiciones del proceso de selección objeto de análisis, se exigió la acreditación del curso virtual de 50 horas en el SG-SST y para el momento en que la sociedad demandante presentó su oferta -agosto de 2020-, la profesional que sería la responsable del diseño e implementación del SG-SST, había hecho la referida capacitación virtual hacía más de tres años, concretamente en julio de 2016, por lo que, en virtud de lo establecido en la Resolución 4927 de 2016, en principio, podía inferirse que el certificado del curso no estaba vigente, ello no resultaba acertado comoquiera que, únicamente con la expedición de la Circular 063 del 7 de octubre de 2020, el Ministerio de Trabajo fijó los criterios para la realización del curso de reentrenamiento, en consecuencia, al menos hasta ese momento, se extendió la vigencia de las certificaciones del curso de capacitación virtual de 50 horas en el SG-SST, porque aquella circunstancia imposibilitaba el cumplimiento de la actualización para la fecha de presentación de las propuestas. 2.3.3.
El Dispensario Médico de Medellín no podía exigir a la sociedad demandante el curso de actualización (reentrenamiento) de las 20 horas, por cuanto, además de tratarse de un requisito que no había sido expresamente consignado en el pliego de condiciones, resultaba fáctica y jurídicamente imposible de cumplir. De suerte que, la razón por la cual se rechazó la propuesta de Habilitar del Caribe SAS, no solo contrarió las reglas del proceso de selección, sino que también desconoció las normas aplicables y vigentes para esa época. 2.3.3.1.
Contrario a lo referido en el informe de evaluación jurídica, la propuesta de la sociedad actora debió ser habilitada jurídicamente. Ahora bien, no existe discusión en que la oferta fue habilitada en los aspectos económico y técnico, y que mientras la sociedad adjudicataria obtuvo 17 puntos en la evaluación económica y 65 puntos en la evaluación técnica, lo que da un total de 82 puntos, por su parte, Habilitar del Caribe SAS, obtuvo 25 puntos en la evaluación económica y 65 puntos en la evaluación técnica, lo que arroja un total de 90 puntos. 2.3.3.2.
Por otra parte, como la entidad demandada transgredió el principio de igualdad, en la medida en que tal oferta no fue apreciada y valorada con estricto apego a las reglas contenidas en el pliego de condiciones que regía la convocatoria, resulta alejado de la verdad afirmar, como se hizo en la Resolución N° 732 de 2020, que la propuesta de Servicio Integrales de Salud y Medicina Especializada IPS SAS era la más favorable y conveniente para la administración, lo que de suyo comporta una transgresión de las normas en que debió fundarse el acto acusado, específicamente en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, que regula el deber de selección objetiva, y simultáneamente, lo vicia de falsa motivación. 2.3.3.3.
Por último, el tribunal frente a la pretensión de que se le reconozca y adjudique el contrato a la ahora demandante, considera que no hay lugar a ello, comoquiera que, el 25 de septiembre de 2020, el Subdirector Administrativo y Financiero del Dispensario de Medellín y Servicios Integrales de Salud y Medicina Especializada IPS SAS celebraron el contrato de prestación de servicios N° 425- DIGSA-DISAN-DMMED-2020, objeto del proceso de selección abreviada en el que participó la sociedad demandante, sin que en el presente medio de control se debatan los aspectos relacionados con esa relación contractual, sino única y exclusivamente la legalidad del acto precontractual de adjudicación. Asimismo, no accede al restablecimiento del derecho impetrado en la demanda, comoquiera que, era deber de la parte actora probar la utilidad que dejó de percibir la sociedad Habilitar del Caribe SAS, por cuenta de la adjudicación ilegal del contrato –lucro Radicación número: 05001233300020210083901 (68423) Demandante: Habilitar del Caribe SAS 5 cesante-, lo cual no sucedió en el sub judice; y tampoco se probaron los gastos en que dicha sociedad incurrió con ocasión de su participación en el proceso de selección –daño emergente-. 2.4.
Escritos de apelación 2.4.1. El apoderado de Habilitar Caribe SAS, al sustentar el recurso de apelación, después de hacer alusión a los fundamentos expuestos en la sentencia de primera instancia y traer a colación algunas decisiones de esta corporación, afirmó que, teniendo probados todos los preceptos de la nulidad, ha de considerarse que se le ocasionó un daño a Habilitar del Caribe SAS, y por tanto el Estado está en el deber de indemnizarlo, por lo que se debe otorgar el restablecimiento del derecho.
Aduce que el tribunal debió establecer una condena en abstracto en contra de la demandada NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO, a título de indemnización de perjuicios materiales, por el monto de la utilidad que esperaba obtener con la ejecución del contrato7. 2.4.2. El apoderado de la parte demandada8, en el escrito de apelación, después de relatar lo dicho por la primera instancia y hacer un recuento de lo que fue el proceso licitatorio, en síntesis, insiste en que se dio aplicación a la Resolución 4927 de 2016, por lo que el comité al verificar que la profesional que presentó Habilitar del Caribe SAS, que se iba a encargar de diseñar el Sistema de Gestión en Seguridad y Salud en el Trabajo, no tenía el curso 50 horas válido, determinó que esta proponente no cumplía con la “CERTIFICACIÓN DE CUMPLIMIENTO SISTEMA DE GESTIÓN DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO”.
Recordó que, en virtud de la Resolución 4927 de 2016 del Ministerio del Trabajo “Las personas que solo cuentan con el curso virtual de cincuenta (50) horas en Seguridad y Salud en el Trabajo, están facultadas para administrar y ejecutar el Sistema de Gestión en Seguridad y Salud en el Trabajo en las empresas de diez (10) o menos trabajadores clasificados en riesgo I, II ó III, pero no pueden diseñar dicho sistema”.
(Resaltado propio) 2.8. El Tribunal Administrativo de Antioquia concedió el recurso de apelación9 interpuesto por la parte actora y la demandada y esta Corporación los admitió mediante auto de 17 de julio de 2022. El proceso ingresó al despacho para fallo el 27 de julio de 2022. III. CONSIDERACIONES 3.1. La Sala procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes, habida consideración de la competencia que le asiste para ello de conformidad con 7 ED_43RECEPCIONMEMORIAL2(.pdf) NroActua 2 8 ED_42APELACIONEJERCITO(.pdf) NroActua 2 9 ED_45CONCEDERECURSOAPEL(.pdf) NroActua 2 Radicación número: 05001233300020210083901 (68423) Demandante: Habilitar del Caribe SAS 6 lo dispuesto en los artículos 10410, 15011 y 152-2 del CPACA12, pues se trata de un proceso iniciado en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con vocación de doble instancia. 3.2.
Problemas jurídicos De acuerdo con el marco de juzgamiento fijado en los recursos de apelación formulados por los extremos de la litis13, relacionados, por una parte, con el cumplimiento de uno de los requisitos exigidos para habilitar la propuesta, y por otra, con el derecho al restablecimiento, la Sala resolverá los siguientes interrogantes: 3.2.1.
¿Adolece de falsa motivación la Resolución N° 732 de septiembre de 2020, por medio del cual se adjudicó el contrato del proceso de selección N° 364-DIGSA- DISAN-DMMED-2020 habida consideración de la adjudicación que hizo del contrato al proponente con menor puntaje, pese a que Habilitar del Caribe SAS obtuvo un puntaje mayor y cumplía con los requisitos exigidos en el pliego de condiciones? Para resolver este cuestionamiento, la Sala determinará si la profesional que Habilitar del Caribe SAS relacionó en la propuesta presentada al dispensario médico del Ejército Nacional -ubicado Medellín-, como responsable de diseñar el Sistema de Gestión en Seguridad y Salud en el Trabajo, para cumplir la exigencia fijada en el pliego de condiciones, tenía el curso virtual de 50 horas vigente, conforme a lo establecido en la Resolución 4927 de 2016 citada en el pliego de condiciones.
Si la respuesta a este cuestionamiento se revela afirmativa, la Sala abordará el estudio del siguiente asunto: 3.2.2. ¿Habilitar del Caribe SAS probó el padecimiento de perjuicios materiales a consecuencia de la expedición irregular del acto de adjudicación de la licitación 10 “ARTÍCULO 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.
Igualmente conocerá de los siguientes procesos: (…) 2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado”. 11 “ARTÍCULO 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos…” 12 ARTÍCULO 152.
Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
(…)” 13 “Artículos 320: “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión […]”. “Artículo 328. Competencia del Superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. Radicación número: 05001233300020210083901 (68423) Demandante: Habilitar del Caribe SAS 7 pública en la que participó como proponente, que conduzca a ordenar un trámite incidental de condena en abstracto, a fin de determinar el monto de esos perjuicios? 3.3.
Acto demandado Según consta en la Resolución N° 732 del 9 de septiembre de 2020, el Subdirector Administrativo y Financiero del Dispensario Médico de Medellín adjudicó el proceso de selección abreviada de menor cuantía N° 364-DIGSA-DISAN-DMMED-2020, cuyo objeto era “PRESTACIÓN SERVICIOS Y DE CONSULTA DE REHABILITACIÓN FUNCIONAL PARA LA ATENCIÓN DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLECENTES CON DEFICIENCIA DISCAPACIDAD, COGNITIVA MOTORA SENSORIAL AUDITIVADE (sic) VOZ Y HABLA, CEGUERA, BAJA VISIÓN, CON FIN DE ATENDER A LOS AFILIADOS Y BENEFICIARIOS DEL ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR BAS 11 EN MONTERÍA CÓRDOBA Y SU SATÉLITE, PARA LAS UNIDADES CENTRALIZADAS POR EL DISPENSARIO MEDICO DE MEDELLÍN, REGIONAL SIETE PARA LA VIGENCIA 2020” al oferente Servicios Integrales de Salud y Medicina Especializada IPS SAS, por un valor de 350.000.000 de pesos14. 3.4.
Elementos de prueba que se allegaron al proceso Además del acto demandado, que ya fue referenciado, al plenario se allegaron las siguientes pruebas, todas documentales15: - Copia de los pliegos de condiciones del proceso de selección abreviada de menor cuantía N° 364-DIGSA-DISAN-DMMED-2020. - Copia de los informes de las evaluaciones jurídica, financiera y técnica de las ofertas presentadas por los oferentes: Habilitar del Caribe, Servicios Integrales de Salud y Medicina Especializada IPS SAS, y L C H Rehabilitación SAS, expedidos el 28 de agosto de 2020. - Copia de documento adiado el 29 de agosto de 2020, del Instituto de Neurociencias Aplicadas a la Rehabilitación Integral –INARI-, establecimiento comercial de Habilitar del Caribe SAS, con asunto: “subsanación y observaciones a las evaluaciones técnicas, financieras y jurídicas del proceso de selección Abreviada de Menor de Cuantía N° 364-DIGSA-DISAN-DMMED- 2020 cuyo objeto es (…)”. - Copia del certificado curso virtual 50Horas, de fecha 22 de julio de 2016. - Copia de las segundas evaluaciones jurídica y técnica de las propuestas. - Copia de solicitud fechada el 7 de septiembre de 2020, de INARI, con asunto: “aclaraciones en las evaluaciones financieras y jurídicas del proceso de selección Abreviada de Menor de Cuantía N° 364-DIGSA-DISAN-DMMED- 2020”, y copia de los documentos anexos a la misma. 14 ED_03DEMANDAANEXOSPODER(.pdf) NroActua 2 (folios 25 a 32) 15 ED_03DEMANDAANEXOSPODER(.pdf) NroActua 2 (Todos los documentos obran en el mismo archivo, como anexos de la demanda) Radicación número: 05001233300020210083901 (68423) Demandante: Habilitar del Caribe SAS 8 - Copia de la petición de revocatoria directa del acto de adjudicación, presentada por INARI, el 10 de septiembre de 2020. - Copia de los conceptos emitidos por Administradoras de Riesgos y la Dirección de Riesgos Laborales del Ministerio de Trabajo, respecto a la actualización de la certificación del curso de capacitación virtual del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo. - Copia de la Circular 0063 del 7 de octubre de 2020, por medio de la cual, el Ministerio de Trabajo estableció el contenido de los módulos, así como la intensidad horaria y los temas objeto de capacitación durante la realización del curso de actualización virtual de 20 horas sobre el Sistema de Seguridad Social en el Trabajo. 3.5.
Solución al primer problema jurídico De acuerdo con los cargos de nulidad planteados y las razones de inconformidad expuestas en el recurso de apelación, la Sala precisa, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, que la parte actora tiene doble carga probatoria. La primera, tendiente a demostrar los cargos de nulidad atribuidos al acto de adjudicación y, la segunda, encaminada a acreditar que su oferta era la mejor y más favorable para la administración, supuesto que, por regla general, se demuestra con el aporte de todas las propuestas presentadas en el proceso de selección16.
Como se logra apreciar de las documentales aportadas, relacionadas con anterioridad, la parte no honró esa carga, dado que no allegó las propuestas presentadas. No obstante, esas documentales aportadas llevaron al juez de primera instancia a la conclusión de que el acto de adjudicación estaba viciado de nulidad y en esa medida, la Sala entrará a verificar, en primer lugar, si los reproches formulados por la parte demandada en el recurso de apelación, que atañen a la nulidad del acto, enfilados a insistir en que el comité verificó que la profesional que presentó Habilitar del Caribe SAS, que asumiría el diseño del Sistema de Gestión en Seguridad y Salud en el Trabajo, no tenía el curso de 50 horas válido, y por consiguiente, no cumplía con los requisitos exigidos en la Resolución 4927 de 2016, resultan suficientes para desvirtuar la tesis que construyó el a quo, porque, como ya se dijo, los argumentos expuestos por el recurrente fijan el límite de la competencia del juez de segunda instancia. Seguidamente se acometerá el estudio de los cargos que formula la parte demandante, que conciernen al restablecimiento del derecho conculcado.
Conforme a lo probado, el Ministerio de Defensa Nacional- Comando General de las Fuerzas Militares - Dirección General de Sanidad Militar – Dirección de Sanidad Ejército – Dispensario Médico de Medellín adelantó el proceso de selección abreviada de menor cuantía N° 364-DIGSA-DISAN-DMMED-2020 cuyo objeto fue la prestación de servicios y de consulta de rehabilitación funcional para la atención de los niños, niñas y adolescentes con deficiencia, discapacidad cognitiva, motora sensorial, auditiva de voz y habla, ceguera, baja visión, con fin de atender a los afiliados y beneficiarios del establecimiento de Sanidad Militar BAS 11 en Montería, Córdoba y su satélite, para las unidades centralizadas por el Dispensario Médico de Medellín, Regional Siete para la vigencia 2020, por un valor de 350.000.000 de 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de noviembre de 2005, exp. 14198, que reitera la tesis expuesta en la sentencia de 19 de septiembre de 1994, exp. 8077.
Recientemente, Subsección C, sentencia de 20 de abril de 2022, exp. 54482. Radicación número: 05001233300020210083901 (68423) Demandante: Habilitar del Caribe SAS 9 pesos, de acuerdo al Certificado de Disponibilidad Presupuestal N° 52020 del 3 de febrero de 2020, en los términos del artículo 2° de la Ley 11 50 de 2007, adicionado por el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011.
El artículo 5° de la Ley 1150 de 2011, que preceptúa sobre la selección objetiva, dispone lo siguiente: “ARTÍCULO
5. DE LA SELECCIÓN OBJETIVA. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios: 1.
La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor.
La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación. 2. La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos.
En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.
(…)” Basado en esa normativa, el pliego de condiciones definitivo estableció que el Dispensario Médico de Medellín debía evaluar únicamente las ofertas de quienes hubiesen acreditado los requisitos habilitantes, esto es, capacidad jurídica, experiencia, capacidad financiera y organizacional, y asignaría el siguiente puntaje: i) Económica -máxima a recibir 65 puntos; ii) Técnica -máxima a recibir 25 puntos; iii) Industria Nacional 10 puntos, para un puntaje máximo total de 100 puntos.
Realizada la primera evaluación, presentadas las observaciones y los documentos de subsanación, la evaluación final arrojó el siguiente resultado: Aspecto económico Aspecto a evaluar LCH REHABILITACIÓN SAS Documentos de contenido financiero CUMPLE / HABILITADO Indicadores financieros y organizacionales CUMPLE / HABILITADO Evaluación económica NO CUMPLE / NO HABILITA Radicación número: 05001233300020210083901 (68423) Demandante: Habilitar del Caribe SAS 10 (incursa en causal de rechazo literal f) Aspecto a evaluar SERVICIOS INTEGRALES DE SALUD Y MEDICINA ESPECIALIZADA IPS SAS Documentos de contenido financiero CUMPLE / HABILITADO Indicadores financieros y organizacionales CUMPLE / HABILITADO Evaluación económica Asignación de puntaje CUMPLE / HABILITA 17 PUNTOS Aspecto a evaluar Habilitar del Caribe SAS Documentos de contenido financiero CUMPLE / HABILITADO Indicadores financieros y organizacionales CUMPLE / HABILITADO Evaluación económica Asignación de puntaje CUMPLE / HABILITA 25 PUNTOS Aspecto técnico Proponente Concepto / puntaje LCH REHABILITACIÓN SAS NO CUMPLE / NO HABILITADO SERVICIOS INTEGRALES DE SALUD Y MEDICINA ESPECIALIZADA IPS SAS CUMPLE / 65 PUNTOS HABILITAR DEL CARIBE S.A.S. CUMPLE / 65 PUNTOS Aspecto jurídico Proponente Concepto LCH REHABILITACIÓN SAS NO CUMPLE SERVICIO INTEGRALES DE SALUD Y MEDICINA ESPECIALIZADA IPS SAS CUMPLE HABILITAR DEL CARIBE S.A.S. NO CUMPLE Como lo denotó la primera instancia, Habilitar del Caribe SAS obtuvo un puntaje total de 90 puntos, entre tanto que Servicios Integrales de Salud y Medicina Especializada IPS SAS, adjudicataria del contrato, obtuvo un puntaje total de 82 puntos.
Sin embargo, al verificar el aspecto jurídico, Habilitar del Caribe SAS que fue la proponente con mayor puntaje, no cumplió con ese aspecto, toda vez que la profesional Johana Cecilia Padilla Ramos, si bien tenía posgrado en seguridad y salud en el trabajo, al verificar el curso de capacitación virtual de las 50 horas en SG- Radicación número: 05001233300020210083901 (68423) Demandante: Habilitar del Caribe SAS 11 SST, se constató que dicho curso fue certificado en julio de 2016, por lo que el comité evaluador concluyó que “el curso aportado por la trabajadora no se encuentra en cumplimiento de la resolución 4927 de 2016 y por lo tanto NO CUMPLE.” La Resolución 4927 de 2016, que tiene por objeto “…definir los parámetros y requisitos para desarrollar, certificar y registrar los procesos de capacitación virtual gratuita con una intensidad de (50) horas, respecto al Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo, dirigidos a los responsables de la ejecución de dicho Sistema y la ciudadanía en general…”, en el artículo 11 establece la información que debe contener el certificado que acredite la aprobación del curso de capacitación virtual de cincuenta (50) horas y sus actualizaciones, sobre el Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo SG-SST y, finalmente, en el artículo 16 dispone “Actualización de la capacitación virtual.
Para mantener vigente la certificación del curso de capacitación virtual las personas deberán realizar una actualización certificada de veinte (20) horas cada tres (3) años, cuyos temarios o módulos serán establecidos por la Dirección de Riesgos Laborales del Ministerio del Trabajo”. (Resaltado propio) Por su parte, la Resolución N° 0312 del 13 de febrero de 2019, en la que el Ministerio de Trabajo definió los Estándares Mínimos del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo SG-SST, en su artículo 4° dispuso que el diseño del Sistema de Gestión, podía ser realizado por un técnico en Seguridad y Salud en el Trabajo (SST) o en alguna de sus áreas o por tecnólogos en SST, o por profesionales en SST y profesionales con posgrado en SST, que contaran con licencia vigente en SST y hubiesen aprobado el curso de capacitación virtual de 50 horas en SST.
Como se pudo observar, en el pliego de condiciones definitivo, en el numeral 9.3.11, se exigió el diligenciamiento del anexo de Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST). En ese anexo, se expresó, que, dependiendo del número de trabajadores de la empresa, el responsable SG-SST podía ser un técnico en Seguridad y Salud en el Trabajo (SST) o en alguna de sus áreas o un tecnólogo en SST, o un profesional en SST o un profesional con posgrado en SST, quien debía contar con licencia vigente en SST, tener experiencia certificada por las empresas o entidades en las que laboró en el desarrollo de actividades de Seguridad y Salud en el Trabajo (cuando sean empresas de 10 o menos de 10 trabajadores y hasta de 50 trabajadores), y haber aprobado el curso de capacitación virtual de 50 horas en SG- SST.
Pero, en dicho pliego de condiciones nada se dijo con relación a la actualización del curso de 50 horas, lo que conduce a pensar que ello se debió precisamente a que aún no estaban determinados los criterios para que se ofertara dicho curso de actualización por parte de las entidades habilitadas para ello, teniendo en cuenta que, fue solo mediante la Circular 063 del 7 de octubre de 2020, después de que se cerró el proceso de licitación, que el Ministerio del Trabajo fijó los contenidos de los módulos del curso virtual de actualización de 20 horas del SG-SST.
En el caso bajo estudio, el a quo no desconoció que la normativa referida establecía los parámetros para el curso virtual de 50 horas, exigencia contenida en el pliego de condiciones, y tuvo en cuenta que el certificado del curso que realizó la profesional, tenía fecha de julio de 2016, lo que en principio conducía a inferirse que el certificado no estaba vigente para el momento de presentación de la oferta -20 de agosto de 2020.
No obstante, al acudir al análisis de la Circular 063 del 7 de octubre de 2020, en la que el Ministerio de Trabajo fijó los criterios para la realización del curso, Radicación número: 05001233300020210083901 (68423) Demandante: Habilitar del Caribe SAS 12 determinó que, por lo menos hasta ese momento, se extendió la vigencia de las certificaciones del curso de capacitación virtual de 50 horas en el SG-SST, porque la ausencia de los criterios para realizar esas 20 horas de reentrenamiento que mantuvieran vigente el curso anterior, imposibilitaba el cumplimiento de esa actualización para la fecha de presentación de las propuestas.
Asimismo, el a quo argumentó que la entidad demandada transgredió el principio de igualdad, en la medida en que tal oferta no fue apreciada y valorada con estricto apego a las reglas contenidas en el pliego de condiciones que regía la convocatoria. Frente al análisis que la primera instancia esbozó sobre la ausencia de criterios para realizar el curso de 20 horas a fin de actualizar el de 50 horas con el que ya contaba la profesional que iba a diseñar el Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo, de que trata la Resolución 4927 de 2016, que permitía considerar vigente ese primer curso para el momento en que se presentó la oferta, la demandada no formuló reproche alguno que habilite a la Sala para verificar lo acertado o desacertado de ese fundamento.
La demandada tampoco esgrimió argumento alguno que contradiga la transgresión al principio de igualdad, que el a quo le enrostro al acto de adjudicación que declaró nulo. Por consiguiente, no hay razones que lleven a esta Subsección a considerar que debe apartarse de la posición que adoptó el tribunal, toda vez que la oferta de Habilitar del Caribe SAS debía ser habilitada jurídicamente, por tanto, el acto de adjudicación estaba viciado de nulidad por falsa motivación. Desatado el primer problema jurídico que se identificó en esta instancia, la Sala se concentrará en el estudio del siguiente cuestionamiento, el cual, en los términos fijados en precedencia, consiste en lo siguiente: 3.6.
Segundo problema jurídico Este segundo problema jurídico atinente a los perjuicios, se deriva del reproche que formuló en el recurso de apelación la parte demandante, cuestionando la negativa del tribunal al reconocimiento del perjuicio material daño emergente y lucro cesante. Para sustentar el cargo, Habilitar del Caribe SAS argumentó, en síntesis, que la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación conduce necesariamente a considerar que se le causó un perjuicio y, por ende, la primera instancia debió ordenar el trámite de un incidente de condena en abstracto, para que le sea reconocida la utilidad que se esperaba obtener con la celebración del negocio jurídico, en la modalidad de lucro cesante, y el reconocimiento y pago de los gastos en que incurrió con ocasión de la participación en el proceso de selección -daño emergente.
De tiempo atrás la jurisprudencia reiterada de esta Sección ha indicado que cuando se pretende la nulidad del acto de adjudicación y como consecuencia de esta declaratoria, el reconocimiento de la respectiva indemnización por considerar el demandante que su propuesta era la mejor para la administración, para que prosperen las pretensiones de restablecimiento del derecho le corresponde a la parte actora no solamente probar los cargos de ilegalidad formulados contra el acto administrativo acusado, sino también acreditar que su propuesta es la mejor o más Radicación número: 05001233300020210083901 (68423) Demandante: Habilitar del Caribe SAS 13 favorable para la administración, es decir, que su ofrecimiento debió verse favorecido con la adjudicación17.
Descendiendo al asunto sub judice, se encuentra acreditado que al proceso de selección N° 364-DIGSA-DISAN-DMMED-2020 se presentaron las siguientes ofertas: i) LCH Rehabilitación SAS, ii) Servicios Integrales de Salud y Medicina Especializada IPS SAS, y iii) Habilitar del Caribe SAS, por consiguiente, conforme a la regla general que ha planteado la jurisprudencia mayoritaria, si bien el informe del comité de evaluación arroja que la oferta de la ahora demandante fue habilitada en los aspectos económico y técnico, y que mientras la sociedad adjudicataria obtuvo 17 puntos en la evaluación económica y 65 puntos en la evaluación técnica, arrojando un total de 82 puntos, Habilitar del Caribe SAS obtuvo 25 puntos en la evaluación económica y 65 puntos en la evaluación técnica, para un total de 90 puntos, como no se aportó ninguna de las ofertas, resulta imposible cotejar todos los ofrecimientos que hicieron parte del proceso licitatorio, con el fin de establecer la propuesta más favorable, ejercicio para el cual, en criterio de la Sala, es menester evaluar nuevamente todas las ofertas para determinar si cumplen con los requisitos establecidos en el pliego y, posteriormente, de cara a los requisitos ponderables, proceder a la asignación del puntaje respectivo y así determinar cuál era la mejor.
Además, como la parte actora viene reclamando como perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, lo correspondiente al AIU, y no allegó la oferta que presentó, no es posible tener por demostrado ese perjuicio, como tampoco el daño emergente representado en los costos que generó la presentación de la oferta, porque no allegó ningún elemento de juicio para demostrarlo.
Por lo anterior, lo primero que se debe señalar es que la Subsección no comparte la apreciación propuesta en la impugnación en estudio, dado que la condena en abstracto solo resulta procedente en la medida en que la materialización de los perjuicios reclamados esté debidamente acreditada y, en tal sentido, la indeterminación probatoria solo esté ligada a su quantum.
En línea con la premisa que se acaba de anunciar, el artículo 193 del CPACA, dictamina lo siguiente [transcripción literal]: “ARTÍCULO 193. Condenas en abstracto. Las condenas al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otros semejantes, impuestas en auto o sentencia, cuando su cuantía no hubiere sido establecida en el proceso, se harán en forma genérica, señalando las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental, en los términos previstos en este Código y en el Código de Procedimiento Civil”. [énfasis añadido].
Así pues, como en el presente asunto no está verificada (probatoriamente) la efectiva causación de los rubros indemnizatorios solicitados en la demanda, no es para nada acertado afirmar que la Sala tenga el deber de proferir una condena en abstracto en este juicio, dado que la falta de elementos de convicción que aquí se detectó, en realidad, está asociada al perjuicio en sí mismo y no a su cuantía propiamente dicha, lo cual desarticula la procedencia y la prosperidad de la solicitud materia de examen.
Máxime si en cuenta se tiene, como se advirtió desde el inicio de las consideraciones, 17 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 10 de diciembre de 2018. Rad.: 39066 y Consejo de Estado; Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 1 de noviembre de 2023, Rad 55929 Radicación número: 05001233300020210083901 (68423) Demandante: Habilitar del Caribe SAS 14 que al proceso no se allegaron las propuestas presentadas, en particular, para estos efectos, la de la ahora demandante, que permita verificar cuál fue la utilidad razonada, por la que se procura el reconocimiento.
En las condiciones analizadas, como la parte demandante no aportó ningún elemento de juicio que permita tener por demostrados el lucro cesante o el daño emergente, la Subsección desestimará este reparo concreto de la impugnación presentada por la parte actora y, como consecuencia de ello, se confirmará la sentencia de primera instancia. 3.7.
Costas El artículo 188 del CPACA establece que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, salvo en los procesos en que se ventile un interés público; y en ese orden de ideas, ordena que la liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso. Como la Sala confirmará en todas sus partes la decisión de primera instancia, porque no prosperaron los recursos formulados por los extremos de la litis, no condenará en costas de esta instancia, de conformidad con los artículos 36518 y 36619 del Código General del Proceso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, que declaró la nulidad de la Resolución 732 del 9 de septiembre de 2020 y denegó las demás pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas en segunda instancia. 18 “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en los que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…)”. 19 “Artículo 366.
Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (…)”.
Radicación número: 05001233300020210083901 (68423) Demandante: Habilitar del Caribe SAS 15 TERCERO: En firme esta providencia, por Secretaría de la Sección, devolver el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase VF MVS NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente Firmado electrónicamente WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente