Radicado: 19001-23-33-000-2019-00149-01(26835) Demandante: Fundación Mundo Mujer Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., veintidos (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 19001-23-33-000-2019-00149-01 (26835) Demandante FUNDACIÓN MUNDO MUJER Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Temas Impuesto sobre la renta año 2015.

Régimen Tributario Especial. Programas de Desarrollo Social. Inversiones Deducibles en el Régimen Tributario Especial. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 17 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca1, que resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión No. 172412017000011 del 01 de diciembre de 2017 y la Resolución No. 012474, que resolvió el recurso de reconsideración, proferidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, según lo expuesto.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, determinar como liquidación del impuesto de renta y complementarios del año gravable 2015 a cargo de la Fundación Mundo Mujer, la siguiente: Concepto Liquidación Tribunal Administrativo del Cauca Total gastos de nómina 9.048.278.000 Aportes a seguridad social 1.308.091.000 Aportes al SENA, ICBF y cajas de compensación 549.584.000 Efectivo, bancos, otras inversiones 585.749.031 Acciones y aportes 219.089.969.000 Cuentas por cobrar 38.080.143.000 Inventarios 0 Activos Fijos 15.945.527.000 Otros activos 2.867.728.000 Total patrimonio bruto 861.733.297.000 Pasivos 3.445.528.000 Total patrimonio líquido 585.287.770.000 Ingresos brutos operacionales 58.138.489.000 Ingresos brutos no operacionales 31.324.292.000 Intereses y rendimientos financieros 67.431.510.000 Total ingresos brutos 156.894.291.000 Devoluciones, descuentos y rebajas 0 Ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional 43.375.312.000 Total ingresos netos 113.518.979.000 Costos de venta 0 Otros costos 0 Total costos 0 Gastos operacionales de administración 31.705.517.000 Gastos operacionales de ventas 0 Deducción inversiones en activos fijos 0 Otras deducciones 1.734.567.989 Total deducciones 33.440.084.989 1 Cuaderno Principal No. 3 Folio 550, Samai, índice 2, ED_Sentencia_135SentenciadelTri.pdf Nro.

Actua2. Radicado: 19001-23-33-000-2019-00149-01(26835) Demandante: Fundación Mundo Mujer Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Concepto Liquidación Tribunal Administrativo del Cauca Renta líquida ordinaria del ejercicio 80.078.894.011 o Pérdida líquida del ejercicio 0 Compensaciones 0 Renta líquida 80.078.894.011 Renta presuntiva 22.355.966.000 Rentas exentas 0 Rentas gravables 0 Renta líquida gravable 80.078.894.011 Ingresos por ganancias ocasionales 0 Costos y deducciones por ganancias ocasionales 0 Ganancias ocasionales gravables 0 Impuesto sobre la renta líquida gravable 20.019.723.503 Impuesto de ganancias ocasionales 0 Descuento impuestos pagados en el exterior 0 Impuesto neto de renta 20.019.723.503 Impuesto de ganancias ocasionales 0 Descuento impuesto pagados en el exterior por ganancias ocasionales 0 Total impuesto a cargo 20.019.723.503 Anticipo renta por el año gravable siguiente 0 Saldo a favor año anterior sin solicitud devolución o compensación 0 Autorretenciones 0 Otras retenciones 1.604.460.000 Total retenciones año gravable 1.604.460.000 Anticipo por el año gravable 0 Saldo a pagar por impuesto 18.415.263.503 Sanciones 19.529.217.503 Total saldo a pagar 37.944.481.006 o Total saldo a favor 0 TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas, según lo expuesto.

CUARTO. - NOTIFICAR la presente sentencia (…)

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 12 de abril de 2016, la Fundación Mundo Mujer presentó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios correspondiente al año gravable 2015, liquidando un saldo a favor de $1.113.954.0002; la cual fue corregida el 22 de junio de 2016, registrando el mismo saldo a favor3. Previa expedición de requerimiento especial4, la DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 172412017000011 del 1 de diciembre de 20175, mediante la cual (i) desconoció que el contribuyente pertenecía al régimen tributario especial, (ii) modificó el renglón “total deducciones” y (iii) desconoció la renta exenta.

Todo lo anterior, arrojó como resultado un total de impuesto a cargo de $20.453.365.000, y una sanción por inexactitud de $19.962.859.000, para un saldo total a pagar de $38.811.764.000. El 11 de diciembre de 2018, la DIAN profiere la Resolución Nro. 012474, que resolvió el recurso de reconsideración, en el sentido de modificar el acto liquidatorio, aceptando como deducible por concepto de impuesto de industria y comercio la suma de $1.304.002.000, En lo demás, confirmó las glosas de la liquidación oficial.

Como consecuencia de lo anterior, la DIAN determinó un impuesto a cargo de $20.127.366.000, una sanción por inexactitud de $19.636.859.000 y un total saldo a pagar de $38.159.764.000. 2 Expediente Administrativo Nro. 1, Folio 69 (cara de atrás). 3 Expediente Administrativo Nro. 1, Folio 3 4 Requerimiento Especial Nro. 172382017000004 del 6 de marzo de 2017 5 Expediente Escaneado en 4 cuadernos, Samai, índice 2, ED_ANEXOS_02ANEXOS Radicado: 19001-23-33-000-2019-00149-01(26835) Demandante: Fundación Mundo Mujer Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones6: “PRIMERA: Que se declare la NULIDAD de la Liquidación Oficial de Revisión No. 172412017000011 del 01 de diciembre de 2017, que modificó la Declaración Privada del Impuesto de Renta del año gravable 2015, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Popayán, estableciendo un saldo a pagar de TREINTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS ONCE MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($38.811.764.000 M/CTE).

SEGUNDA: Que se declare la NULIDAD de la Resolución No. 012474 del 11 de diciembre de 2018, que resolvió el Recurso de Reconsideración contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 172412017000011 del 01 de diciembre de 2017 y que fue proferida por la Subdirección de Recursos Jurídicos de la DIAN, la cual modificó la Liquidación Oficial mencionada y por lo tanto fijó en la suma de TREINTA Y OCHO MIL CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL PESOS MONEDA CORREINTE ($38.159.764.000 M/CTE) el total del saldo a pagar.

TERCERA: Como consecuencia de lo anterior y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se declare la firmeza de la liquidación privada de Impuesto de Renta y Complementarios del año gravable 2015, del 22 de junio de 2016, mediante el formulario No. 1111604379445 y número de control electrónico 91000364664461, presentada por la FUNDACIÓN MUNDO MUJER, para con ello establecer la inexistencia del mayor valor en el saldo a pagar de la U.A.E. DIAN por concepto alguno. CUARTA: se ordene a la DIAN la devolución del saldo a favor por valor de MIL CIENTO TRECE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.113.954.000 M/CTE) solicitado a la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Popayán el 05 de agosto de 2016 bajo el radicado interno DI 2015 2016 0296, mas los intereses generados hasta la fecha que se haga efectivo el pago.

QUINTA: Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada. El demandante invocó como normas violadas los artículos 2, 6, 29, 123 y 363 de la Constitución Política; 19, 26, 27, 115, 356, 357, 358, 359, 647, 683, 730 y 742 del Estatuto Tributario; y 1 al 9, y 19 del Decreto 4400 de 2004. Los conceptos de violación de esas disposiciones se resumen así: 1.

La Fundación Mundo Mujer es una entidad sin ánimo de lucro que pertenece al Régimen Tributario Especial Indicó que, no es procedente que la Administración desconozca que la entidad pertenece al régimen tributario especial, toda vez que su actividad económica principal corresponde al código7 “9499-Actividades de otras Asociaciones n.c.p”, que es el señalado para las fundaciones y asociaciones sin ánimo de lucro que realizan actividades de bienestar social en general, tan es así que con posterioridad a la Ley 1819 de 2016, se contempla dicho código dentro de las actividades meritorias.

Resaltó que la fundación es una entidad sin ánimo de lucro que pertenece al régimen tributario especial, puesto que su objeto social principal y recursos están 6 Samai, índice 2. PDF “ED_DEMANDA_03DEMANDA(.pdf) Nro Actua 2.” 7 Clasificación Industrial Internacional Uniforme (Resolución DANE Nro. 66 de 2012). Radicado: 19001-23-33-000-2019-00149-01(26835) Demandante: Fundación Mundo Mujer Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 destinados al cumplimiento de actividades o programas de desarrollo social, específicamente al otorgamiento de microcréditos.

Conceptualizó lo qué es el microcrédito, como mecanismo financiero, en el desarrollo e igualdad social y la erradicación de la pobreza, y resaltó su función de acuerdo con la Ley 590 de 2000. Con base en todo lo anterior, señaló que el microcrédito es una actividad que genera desarrollo social, definida en el artículo 2 del Decreto 4400 de 2004.

Agregó que es tal la relevancia de esta actividad en el desarrollo social, que inclusive en el artículo 359 del Estatuto Tributario, modificado por la Ley 1819 de 2016, el legislador incluyó los microcréditos como una actividad meritoria independiente, y no en la categoría general que estaba antes del 2016. Sostuvo que, junto con alianzas con entidades privadas y públicas, la fundación ha podido ayudar a más colombianos a través del otorgamiento de microcréditos, a tal punto que para el año 2015 había vigentes 534.615 microcréditos.

Incluyó datos sociodemográficos de sus clientes en el año 2015, para señalar que los microcréditos estuvieron principalmente dirigidos a estratos socioeconómicos 1 y 2, así como a personas con nivel de educación primaría o bachillerato, y en un 61% a mujeres. Todo lo cual, se corrobora en testimonios de algunos beneficiarios, y en reconocimientos que le hicieron diferentes entidades públicas y privadas.

Anotó que, contrario a lo señalado por la DIAN, los microcréditos son una actividad de interés público y general, como lo precisa la Corte Constitucional en la sentencia C 793 de 2014, y se desprende del artículo 2 del Decreto 4400 de 2004, en cuanto a que benefician a un grupo poblacional, sector o comunidad, es así como ha otorgado microcréditos en gran parte del territorio nacional, incluyendo municipios altamente afectados por el conflicto interno colombiano. Sostuvo que los excedentes generados por la fundación son reinvertidos totalmente en la actividad de su objeto social, como lo prevén sus estatutos.

Lo que se constata en en el Acta de Junta Directiva No. 360 de 2015, en la que se constituyó con los excedentes una asignación permanente destinada a la gestión de desarrollo social y microempresarial. Finalizó este punto resaltando que era contradictorio que, en el año 2018, la DIAN reconozca su condición de entidad perteneciente al régimen tributario especial y así mismo la estuviera objetando para años anteriores, en este caso el año 2015. 2.

Rechazo de deducción por la adquisición de activos fijos - inversión en acciones Afirmó que, de acuerdo con los artículos 357 del Estatuto Tributario y 4º del Decreto 4400 de 2004, las inversiones que se efectúen en cumplimiento del objeto social del contribuyente del régimen tributario especial, pueden ser tratadas como egresos al momento de determinar el beneficio neto exento.

Indicó que, en el caso concreto, la fundación invirtió en acciones por valor de $64.865.704.000, las cuales no son enajenadas dentro del giro ordinario de sus negocios, de ahí que proceda su deducción, en tanto constituye un activo fijo que fue adquirido para sostener y consolidar su actividad de microcrédito. Radicado: 19001-23-33-000-2019-00149-01(26835) Demandante: Fundación Mundo Mujer Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 3.

Desconocimiento de la deducción por el impuesto de industria y comercio Destacó que, de acuerdo con el artículo 115 del Estatuto Tributario, es posible llevar como deducible el impuesto de industria y comercio, que efectivamente haya sido pagado durante el período gravable, para lo cual citó las sentencias del Consejo de Estado del 13 de abril de 2005, expediente 14279, 12 de marzo de 2009, expediente 16242, y el Concepto de la DIAN Nro. 68065 del 22 de septiembre de 2005.

Indicó que los motivos por los cuales la DIAN rechaza la deducción del impuesto por la suma de $653.365.000 desconocen el debido proceso, toda vez que simplemente señala que los formularios de pago “no son claros y legibles” sin indicar cuáles presentaban este inconveniente. Mencionó que adiciona a la demanda prueba de todos pagos “que suman $2.542.081.161”, de los cuales $1.957.361.599 corresponden a pagos para el período de 2015: $1.304.002.000 reconocidos y $653.365.000 en discusión. Y discutió que la DIAN no soportó en pruebas su rechazo y tampoco tuvo en cuenta las pruebas aportadas por el contribuyente, como los formularios del tributo y la conciliación contable y fiscal. 4.

Rechazo de la renta exenta Afirmó que cumplió los requisitos para acceder al beneficio fiscal de la renta exenta establecidos en el artículo 8 del Decreto 4400 de 2004, en concordancia con los artículos 19 - parágrafo 4-, 358 y 359 del Estatuto Tributario, toda vez que constituyó una asignación permanente con los excedentes del año 2015, por valor de $12.537.859.296, destinada a la inversión en el mercado financiero, como da cuenta el Acta 360 de 2016.

Puso de presente que, como el mercado financiero cuenta con características de volatilidad, en el acta no se precisó con más detalles la inversión de la asignación permanente, pero sí informa las actividades que se desarrollarían con los rendimientos generados, relacionadas todas con el objeto social de la fundación. 5. Violación del debido proceso Afirmó que la DIAN incurre en violación del debido proceso considerando que, dejó de practicar pruebas sin justificación alguna, específicamente la inspección tributaria que solicitó la fundación para que se revisara el listado de las personas beneficiadas con el microcrédito, y simplemente señaló que estaban ilegibles los soportes de los pagos del tributo, sin señalar cuáles folios fueron considerados como ilegibles, a pesar de contar con la conciliación fiscal y contable. 6.

Sanción de inexactitud Sostuvo que no hay inexactitud sancionable en los términos del artículo 647 del Estatuto Tributario porque la información declarada es completa y real. Que lo que se presenta es una diferencia de criterios respecto a la aplicación del derecho, que sería casual para no aplicar la sanción. Oposición de la demanda La DIAN se opuso y controvirtió todas las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos8: 8 Samai, índice 2, PDF “ED_CONTESTACI_03CONTESTACIONDEMA(.pdf) Actua 2”(.pdf) Radicado: 19001-23-33-000-2019-00149-01(26835) Demandante: Fundación Mundo Mujer Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 En cuanto a la aplicación del régimen tributario especial, indicó que la actora no cumple las condiciones para pertenecer al mismo, porque la actividad que realmente realiza y le genera ingresos a la fundación, es la colocación de microcréditos a cualquier persona, la inversión en otras sociedades.

Además, los proyectos a los que destina las asignaciones no corresponden a programas de desarrollo social. Sustenta estas afirmaciones en: (i) el objeto social de la fundación (ii) las notas a los estados financieros y el informe de gestión, en donde se evidencia que el 63% de los ingresos corresponden a intereses corrientes y gestión de obligaciones financieras, (iii) en la demanda que admite que la fundación otorga microcréditos “sin ninguna limitación de carácter social, político, étnico o religioso” y que los microcréditos son mecanismos financieros de interés público y general.

También en (iv) la cuenta contable 14 “cartera de créditos” del balance de comprobación, en donde se observan que los mismos corresponden a “créditos ordinarios de consumo, préstamos con garantía idónea, préstamos ordinarios con garantía idónea, o con otras garantías, microcréditos, micro rural, pequeña empresa”, las (iv) inversiones realizadas en el Banco Mundo Mujer, (vii) el pago del impuesto de industria y comercio por la actividad financiera en 96 municipios.

Así mismo señaló que los reconocimientos realizados a la fundación no demuestran que el objeto o actividad y recursos se destinen a programas de desarrollo social. Que si bien, la actividad financiera es de interés público y general, solo tendrá tratamiento tributario especial cuando cumpla con el objeto social relacionado en el artículo 359 del Estatuto Tributario.

Advirtió que muchas entidades financieras apoyan el emprendimiento y proyectos a través del microcrédito, pero que esto no cambia su naturaleza tributaria al régimen especial. Anotó que la DIAN probó que la actividad principal de la fundación es otorgar todo tipo de créditos, que no es una actividad de interés general, porque el único interesado en la misma es la entidad que recibe la “inversión o el aporte”.

Y no se evidencia la realización de un proyecto o cómo se favorece o incorpora a la mujer y su familia a la economía del país para superar condiciones de pobreza. Respecto a la deducción por inversión en acciones, indicó que no es un egreso procedente, en tanto la actora pertenece al régimen tributario ordinario. Agregó que, como se reconoce en la demanda, la inversión se realizó en acciones de tres de sus filiales para sostener y capitalizar al Banco Mundo Mujer, lo cual no corresponde a un programa de desarrollo social.

Frente al rechazo de la renta exenta, reiteró que la actora no cumple los requisitos para pertenecer al régimen tributario especial, y en esa medida, no puede llevar el beneficio neto como exento de impuestos. Que, en gracia de discusión, aunque la fundación perteneciera al régimen especial, no cumplió con lo indicado en el artículo 359 ibidem, en tanto el beneficio neto no fue destinado a actividades de desarrollo social.

Resaltó que el Acta 360 de 2016 corrobora que la actividad de la actora es eminentemente financiera, en tanto la asignación permanente se destinó a una actividad genérica, de tal manera que, la fundación no cumplió con el requisito de consignar en el acta el objeto de ésta, el valor y las actividades a desarrollar. En cuanto al cargo de violación al debido proceso y falsa motivación, indicó que la actuación se encuentra soportada en hechos probados, y que la solicitud de pruebas Radicado: 19001-23-33-000-2019-00149-01(26835) Demandante: Fundación Mundo Mujer Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 presentada por el contribuyente, relativas a una inspección tributaria, la verificación de líneas de créditos y testimonios, fue negada porque no eran pertinentes para demostrar el objeto social de la fundación. En relación con la sanción por inexactitud, dijo que debe mantenerse toda vez que no se evidencia una diferencia de criterios respecto del derecho aplicable, sino la inclusión de rentas exentas inexistentes y de egresos no procedentes, conducta que es sancionable.

Sentencia apelada El Tribunal declaró la nulidad parcial de los actos demandados, con fundamento en las siguientes consideraciones9: Respecto del régimen tributario especial, manifestó que la fundación no cumple con los requisitos para pertenercer al mismo, por no haber acreditado que su objeto social corresponde a programas de desarrollo social.

Para el efecto, primero hizo un recuento probatorio, en el cual indicó las pruebas que no pueden considerarse dentro del haber procesal porque no fueron ratificadas con otros medios, como los videos, o la falta de fecha y rúbrica, en cuanto al contrato de cooperación técnica celebrado con el BID. Indicó que, de acuerdo con el artículo 335 de la Constitución Política, las actividades financieras son de interés público, que el microcrédito se encuentra regulado en el artículo 39 de la Ley 590 de 2000 y el Decreto 2555 de 2010, y que, como lo ha indicado el Banco Mundial, las microfinanzas son una herramienta de desarrollo económico.

Mencionó que, a pesar de lo anterior, del acervo probatorio no fue posible establecer que el objeto social de la fundación se haya materializado, porque si bien, la mayoría de los microcréditos fueron otorgados a personas de estratos 1 y 2 y con un bajo nivel educativo “con ello no puede inferirse que se haya fomentado el mejoramiento y desarrollo de las condiciones de vida del hombre en la sociedad, como lo prevé el Decreto 4400 de 2004”.

Señaló que no hay evidencia alguna en lo que “respecta al impacto de los microcréditos otorgados en la reducción de la pobreza sobre un grupo específico de la comunidad; máxime cuando, conforme (sic) el balance de comprobación a nivel de subcuenta a 31 de diciembre de 2015, la actora concedió préstamos ordinarios, de consumo, microcréditos, pequeña empresa, micro rural, lo que evidencia operaciones activas de crédito para el desarrollo de cualquier actividad económica o financiamiento de la adquisición de bienes de consumo, con independencia de la naturaleza jurídica del deudor, sin que ello implique un programa de desarrollo social”.

Advirtió que la fundación desarrolla actividades relacionadas con el manejo e inversión de recursos captados del público, tanto así que invirtió en el Banco Mundo Mujer, lo que evidencia su carácter negocial privado. Agregó que la referencia en la demanda sobre conceptos de instituciones no gubernamentales y tratadistas no tienen efecto vinculante para esta jurisdicción. Sobre la deducción por inversión en acciones, indicó que no hay lugar a estudiar la naturaleza de la inversión, toda vez que, el requisito esencial para que hubiese procedido la disminución de esta suma como un egreso, era la de pertenecer al régimen tributario especial, condición que no cumple la actora. 9 Samai Tribunal, índice 2.

PDF “ED_SENTENCIA_13SENTENCIADELTRI(.pdf) NroActua2 Radicado: 19001-23-33-000-2019-00149-01(26835) Demandante: Fundación Mundo Mujer Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 En lo que se refiere a la renta exenta, consideró que la suma de $12.537.859.000 no tenía el carácter de exento, pues la Fundación Mundo Mujer no cumplió con los requisitos para acceder al régimen tributario especial.

Frente a la deducción por el impuesto de industria y comercio, luego de valorar las pruebas aportadas en el expediente, señaló que: (i) para los municipios de Balboa, Santa Cruz de Lorica, Popayán y Sincelejo, si bien se aportaron las declaraciones, no se observa que se haya realizado efectivamente el pago de las mismas, (ii) para el municipio de Candelaria, se adjuntó una consignación por $5.661.900, pero el valor del impuesto es de $6.291.000, con lo cual no se pudo establecer que esa consignación efectivamente correspondiera al pago de esa declaración, y (iii) no se observa pago alguno para los municipios de Baranoa, Barranquilla, Buga, Cartagena, Ciénaga, Espinal, Florencia, Fundación y Pereira.

Con fundamento en lo anterior, encontró acreditado el pago total de $1.734.567.989, y, por ende, al ser superior a la cifra determinada en los actos acusados, se procede a modificar los mismos aceptando el mayor valor soportado. En cuanto a la sanción por inexactitud, señaló que se configuró el hecho infractor, puesto que está demostrado que la fundación no pertenecía al régimen tributario especial en el año 2015, toda vez que “no existía ninguna determinación que indicara que el otorgamiento de microcréditos se encontraba enmarcado en las actividades descritas en el artículo 19 del E.T.”.

Y, que no se presenta una diferencia de criterios, porque las glosas confirmadas se debieron a que la actora no demostró los supuestos fácticos que alegó a su favor. Por lo anterior, declaró la nulidad parcial de los actos demandados, y a título de restablecimiento realizó una liquidación del tributo, en la que determinó un total saldo a pagar de $37.944.481.006.

Además, dispuso no condenar en costas, por cuanto prosperaron parcialmente las pretensiones. Recurso de apelación La parte demandante discutió que el Tribunal no tenía fundamentos fácticos ni jurídicos para desconocer que la fundación pertenece al régimen tributario especial, como también omitió valorar el material probatorio que soporta que el microcrédito es una actividad que genera desarrollo social.

Citó mediciones econométricas, estudios, publicaciones de doctrinantes, organismos internacionales y nacionales, y del Gobierno Nacional, y advirtió que es equivocada la decisión del Tribunal de no considerar estas pruebas, en tanto dan cuenta que el microcrédito es un mecanismo efectivo en la lucha para la disminución de la pobreza y, en esa medida, genera desarrollo social.

Que todo lo anterior, se corrobora en la jurisprudencia del Consejo de Estado (sentencia del 24 de octubre de 2019, exp. 21696) y la Corte Constitucional (C-172 de 2009), que ha reconocido que el microcrédito es una actividad que genera desarrollo social. Y en la Ley 1819 de 2016, que actualmente contempla a los micreditos como una actividad meritoria.

Indicó que la Fundación Mundo Mujer nació con el objetivo de atender a las comunidades de los estratos más bajos, permitiendo la inclusión financiera, y está Radicado: 19001-23-33-000-2019-00149-01(26835) Demandante: Fundación Mundo Mujer Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 dirigida principalmente a la mujer, o con un enfoque a la misma.

Resaltó que el 61% los microcréditos del 2015 fueron otorgados a población femenina. Reiteró que en el acervo probatorio se observa que los microcréditos otorgados en el 2015 se dirigieron principalmente a los estratos 1 y 2, y bajos niveles de estudio, es decir, a las clases económicas menos favorecidas, lo que genera un mejoramiento de su calidad de vida.

Enfatizó que, contrario a lo señalado por el Tribunal, la fundación no capta recursos del público, entre otras razones porque no es una entidad financiera, y por esto, para contar con capital celebró convenios y líneas de crédito con el BID, Bancóldex e ICA PADEMER. Resaltó que invertir en acciones no implica que la fundación pierda su calidad de entidad sin ánimo de lucro, porque la realización de negocios que permitan aumentar o conservar los bienes de la fundación no la hacen perder tal calidad.

Para esto citó la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 7 de octubre de 2010, exp.17552. Respecto del impuesto de industria y comercio pagado en el año 2015, indicó que en el expediente sí obran las pruebas de los pagos de los municipios de Balboa, Santa Cruz de Lorica y Sincelejo. En cuanto al municipio de la Candelaria, explicó que el comprobante de pago del 26 de febrero de 2015, anexado en su momento, por valor de $5.661.900, corresponde a la declaración del 5 de marzo de 2015, cuya suma a pagar es de $6.291.000, menos el descuento por pronto pago del 10%.

Y, sobre los municipios de Baranoa, Barranquilla, Buga, Cartagena, Ciénaga, Espinal, Florencia, Fundación y Pereira, resalta que el impuesto se pagó con las retenciones en la fuente, lo que relacionó en un cuadro. También citó el Oficio de la DIAN Nro.0097 de 2020. Afirmó que la sentencia apelada violó el debido proceso, porque no realizó una adecuada valoración de todas las pruebas, y particularizó que no es cierto que el contrato suscrito entre la fundación y el BID que se aportó al expediente carezca de fecha y rúbrica, porque el mismo documento (del cual adiciona) muestra la fecha de febrero 5 de 2009, y las firmas de las personas que actúan en calidad de representantes legales de cada uno de los contratantes.

De igual manera indicó, en cuanto a la veracidad de los testimonios, que en mismo CD en el cual se encuentran los videos están las fotocopias de las cédulas de cada uno de los participantes, los soportes de la solicitud del microcrédito, la historial de pagos realizados. En cuanto a la deducción por inversión en acciones, expuso que contrario a lo señalado por el Tribunal y la DIAN, la actora sí cumple con todos los requisitos para pertenecer al régimen especial y, en consecuencia, puede llevar estas inversiones como egreso.

Repitió que la actora sí cumplió con los requisitos para acceder al beneficio de renta exenta, porque además de que pertenecía al régimen tributario especial, en el Acta 360 del 10 de febrero de 2016 se indicó cómo debía invertirse la asignación, así como que los rendimientos o frutos de la misma se utilizarían para el desarrollo de los proyectos Corseda, Educación financiera, Comidas Típicas, Evento Mundo Mujer y Proyecto de Investigación de Libros.

Sobre la sanción por inexactitud, confirmó su postura en cuanto a que declaró datos reales y veraces. Que lo que se presenta es una diferencia de interpretación del derecho aplicable, y citó la sentencia del 18 de octubre de 2007, expediente 16022, Radicado: 19001-23-33-000-2019-00149-01(26835) Demandante: Fundación Mundo Mujer Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 resaltando que “la falta de prueba ( ) no implica que el rubro sea inexistente o que provenga de operaciones simuladas o que se hubiese utilizado en la declaración datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados”.

Oposición a la apelación e intervención del Ministerio Público La DIAN no presentó oposición al recurso de apelación. El Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Le corresponde a la Sala decidir la legalidad de los actos acusados, mediante los cuales la DIAN modificó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2015 presentada por la Fundación Mundo Mujer.

En atención a los cargos de apelación presentados por el demandante contra la sentencia de primera instancia, la Sala debe determinar (i) si la actividad desarrollada por la fundación en el año gravable 2015 se encuentra dentro de aquellas de que trata el numeral 1º del artículo 19 del Estatuto Tributario, y si procede o no: (ii) la deducción, como egreso, de la inversión en acciones, (iii) la renta exenta, por pertenecer o no al régimen tributario especial, y por haber constituido o no la asignación permanente en cumplimiento de los requisitos legales, (iv) la deducción de los valores pagados por concepto de impuesto de industria y comercio y (v) la sanción por inexactitud.

En cuanto al cargo de la violación del debido proceso porque no realizó una adecuada valoración de todas las pruebas, considerando que este cargo versa sobre aspectos específicos de los puntos antes mencionados, la Sala se referirá al mismo dentro de cada oportunidad. De manera preliminar, también se advierte que la apelante elevó memorial radicado el 15 de diciembre de 202210, en donde señala que se observan falencias en el expediente digital que reposa en SAMAI, porque algunos documentos no son legibles o no están digitalizados (con indicación expresa de esos folios).

Solicita entonces el demandante que se le conceda autorización para revisar el expediente físico, con el fin de verificar si se encuentran la totalidad de folios y que, al momento de proferir sentencia se tenga en cuenta el expediente físico. La Sala encuentra que, considerando que el expediente es híbrido, es decir aquel que está conformado simultáneamente por documentos físicos y electrónicos, se tienen en cuenta para efectos de proferir este fallo la totalidad de dichos documentos, en tanto conforman una sola unidad documental.

Así mismo, no hay lugar a autorizar al solicitante la revisión del expediente físico, puesto que el proceso se encuentra al despacho para fallo y en virtud del artículo 118 del Código General del Proceso, en este evento “no correrán los términos”, debido a que el expediente permanece a disposición del juez para tomar la decisión. No obstante lo anterior, debe observarse que los folios que se aluden como faltantes en SAMAI reposan en el expediente físico.

En consecuencia, no procede la solicitud presentada por el demandante. 10 Samai, Indice 14, RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTROICO_SOLICITUD_SOLICITUD(PDF) NROACTUA14 Radicado: 19001-23-33-000-2019-00149-01(26835) Demandante: Fundación Mundo Mujer Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 1.

Cumplimiento de requisitos para pertenecer al régimen tributario especial – actividad de microcrédito A través de los actos demandados la DIAN modificó la declaración de renta del año gravable 2015 de la Fundación Mundo Mujer, para inaplicar el régimen tributario especial y liquidar la renta líquida gravable a la tarifa del 25%, asimilando la fundación a una sociedad limitada.

Para estos efectos, la Administración afirmó en la etapa administrativa que, la fundación no ha demostrado que su objeto social principal y recursos estén destinados a programas de desarrollo social “pues no son programas de desarrollo social las actividades de otorgar créditos a los estratos 1, 2 y 3(…)”11 y en tanto su actividad principal es el otorgamiento de créditos de todo tipo y la realización de inversiones12; lo que reiteró en sede judicial.

El A quo le concedió la razón en este punto a la DIAN, pues consideró que si bien se evidencia en el expediente que la mayoría de los microcréditos fueron otorgados por la fundación a personas de estratos 1 y 2 y con un bajo nivel educativo, no con ello se infiere ni está probado que se haya fomentado y mejorado el desarrollo de las condiciones de vida, en los términos del Decreto 4400 de 2004.

Además, advirtió que la fundación desarrolla actividades relacionadas con el manejo e inversión de recursos captados del público, tanto así que invirtió en el Banco Mundo Mujer. La apelante se opone porque considera que su objeto social, el de otorgar microcréditos a sectores desfavorecidos de la población, con un enfoque en la mujer y su familia, sí es un programa de desarrollo social en los términos de los artículos 19, 359 del Estatuto Tributario y del Decreto 4400 de 2004, dado que los mircrocréditos son un mecanismo financiero, que permite la inclusión financiera, lo cual apoya el desarrollo e igualdad social y la erradicación de la pobreza.

Se observa entonces que el debate jurídico en este punto se centra específicamente en el cumplimiento de uno de los requisitos para ser considerado contribuyente del régimen tributario especial, siendo este el de si el objeto social de la demandante, está destinado a programas de desarrollo social. Vale la pena mencionar que, bajo la legislación actual no existe duda de que las actividades de microcrédito ejercidas por entidades sin ánimo de lucro en los términos del artículo 39 de la Ley 590 de 2000 son actividades meritorias objeto de este régimen, de acuerdo con lo señalado en el artículo 359 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 152 de la Ley 1819 de 2016.

Para periodos gravables anteriores a la Ley 1819 el análisis jurídico era diferente, porque las actividades no se encontraban listadas de manera taxativa en la legislación. De acuerdo con el numeral 1º del artículo 19 del Estatuto Tributario, vigente para el período 2015, podían pertenecer al régimen tributario especial diferentes tipos de entidades sin ánimo de lucro, por no estar orientadas a la obtención de lucros económicos, entre ellas las fundaciones, cuyo objeto social principal y recursos estuvieran destinados, entre otros, a programas de desarrollo social, que fueran de interés general, y a las cuales tuviera acceso la comunidad (artículo 359 ibídem)13.

En este caso interesa precisar que el Decreto 4400 de 2004, en el artículo 2, definió los programas de desarrollo social como aquellos que “afectan a la colectividad fomentando el mejoramiento y desarrollo de las condiciones de vida del hombre en sociedad”. 11 Folio 50 Cuaderno Principal, Liquidación Oficial de Revisión Nro. 17241201700011 de diciembre de 2017. 12 Folio 20 a 21 Cuaderno Principal.

Resolución Nro. 012474 del 11 de diciembre de 2018. 13 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 6 de mayo de 2021, expediente 23904, M.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello y Sentencia del 24 de octubre de 2019, expediente 21696, M.P Julio Roberto Piza. Radicado: 19001-23-33-000-2019-00149-01(26835) Demandante: Fundación Mundo Mujer Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Sobre lo anterior, es importante para esta Sala resaltar que la norma no exige al contribuyente comprobar que los programas de desarrollo social que ejecute la entidad efectivamente den resultados en la población que es objeto de los mismos (exigencia que en el caso particular parece demandarse por el A quo), sino que, de acuerdo con la definición, sólo es necesario identificar que los mismos impulsan el mejoramiento o el desarrollo.

En esos términos, dentro de la legislación colombiana (vigente para el 2015) las actividades de microcrédito sí pueden considerarse como programas de desarrollo social, dado que, aparecen utilizadas en diferentes normas y otras fuentes del derecho, como un instrumento que incentiva el desarrollo de aspectos que contribuyen al mejoramiento y las condiciones de vida del hombre, al promover, entre otros, la igualdad de oportunidades (como la inclusión financiera), la generación de empleo y la reducción de pobreza, así: • La Ley 590 de 2000 (artículo 39), define las actividades de microcrédito como el sistema de financiamiento a microempresas14.

Esta ley tiene como objetivo la promoción del desarrollo de la microempresa, para, entre otros, “generar empleo” y “desarrollo regional” (literal a, artículo1), y, los programas consagrados en esta, como lo es precisamente el microcrédito, favorecen “el cumplimiento de los preceptos del plan nacional de igualdad de oportunidades para la mujer” (parágrafo 2, artículo 2). • En la Ley 1429 de 2010, que generó incentivos para la formalización y generación de empleo, se incluyó en el artículo 3º la obligación de diseñar y promover programas de microcrédito orientados a empresas creadas por jóvenes menores de 28 años, y en el análisis de constitucionalidad de esta norma se mencionó que la misma “propende por la consecución de fines constitucionales como la prosperidad general, la vigencia de un orden justo y, en particular, la prosperidad de los jóvenes, identificada como un fin especial constitucional en el inciso 2 del artículo 45 de la Constitución Política”15. • El Decreto 2555 de 2010, contiene el Programa denominado Banca de Oportunidades, “con el objeto de promover el acceso al crédito y los demás servicios financieros a las familias de menores ingresos, micro, pequeñas y medianas empresas y emprendedores”.

Se observa que los recursos de este programa se pueden destinar a la celebración de convenios con entidades que se dedican actividades de microfinanzas, para atender los segmentos de la población a los cuales está dirigido la Banca (numeral 2 del artículo 10.4.2.1.5 del Decreto 2555 de 2010). • En la Sentencia C 172 de 2009, al analizar la constitucionalidad del Decreto 4591 de 2008, la Corte Constitucional hace un análisis del microcrédito como factor de reducción de la pobreza, y señala que “la expansión del acceso al crédito formal no puede erradicar la pobreza, pero la pobreza no puede erradicarse sin las ventajas que reporta un mecanismo de acceso efectivo al crédito para los más necesitados”. • El Plan Nacional de Desarrollo 2014-201816, establece dentro del objetivo 2: “para reducir la pobreza es necesario potenciar la generación de ingresos de la población a través de la creación de empleo de calidad, ( ) y la inclusión financiera.” Y que, para lograr 14 El artículo 2 de la Ley 590 de 2000, define las microempresas como las unidades de explotación económica, realizadas por una persona natural o jurídica, y hasta un máximo de 10 trabajadores, dedicadas a actividades empresariales, agropecuarias, industriales, comerciales o de servicios, rural, urbana o artesanal. 15 Corte Constitucional, C-115 de 2017 16 Se puede consultar en https://colaboracion.dnp.gov.co/cdt/prensa/pnd%202014-2018%20bases%20final.pdf Radicado: 19001-23-33-000-2019-00149-01(26835) Demandante: Fundación Mundo Mujer Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 la inclusión financiera, se debe “impulsar los desembolsos de microcrédito entre población no bancarizada incluyendo el sector rural”.

Descendiendo al caso concreto, dentro del acervo probatorio se encuentran las siguientes pruebas: (i) De acuerdo con el Certificado de Cámara de Comercio expedido el 14 de diciembre de 201517, “el objeto social de la Fundación es (i) la realización de actividades, incluyendo las que enseguida se enuncian que propugnen, o que tengan por objeto o efecto, o que puedan redundar en la incorporación de la mujer y de su familia a la actividad productiva y económica del país, (ii) la realización de inversiones o aportes en entidades de cualquier naturaleza que tengan previstos en su objeto social el otorgamiento de crédito a micro y pequeños empresarios (…), (iii) la realización de inversiones moviliarias e inmobiliarias ( ).

La acción de la Fundación podrá cubrir todos los niveles socio económicos que integran la sociedad colombiana, con énfasis en la realización de inversiones que se traduzcan en el desarrollo de actividades que propendan por el mejoramiento de las condiciones de vida de las clases menos favorecidas”. (ii) Estatutos de la Fundación Mundo Mujer18, de fecha mayo 12 de 2015, en donde se indica que la misma es una entidad sin ánimo de lucro, se muestra el anterior objeto social y se consagra la prohibición de distribuir sus excedentes o recursos a terceros, pues sólo podrán ser aplicados al logro de los objetivos fijados en los Estatutos.

(iii) Estado financieros y Balance de comprobación a nivel de subcuenta a 31 de diciembre de 201519, en donde se observa en las cuentas de Balance, 14 Cartera de Créditos, con saldo final de las cuentas 1456 Microcréditos de garantía idónea la suma de $2.577.659.868,44 y 1457 Microcréditos otras garantías por la suma de $25.558.877.875,90 lo cual totaliza $28.136.537.744,34.

Después de la cuenta 1457, si bien hay otras cuentas denominadas préstamos, en ellas se observa que la diferencia a nivel de subcuenta está dada principalmente entre préstamos otorgados a microempresas y PYMES. Se encuentran entonces las subcuentas Nro. 1459820001 Préstamos Ord. Gtía. Idónea Microcréditos, 1465820001 Préstamos Ord. Gtía. Idónea Microcréditos, 1466820001 Préstamos Ordinarios Microcréditos, 1466820005 Préstamos Ordinarios Micro Rural y 1470820001 Préstamos Ordinarios Microcréditos.

De acuerdo con esto la mayoría de los registros de la cuenta 14 da prueba de cartera por operaciones de microcrédito. (iv) En materia de ingresos, en el mismo Balance de comprobación a nivel de subcuenta a 31 de diciembre de 2015, se observa la cuenta 4102 Intereses y descuentos amor. Cartera por valor de $31.325.355.998, de los cuales $28.370.577.776 están originados en microcréditos (subcuenta 410209 Microcrédito y 410243 Moratorios Cartera de Microcrédito).

Así mismo, hay otros ingresos significativos en las cuentas 4107, 4108, 4111, que se refieren a incrementos en el valor de mercado de inversiones en TIDIS, Renta Fija, y aportes en entidades, entre otros. (v) Certificado de Revisor fiscal de la Fundación Mundo Mujer20, en donde se informa, de acuerdo con los registros contables y la consulta a la base de la cartera de créditos vigente en el aplicativo “Bantotal” a 31 de diciembre de 2015, que el valor promedio del saldo de capital por operación era la suma de $954.363 y el saldo de la cartera de Microcréditos era de $28.136.537.744.

(vi) Certificación suscrita por el representante legal, gerente financiero y contador público de la Fundación Mundo Mujer, el 22 de abril de 2019, donde se da cuenta de los datos sociodemográficos de clientes de crédito al cierre de 2015. El 97% de los créditos fueron otorgados a los estratos 1, 2 y 3 (solo un 8% en este último). El 84.47% de los créditos se otorgaron a personas con niveles de educación básica y media (incluye 17 Folio 157, cuaderno principal Nro. 1. 18 Folio 208, Cuaderno Principal Nro. 2. 19 Folios 31 a 39 del Expediente Administrativo Nro. 1 20 Folio 396, Cuaderno Principal Nro. 2.

Radicado: 19001-23-33-000-2019-00149-01(26835) Demandante: Fundación Mundo Mujer Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 educación primaria, secundaria y bachilleres)21. Respecto de este punto, la DIAN ha reconocido que la fundación otorga créditos a los estratos 1, 2 y 3, y de bajo nivel educativo22.

(vii) Contrato de Cooperación Técnica, suscrito entre en Banco Interamericano de Desarrollo y la Fundación Mundo Mujer23, con el objeto de financiar un proyecto de transformación de la fundación a entidad regulada para “expandir masiva y eficientemente el acceso a servicios financieros para sectores de bajos ingresos en las zonas urbanas y rurales de Colombia.”.

Contrario a lo señalado por el Tribunal, en el documento consta que fue suscrito por los representantes de ambas partes el 5 de febrero de 2009. (viii) Contrato de Otorgamiento de Recursos Programa Regional de Incentivo al Microcrédito, celebrado el 17 de febrero de 201224 por Bancóldex (administrador del programa de Inversión Banca de Las Oportunidades) y la fundación25.

Este contrato tuvo por objeto la estimulación del otorgamiento de microcréditos para permitir el acceso al crédito de la población vulnerable y ampliar la cobertura de esta. (ix) Actas de Liquidación del 29 de septiembre de 201526 suscritas por el Fondo para el financiamiento del Sector Agropecuario – Finagro y la fundación. Los objetos de los contratos liquidados eran (i) crear y manejar el Fondo Rotatorio de microcrédito, para otorgar los mismos a microempresas rurales de los departamentos de Córdoba, Sucre, Bolivar y Atlántico, de acuerdo con el PADEMER27.

Y (ii) destinar recursos por parte del PADEMER para incrementar el Fondo Rotatorio de Crédito, administrado por la fundación, con el fin de “otorgar créditos para capital de trabajo e inversión en actividades tales como; agroindustria, comercialización, servicios y otras actividades de la Unidad Económica Familiar”. De acuerdo con lo anterior, y sin perjuicio de otras pruebas que reposan en el expediente en este mismo sentido, la Sala encuentra que está plenamente probado que la Fundación Mundo Mujer ejecutaba actividades dentro de su objeto social28, que en 2015 se concretaron en la colocación de microcréditos para personas de la población menos favorecida, siendo estas de los estratos 1, 2 y 3 (lo que es incluso aceptado por la DIAN29), con nivel educativo básico o medio, y con un enfoque hacia la mujer, considerando que 61% de dichos créditos fueron otorgados a mujeres (hecho este último que no fue controvertido por la DIAN).

Actividad que encuadra dentro de los programas de desarrollo social y de interés general30, porque los microcréditos tenían por objeto mejorar el bienestar social de un grupo poblacional vulnerable, en tanto beneficiaron a personas de bajos recursos y nivel educativo, como se constata en la certificación del representante legal, gerente financiero y contador público de la fundación. 21 Folio 398, Cuaderno Principal Nro. 2. 22 Folio 50 Cuaderno Principal, Liquidación Oficial de Revisión Nro. 17241201700011 de 2017. 23 Folio 75 del Cuaderno Principal Nro. 1. 24 En el Folio 91 del Cuaderno Principal Nro. 1, la fecha señalada es 17 de febrero de 2011 pero en el Folio 111 del mismo cuaderno se observa una corrección de la fecha de dicho contrato, siendo esta febrero 17 de 2012. 25 Folio 91, Cuaderno Principal Nro. 1. 26 Folios 147 a 156, Cuaderno Principal Nro. 1. 27 PADEMER es el Proyecto de Apoyo al Desarrollo de la Microempresa Rural, del Fondo Internacional de Desarrollo Agrícola, que es una agencia especializada de las Naciones Unidas. 28 El cual hace referencia a actividades que propendan por el mejoramiento de las condiciones de vida de las clases menos favorecidas, incluyendo en esto a la mujer y su familia, así como la incorporación de estos a la actividad productiva y económica del país. 29 Ver referencias en los pies de página 12 y 13. 30 Decreto 4400 de 2004, artículo 2.

( )Las actividades son de interés general cuando beneficien a un grupo poblacional, como un sector, barrio o comunidad. Radicado: 19001-23-33-000-2019-00149-01(26835) Demandante: Fundación Mundo Mujer Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Ahora, si bien, el objeto social y los estados financieros informan la realización de otro tipo de créditos, de inversiones en títulos y entidades, esta circunstancia no desconoce que el objeto social principal de la fundación es realizar programas de desarrollo social mediante los microcréditos, y que para desarrollar esa finalidad, la entidad puede obtener otra fuente de recursos, además de los que recibe de las entidades que apoyan la actividad de microcrédito.

De tal manera que, teniendo en cuenta que el objeto social principal esta dirigido a los microcréditos, y que en el año 2015, entre el 80% y 90% de los mismos fueron realizados a personas vunerables, no es procedente que se desconozca la calidad de contribuyente de régimen especial, por el hecho de realizar otras actividades de tipo crediticio y de inversiones, en la medida que la DIAN no controvirtió que las mismas están direccionadas a desarrollar el objeto social de la sociedad.

Considerando lo anterior, y lo mencionado previamente en esta providencia sobre que las actividades de microcrédito ejercidas por entidades sin ánimo de lucro pueden considerarse como actividades de desarrollo social, en los términos de los artículos 19, 359 del Estatuto Tributario y 2º del Decreto 4400 de 2004, y en esa medida, no fue desvirtuado que el contribuyente pertenece al régimen especial.

Prospera el cargo de apelación. 2. Procedencia de la deducción por inversión en acciones La DIAN señala en la liquidación oficial de revisión que, debido a que la fundación “no cumple con uno de los requisitos básicos para pertenecer al régimen tributario especial, no tendrá derecho a deducir de la renta el valor invertido en acciones y en consecuencia le será desconocido en la presente liquidación oficial de revisión el valor de $64.865.704.000”31.

Esto fue confirmado en la Resolución que resolvió el recurso de reconsideración, en donde se indica que, si bien el contribuyente acierta al mencionar que la inversión en acciones puede considerarse como en activos fijos, “la deducción realizada es a toda vista improcedente, al no cumplirse los requisitos básicos para pertenecer al Régimen Tributario Especial32”.

El A quo confirmó este punto de los actos demandados. Considerando que, como el único concepto de reparo que tuvo la Administración para rechazar la inversión del contribuyente era que, al no pertenecer al régimen tributario especial no eran procedente la deducción por inversión de acciones, la Sala encuentra que prospera entonces el cargo de apelación, por lo decidido en el punto precedente. 3.

Procedencia de la renta exenta Como se encuentra superado el debate en torno a que la recurrente sí pertenecía al régimen tributario especial en el año gravable 2015, se procederá analizar el segundo cuestionamieno planteado por la DIAN, esto es si la Fundación Mundo Mujer cumplió con el artículo 9 del Decreto 4400 de 2004, específicamente con el requisito de haber mencionado en el acta en donde constituyó la asignación permanente, el objeto de la inversión y las actividades a desarrollar.

La DIAN señala que el Acta 360 del 10 de febrero de 2016, en donde la Junta 31 Folio 54 Cuaderno Principal, Liquidación Oficial de Revisión Nro. 17241201700011 de 2017. 32 Folio 25 Cuaderno Principal, Resolución Nro. 012474 de 2018. Radicado: 19001-23-33-000-2019-00149-01(26835) Demandante: Fundación Mundo Mujer Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Directiva de la Fundación Mundo Mujer constituyó la asignación permanente “simplemente hace una referencia genérica al objeto de la inversión y las actividades específicas a desarrollar, sin que se determinaran las actividades específicas a desarrollar con dicha asignación al establecer que: “tal asignación permanente se deberá invertir dentro de las mejores oportunidades del mercado financiero, bien sea en Certificados de Depósito a Término, o cualesquiera otro tipo de bienes o derechos”.

Dicha indeterminación no es de recibo…33”. El apelante se opuso a lo anterior, y señaló que cumplió los requisitos exigidos en el Decreto 4400 de 2004, porque en el acta se precisó que el objeto de la asignación permanente era la inversión en productos financieros, como los CDTs. Y, que por las particularidades del sector financiero, no era posible indicar más detalles de la inversión al momento de la aprobación. A ese respecto, se encuentra que el artículo 9 del Decreto 4400 de 2004 señalaba que “Las asignaciones permanentes están constituidas por el beneficio neto o excedente que se reserve para realizar inversiones en bienes o derechos, con el objeto de que sus rendimientos permitan el mantenimiento o desarrollo permanente de alguna de las actividades de su objeto social”.

Y en lo que concierne al requisito en discusión, dispuso que: “Para constituir válidamente la asignación permanente( ). La aprobación deberá constar en Acta, en la cual se dejará constancia del valor neto o excedente que se reserva para asignación permanente, el período gravable al que corresponde el excedente, el objeto de la inversión y las actividades específicas a desarrollar.

No será de recibo el señalamiento genérico de las actividades a ejecutar, como tampoco la simple mención del objeto estatutario”. (Énfasis propio) Significa lo anterior, que en el acta se debe indicar con claridad el objeto de dicha asignación y su finalidad específica, ya sea adquiriendo los bienes o efectuando inversiones que se destinen a las actividades o programas para las cuales se ha previsto la exención, identificando desde luego la clase de actividad que consagra el artículo 359 del Estatuto Tributario.

Al exigir precisión en cuanto el objeto y la actividad a que se destina la asignación permanente, se busca que la exención no se extienda ilegalmente a actividades no cobijadas por esta, por lo que se entiende cumplido este requisito cuando a partir de lo señalado en el acta sea posible establecer dicha circunstancia. A la luz de lo anterior se analiza el acervo probatorio en el caso concreto y, en el Acta 360 del 10 de febrero de 2016 de la Junta Directiva de la Fundación34, se observa que esta dispone: “(…) sobre la suma determinada como exenta de $12.537.859.296,72, se propone, que el excedente contable neto por la vigencia fiscal 2015, determinado en la suma de $122.175.817.126,49, - descontado ya el impuesto sobre la renta-, en su totalidad se destine a ser capitalizado en el patrimonio de la Fundación con los siguientes propósitos: 14.1 Constituir la Asignación Permanente, año 2015, por valor de $12.537.859.296,72, destinada a fortalecer la gestión de desarrollo social y micro empresarial que adelanta la Fundación Mundo Mujer, conforme a lo previsto en los Estatutos y objetivos sociales; tal asignación permanente se deberá invertir dentro de las mejores oportunidades del mercado financiero, bien sea en Certificados de Depósito a Término, o cualesquier otro tipo de bien o derecho, de tal forma que los frutos o rendimientos obtenidos por la inversión de esos o algunos de los productos financieros, conforme a la previsión del inciso primero del artículo 9 del Decreto 4400 de 2004, se utilice para el desarrollo de los siguientes proyectos: 1.4.1.1.

CORSEDA: Fortalecimiento de la Cadena productiva de la Seda en el Departamento del Cauca. 33 Folio 27 Cuaderno Principal, Resolución Nro. 012474 de 2018. 34 Folios 184 a 197, cuaderno principal Nro. 1. Radicado: 19001-23-33-000-2019-00149-01(26835) Demandante: Fundación Mundo Mujer Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Presupuesto estimado de ejecución (aporte FMM):$260.000.000 ( ) Tiempo de ejecución: 48 meses (4 años) Impacto social: Aumentar la productividad de 50 familias sericultoras y 20 artesanas de seda, de la zona norte y centro del departamento del Cauca, buscando incrementar sus niveles adquisitivos y mejoramiento de la calidad de vida de sus familias ( ) 1.4.1.2.

EDUCACIÓN FINANCIERA: Promover la inclusión y la educación financiera en la población colombiana de bajos recursos, bajo nivel de acceso a recursos económicos o baja capacidad de acumulación de capital, contribuyendo al desarrollo educativo de los sectores que participan. Presupuesto FMM:$300.000.000 Tiempo de ejecución: 12 meses (1 año) Impacto social: Aumentar los conocimientos, habilidades, actitudes, comportamientos y resultados financieros para contribuir a una mayor acumulación de bienes, que se verán reflejados en la reducción de pobreza y una mejor calidad de vida para los participantes y sus familias. 1.4.1.3.

COMIDAS TÍPICAS: Fomentar el desarrollo productivo y económico de al menos 5 de las empresas productoras de alimentos típicos de la región ( ), logrando posicionarlas con reconocimiento a nivel local y nacional, contribuyendo a la generación de empleo en Popayán. Presupuesto FMM:$100.000.000 Tiempo de ejecución: 12 meses Impacto social: Mejorar los sistemas productivos ( ), canales de distribución y sistemas de mercadeo y comercialización de las microempresas, contribuyendo al incremento en la generación de empleo ( ) aumento de los ingresos por familia y por consiguiente en su calidad de vida. 1.4.1.4.

EVENTO: “MUNDO MUJER”. Institucionalizar un foro anual para el reconocimiento de la mujer exitosa con un emprendimiento o micrempresa generadora de empleo ( ) Presupuesto FMM:$150.000.000 Tiempo de ejecución: 7 meses Impacto social: Fomentar la empleabilidad, la inclusión social, y la igualdad entre mujers y hombres asistentes al evento ( )

1.4.1.5. PROYECTO INVESTIGACIÓN LIBRO: Se contratará una investigación de la historia de la Fundación y la creación del BMM y su primer año de funcionamiento sobre la cual se imprimirá un libro que además va a ser cátedra de micrédito, para llegar a los sectores menos favorecidos. Presupuesto FMM:$100.000.000 Tiempo de ejecución: 12 meses ( )" (Énfasis propio).

Así, en el acta se enumeraron 5 proyectos, con una descripción concisa de los mismos, una estimación del presupuesto para ejecución, tiempo de ejecución y el impacto social que consideran generan estos. Adicionalmente, reposa en el expediente (folios 205 a 207 del Cuaderno Principal Nro. 2) copia de la inversión realizada por la Fundación en el mes de mayo de 2016, en 3 CDTs, por valor total de $14.000.000.000.

De las pruebas se concluye que en el acta el objeto de la inversión si se refirió a la Radicado: 19001-23-33-000-2019-00149-01(26835) Demandante: Fundación Mundo Mujer Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 adquisición de activos, que serían productos financieros, especificando que podrían ser CDT’s, en lo que efectivamente invirtió la actora.

Así mismo, dicha acta señala cinco proyectos a los cuales se destinarían los frutos de la inversión, con ciertas particularidades en cada uno (como tiempo y presupuesto), de lo cual se puede concluir que no hay una mención general de actividades, sino particular. También es claro que esos no son o hacen una referencia genérica al objeto social de la fundación. Por lo anterior, a diferencia de lo mencionado por la Administración, la Sala considera que, sí se dio cumplimiento al requisito señalado en el artículo 9 del Decreto 4400 de 2004, sobre el objeto de la inversión y la mención de las actividades a desarrollar.

En especial, considera esta Sección que, la DIAN extendió la prohibición consagrada en la norma para las actividades a ejecutar, en cuanto a no hacer señalamientos genéricos, al objeto de la inversión, cuando la norma lo que exige respecto de esta es que se indique los bienes o derechos en los que se invertirá. Por lo expuesto, procede el cargo de apelación. 4.

Desconocimiento de los valores cancelados por concepto del impuesto de industria y comercio Verificado el expediente se encuentra que el actor solicita la deducción del impuesto de industria y comercio pagado en el año 2015 en la suma de $1.957.361.599. De esta suma, en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración se aceptó $1.304.002.000.

En la sentencia de primera instancia, por esta deducción se reconoció la suma total de $1.734.567.989, por encontrar debidamente soportado el tributo, con excepción del relativo a los municipios de Balboa, Santa Cruz de Lorica, Sincelejo, Candelaria, Baranoa, Barranquilla, Buga, Cartagena, Ciénaga, Espinal, Florencia, Fundación y Pereira.

Decisión que solo fue impugnada por la parte demandante, de tal manera que, el valor que se encuentra pendiente de discusión corresponde a $222.793.610. Atendiendo los cargos del recurso de apelación, en donde indicó la recurrente que, a diferencia de lo señalado por el A quo, en el expediente obran pruebas de los pagos del tributo relativo a los citados municipios; a continuación se señala lo encontrado en el expediente: • Sobre el impuesto del municipio de Balboa se advierte que, en el folio 220 del Cuaderno Principal Nro. 2, hay copia de una “Declaración Única de Impuesto de Industria y Comercio y Complementarios de Avisos y Tableros” cuyo encabezado aparece cortado con una inscripción manual en donde dice “Balboa Cauca”, lo cual, hasta ahí, no da certeza del origen, pero en la casilla número 6 de ese formulario se observa preimpreso “6.

NUMERO DE ESTABLECIMIENTOS BALBOA (…)”. El formulario sólo tiene un sello de “Recibido” por la entidad recaudadora, pero del mismo no es posible inferir que hubo pago, y no constan otros documentos que así den cuenta de esto. • En cuanto a Santa Cruz de Lorica, en el folio 284 del Cuaderno Principal Nro. 2, consta la declaración del impuesto de industria y comercio y complementarios de este municipio, en donde se observa como valor a pagar la suma de $15.807.000.

Esta declaración tiene firma de un funcionario de la tesorería municipal que recibió el mismo, pero ni en el formulario ni en documento aparte consta soporte de pago. • En el caso de Sincelejo, en el folio 338 del Cuaderno Principal Nro. 2 está la Declaración Anual Impuesto de Industria y Comercio y Complementarios, con fecha Radicado: 19001-23-33-000-2019-00149-01(26835) Demandante: Fundación Mundo Mujer Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 de presentación 17 de febrero de 2015, en donde el impuesto a pagar es la suma de $63.955.000, y al mismo se le detraen (i) cuotas voluntarias canceladas por valor de $61.499.000 y (i) un incentivo tributario por pago puntal de $2.347.000, arrojando un total saldo a pagar de $109.000.

No se observa pago del saldo, pero el formulario si da cuenta de pagos por valor de $61.499.000. • La recurrente señaló sobre el municipio de Candelaria que el comprobante de pago por valor de $5.661.900 (folio 239 del Cuaderno Principal Nro.2), corresponde a la declaración del 5 de marzo de 2015, en donde se indica que la suma a pagar es de $6.291.000, porque el municipio daba descuento por pronto pago del 10%.

Sobre este punto, a partir de la citada declaración contenida en el folio 238 del Cuaderno Principal Nro.2 no se observa el descuento mencionado, tampoco hay indicación de la norma local que da lugar al mismo, ni del comprobante se puede establecer el concepto del pago, y en esa medida, no es posible relacionar los valores pagados. • Sobre la declaración del municipio de Baranoa, folio 221 del Cuaderno Principal Nro.2, en el renglón 18 se observa que se liquidó un impuesto a cargo de $23.842.000, y en el renglón 21 se indica “más retenciones practicadas en el bimestre” por $23.842.000, con lo cual, a pesar de que el valor a pagar (renglón 27) y el valor cancelado (renglón 30) estén en ceros, no es posible considerar, como lo dice el demandante en el recurso, que el impuesto se pagó con las retenciones que le practicaron a la Fundación, pues el formulario no da cuenta de esto, pues de ser así esa cifra debían incluirse en el renglón 20 “menos retenciones practicadas”.

De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, es cierto que los siguientes impuestos de industria y comercio del año 2015 fueron cancelados al detraer las retenciones o autorretenciones respectivas en cada municipio así: Barranquilla por valor de $220.470.000, Buga por $9.260.000 (se pagó una cifra adicional, pero corresponde a sanciones), Ciénaga por $10.251.000, Espinal por $6.787.000, Florencia por $37.326.000, Fundación por $8.699.000, Pereira por $34.429.000 (Folios 223, 230, 251, 260, 262, 263, 302 del Cuaderno Principal No.2).

A su vez, se aportó declaración del impuesto de industria y comercio de Cartagena del año gravable 2014 por valor de $84.808.000, con sello de pago año 2015 (Folio 244 del Cuaderno Principal No.2). Así las cosas, teniendo en cuenta que el artículo 115 del Estatuto Tributario, vigente para la época de los hechos, establecía que “Es deducible el cien por ciento (100%) de los impuestos de industria y comercio, avisos y tableros y predial, que efectivamente se hayan pagado durante el año o período gravable”, lo que se requiere para la procedencia de la deducción es que el contribuyente demuestre que el pago del tributo se hizo efectivo en el año 2015, como ocurre con el impuesto referente al municipio de Cartagena.

Así mismo, debe tenerse en cuenta el pago del impuesto realizado en el año 2015 mediante retenciones. Y ello es así, porque el pago del tributo puede hacerse mediante cualquier forma autorizada por la ley, como las retenciones, y en tanto el pago de la obligación tributaria surge cuando ésta es exigible y se entiende exigible cuando el impuesto a cargo se ha causado y se determina el valor de la obligación tributaria.

Por lo anterior, la Sala encuentra soportado el pago de suma total de $473.529.000 ($327.222.000, por retenciones y $146.307.000 pago en la declaración). Visto que del cálculo anterior resultan mayores valores por la deducción solicitada por la actora ($1.957.361.599) y de los valores que en esta instancia se encuentran en discusión $222.793.610, la Sala solo reconocerá este último valor, en virtud del Radicado: 19001-23-33-000-2019-00149-01(26835) Demandante: Fundación Mundo Mujer Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 principio de justicia rogada y a efectos de no incurrir en un fallo ultrapetita, el cual consiste en una providencia judicial se reconoce un mayor derecho al invocado por el demandante (sentencia de 15 de marzo de 2018, exp. 20589.

CP. Julio Roberto Piza Rodríguez). Por lo anterior, se reconoce la deducción por valor total de $1.957.361.599. 5. Sanción por inexactitud En razón a la prosperidad de los cargos de apelación de la demandante, la Sala no encuentra merito para pronunciarse sobre la sanción por inexactitud impuesta en los actos demandados. 6. Decisión Teniendo en cuenta que en esta providencia prosperó el recurso de apelación interpuesto contra todas las glosas determinadas por la Administración, que modificaron la declaración tributaria (clasificación del régimen tributario especial, la deducción como egreso de la inversión en activos fijos, la deducción por impuesto de industria y comercio, la renta exenta), se debe modificar la decisión del Tribunal, para en su lugar declarar la nulidad de los actos acusados.

A título de restablecimiento del derecho, se declara la firmeza de la declaración de renta presentada por la Fundación Mundo Mujer por el año gravable 2015. 7. Costas No habrá condena en costas o expensas del proceso en esta instancia, en razón a que en el proceso no se comprobó su causación como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Se mantiene la decisión del Tribunal de no condenar en costas en primera instancia, en tanto esa decisión no fue apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA 1. Modificar los numerales uno y dos de la sentencia impugnada en el sentido de: Primero: Declarar la nulidad total de la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 172412017000011 del 01 de diciembre de 2017 y la Resolución Nro. 012474 del 11 de diciembre de 2018, proferidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, según lo expuesto.

Segundo: A título de restablecimiento del derecho, se declara la firmeza de la declaración de renta presentada por la Fundación Mundo Mujer por el año gravable 2015. 2. Sin condena en costas en esta instancia. Radicado: 19001-23-33-000-2019-00149-01(26835) Demandante: Fundación Mundo Mujer Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Ausente con permiso) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN