CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., primero (1°) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 05001-23-31-000-2013-00030-01 (2865-2017) Demandante: María Dioselina Pérez de Restrepo Demandado: Municipio de Medellín Tema: Sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por diez (10) años Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de 27 de abril de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 13 y 323 a 3421 c. ppal.). La señora María Dioselina Pérez de Restrepo, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Medellín, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declaren nulos: (i) el auto 1510 de 27 de febrero de 2009, proferido por el director de control disciplinario interno del ente territorial demandado dentro del expediente EDU-013-07, a través del cual sancionó disciplinariamente a la accionante con destitución e inhabilidad general por diez (10) años; y (ii) la Resolución 209 de 6 de mayo del mismo año, con la que el señor alcalde de Medellín confirmó aquella determinación. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al accionado (i) su reintegro «[…] en el cargo de rectora de la I.E [Institución Educativa] Concejo de Medellín […]», sin solución de continuidad;
(ii) pagar los emolumentos dejados de devengar desde la fecha de expedición del acto de ejecución de la sanción hasta cuando sea reincorporada, debidamente indexados; (iii) sufragar los perjuicios causados (daño emergente 1 Reforma de la demanda. 2 Expediente: 05001-23-31-000-2013-00030-01 (2865-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Dioselina Pérez de Restrepo contra el municipio de Medellín y lucro cesante) y (iv) dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos «[…] 176 y 179 del C.C.A» (Código Contencioso Administrativo).
Por último, se le condene en costas. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la demandante que mientras prestaba sus servicios como rectora de la Institución Educativa Concejo de Medellín, adscrita a la secretaría de educación de ese municipio, la dirección de control disciplinario interno inició investigación preliminar en su contra, con ocasión del informe presentado por la contraloría auxiliar de auditoría fiscal, «[…] en el cual se señalan presuntas anomalías en el manejo del Fondo de Servicios Educativos, particularmente en lo relacionado con la contratación celebrada con la Precooperativa de Trabajo Asociado de Profesionales, Artes y oficios PRECOOPROARO» (sic).
Dice que se dictó decisión de primera instancia el 27 de febrero de 2009, en el sentido de destituirla e inhabilitarla por diez (10) años, confirmada el 6 de mayo siguiente por el señor alcalde de Medellín, quien no tuvo en cuenta las irregularidades acaecidas en dicha actuación. 1.3.1 Síntesis de las circunstancias que generaron la investigación disciplinaria y la sanción. El municipio de Medellín sancionó en 2009 con destitución e inhabilidad general por diez (10) años a la actora, quien laboraba para ese ente territorial en condición de rectora de la Institución Educativa Concejo de Medellín. Lo anterior, por cuanto durante 2005 y 2006 autorizó y suscribió, en su condición de ordenadora del gasto y rectora del aludido colegio, varios contratos (incluida una adición para la adquisición de uniformes) con la precooperativa Precooproaro por concepto de apoyo logístico en las instalaciones de aquel (sede principal) y sus sedes alternas (anexo, Clodomiro, Pichincha y Juan XXIII), en los que desconoció los lineamientos previstos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y el Decreto 1857 de 1994, atinente a los fondos de servicios docentes, de donde provenían los recursos para sufragar las obligaciones allí contraídas.
El demandado la halló responsable de la falta gravísima, a título de dolo, por «Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados 3 Expediente: 05001-23-31-000-2013-00030-01 (2865-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Dioselina Pérez de Restrepo contra el municipio de Medellín en la Constitución y en la ley», conforme al numeral 31 del artículo 482 de la Ley 734 de 2002 o Código Disciplinario Único (CDU). 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos acusados los artículos 1º, 2º, 13, 29 y 209 de la Constitución Política; 24 (numerales 1 y 8) y 28 de la Ley 80 de 1993, 13 de la Ley 715 de 2001 y 5º, 6º, 9º, 13, 17, 18, 28, 44, 73, 90, 92, 129, 132, 142 y 143 del CDU. Con el propósito de desvirtuar la presunción de legalidad que ampara las decisiones censuradas, las acusa de violatorias de la normativa superior en que debían fundarse.
Aduce que los actos enjuiciados fueron expedidos de manera irregular y con falsa motivación e incurrieron en vía de hecho y desconocimiento de las garantías de defensa y contradicción, puesto que, al cuestionar que no adelantó el trámite de licitación pública para la celebración de contratos de apoyo logístico en 2005 y 2006, como supuesta estrategia para evadir los procedimientos de selección establecidos en la Ley 80 de 1993 y el Decreto 2170 de 2002, el accionado olvidó que «[…] la Institución Educativa, no cuenta con personería jurídica, ni con representante legal, dado que la ley no le ha atribuido, ni otorgado ninguna personalidad jurídica distinta a la del Municipio de Medellín […] y, bien diferente es la capacidad o competencia que le otorga el Art. 2 de la ley 80 de 1993 y el Art. 13 de la ley 715 de 2001, a los rectores y directores de Establecimientos Educativos oficiales como ordenadores del gasto para celebrar contratos en los términos previstos en el Estatuto de Contratación Administrativa» (sic).
Que los contratos investigados no excedieron de mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv), por lo que no resultaba obligatorio adelantar licitación pública; igualmente, cuando aquellos no superen los 20 smlmv, los rectores están habilitados para firmarlos sin atender el estatuto de contratación administrativa, como lo autoriza la Ley 715 de 2001.
Arguye que la decisión sancionatoria se soporta en hechos nuevos que no fueron planteados en el pliego de cargos o en el trámite de primera instancia disciplinaria, motivo por el cual no pudo demostrar la idoneidad y experiencia 2 «FALTAS GRAVÍSIMAS». 4 Expediente: 05001-23-31-000-2013-00030-01 (2865-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Dioselina Pérez de Restrepo contra el municipio de Medellín del contratista.
Que «[…] en los contratos de prestación de servicios de apoyo logístico y administrativo de aseo […] no se pactó clausula alguna a cargo del contratista en relación con la obligación de suministrar los uniformes para el personal que presta los servicios en la Institución Educativa Concejo de Medellín, en las labores de vigilancia y aseo, además que el decreto de asignación de los recursos de las transferencias por parte del Municipio de Medellín, no los contemplaba como costos asociados a la contratación en forma genérica o específica y, es por ello que obedece precisamente a la suscripción de la adición de contrato con el contratista, el cual tiene sustento normativo y legal en la ley 80 de 1993, por lo tanto, NO EXISTE EL SUPUESTO DETRIMENTO PATRIMONIAL […]» (sic).
Sostiene que, a pesar de que aportó a la investigación pruebas contundentes que desvirtuaban las irregularidades enrostradas, el demandado se las devolvió, «[…] aduciendo en forma ilegal que no era la información solicitada por la dependencia de Control Interno Disciplinario […] y que debía adjuntar lo expresamente solicitado […]» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 355 a 366 vuelto c. ppal.).
El municipio de Medellín, por conducto de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que son ciertos, salvo el último, que no constituye situación fáctica. Asimismo, propuso las excepciones denominadas falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación, legalidad de los actos administrativos, prescripción y caducidad.
Asevera que (i) la controversia estudiada en sede administrativa no fue la capacidad de la accionante, como rectora del referido colegio, para suscribir contratos en su nombre, sino el fraccionamiento de los que gestionó con Precooproaro; (ii) el objeto de estos no estaba orientado a satisfacer actividades ocasionales, sino que constituían «[…] intermediación de la relación laboral […]»;
(iii) que si se trataron hechos nuevos en el pronunciamiento disciplinario de segunda instancia, fue por solicitud de la investigada en sus alegaciones de segunda instancia; (iv) los medios de convicción evidencian que los uniformes del personal logístico y aseo fueron sufragados directamente por el colegio; y (v) «[…] se generaba una Orden de Prestación de Servicios Sin Formalidades Plenas, especificando el valor a 5 Expediente: 05001-23-31-000-2013-00030-01 (2865-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Dioselina Pérez de Restrepo contra el municipio de Medellín contratar por cada mes y de ese modo no superar los 20 [smlmv], de que trata el Decreto 992 de 2002 y que conllevaría a que la contratación se efectuara conforme a lo reglado en el Estatuto Contractual» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 547 a 571 c. ppal.).
El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia de 27 de abril de 2017, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] para la prestación del servicio de apoyo administrativo (aseo) y logístico (vigilancia) en la I.E. Concejo de Medellín sede principal y anexo y en las sedes Clodomiro, Pichincha y Juan XXIII, se suscribieron mes a mes tres órdenes de prestación de servicios sin formalidades plenas, cada una en cuantía inferior a 20 smlmv […]; para el efecto, se discriminaba entre el servicio a contratar y las sedes, así: para el aseo de la desde principal, la anexa y las tres sedes restantes, se realizaba una orden de prestación de servicios sin formalidades plenas, y para el servicio de vigilancia se efectuaban dos órdenes de servicio, una para la sede principal y anexa y la otra para las sedes Clodomiro, Pichincha y Juan XXIII, estos contratos registraban valores similares para el año 2005 e iguales en el año 2006, los cuales sumados en todos los casos, superaron el valor de 20 smlmv […]» (sic).
Que «[…] para celebrar los contratos de idéntico objeto y para ejecutarse en igual lapso, en las sedes que conformaban la institución educativa que tenía bajo su administración la disciplinada, le correspondía adelantar un único proceso de contratación acorde a los recursos que tenía disponibles, y en este orden, se advierte al menos en lo que atañe a los contratos de apoyo logístico o vigilancia, que los valores mensuales y totales en el periodo que era viable contratar según las transferencias, superaban el monto de 20 smlmv, motivo por el cual para su celebración debía observar las disposiciones de ley 80 de 1993, estatuto que en el artículo 24 estableció la posibilidad de acudir a la contratación directa entre otros casos, cuando el contrato fuera de menor cuantía, la cual se determinaba conforme a los valores que la norma indicaba, en función del presupuesto anual de las entidades públicas, expresado en salarios mínimos legales mensuales vigentes» (sic).
Respecto del detrimento patrimonial endilgado, «[…] considera que si la accionante optó por contratar con un tercero la ejecución de las labores denominadas de apoyo logístico y administrativo, correspondía a la contratista asumir la dotación de los uniformes, además no procedía la 6 Expediente: 05001-23-31-000-2013-00030-01 (2865-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Dioselina Pérez de Restrepo contra el municipio de Medellín adición del contrato de apoyo administrativo Nº 04 de la Sede Principal, Anexo y Sedes Clodomiro, Pichincha y Juan XXII, pues con esta última pretendía dar uniformes tanto al personal de vigilancia como de aseo, como se expresó por la demandante en la versión libre […], cuando con dicho contrato solo se había contratado el servicio de aseo por el mes de febrero de 2006» (sic).
Que, «[…] contrario a lo afirmado en la demanda, la administración no rehusó de manera arbitraria los elementos que pretendía aportar la disciplinada como prueba, en la medida que en el oficio por el cual retornó los documentos informó tanto su contenido como la razón que permitía su entrega, dando la oportunidad de aportarlos en copia, por lo que no se advierte que con esta decisión se haya trasgredido los derechos de defensa y debido proceso […]» (sic).
Por último, concluye que de los cuatro (4) cargos formulados por la demandante, «[…] prosperaron el primero y tercero, relacionado el inicial con la supuesta trasgresión de los principios que regulan la contratación estatal […], especialmente el de la transparencia, y el otro con la contratación de dos secretarias […] con los recursos de los fondos de servicios educativos, concluyéndose en ambos estudios que las actuaciones de la accionante […] estuvieron ceñidas a las disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia […]» (sic); contrario sensu, «[…] no salieron avante los cargos segundo y cuarto, en cuyo examen, advirtió […] que hubo detrimento al patrimonio público al comprobar […] que no procedía […] la adición de la orden de prestación de servicios Nº 04 […] de 2006 […], en primer lugar, por cuanto el contrato adicionado tenía como objeto la solamente prestación del servicio de apoyo administrativo o de aseo, y en segundo término porque la dotación de trabajo corresponde asumirla o al empleador o al contratista en este caso, dado que el servicio de apoyo a la gestión fue tercerizado, aunado a esto, el gasto no podía asumirse a través del rubro de materiales y suministros, pues éste no está entre las permisiones expresamente indicadas en el artículo 3 numeral 1 literal c, del decreto 1857 de 1994» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 572 a 579 c. ppal.).
Inconforme con el anterior fallo, la actora interpuso recurso de apelación, al estimar que el a quo (i) erró al colegir que era el contratista el responsable de atender el costo de los uniformes del personal que prestaba sus servicios en la Institución 7 Expediente: 05001-23-31-000-2013-00030-01 (2865-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Dioselina Pérez de Restrepo contra el municipio de Medellín Educativa Concejo de Medellín, «[…] dado que dentro de las especificaciones técnicas del servicio de apoyo a la gestión de la entidad contratado […], indistintamente denominado de apoyo logístico de vigilancia y administrativo de aseo, nunca se mencionó o incluyó ninguna cláusula especial relacionada con [esa] obligación […]» (sic); además, tal exigencia devino de la necesidad de la propia contratante para obtener la certificación de calidad, motivo por el cual se adicionó el contrato, sin que ello constituya destinación indebida de recursos públicos.
Insiste en que la sanción que le fue impuesta resulta desproporcionada, por cuanto la destitución está dirigida a castigar los comportamientos más lesivos que puede cometer un servidor público, de manera dolosa o con culpa grave, característica que no se colma en el sub lite. II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con auto de 2 de junio de 2017 (f. 581 c. ppal.) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 29 de octubre de 2018 (f. 586 c. ppal.), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 10 de junio de 2019 (f. 588 c. ppal.), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada las primeras. 2.1.1 Accionante (ff. 589 a 592 c. ppal.).
Luego de reiterar los argumentos expuestos en el escrito de alzada, arguye que las personas contratadas por Precooproaro «[…] no tienen ninguna relación patronal o laboral de dependencia con la entidad solidaria donde se asocian […]», es decir, son «asociados cooperativos», por lo que la dotación de uniformes no estaba a cargo de aquella. 2.1.2 Parte demandada (ff. 594 a 606 vuelto c. ppal.).
Pide confirmar la decisión de primera instancia, para lo cual afirma que la actuación de la demandante quebrantó los principios de (i) economía, si se tiene en cuenta «[…] que en los procedimientos contractuales, al no existir propuestas, no 8 Expediente: 05001-23-31-000-2013-00030-01 (2865-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Dioselina Pérez de Restrepo contra el municipio de Medellín aseguró la selección objetiva, todo ello con ausencia de reglas de planeación, conveniencia y oportunidad que dieran la seguridad sobre la ejecución cumplida de los objetos contractuales» (sic); y (ii) transparencia, «[…] pues no se realizó la escogencia a través del ofrecimiento más favorable, en atención a las reglas del derecho contractual y a los fines del estado […], y así mismo actuando con desviación o abuso de poder al eludir la selección objetiva conforme a lo establecido en el Estatuto Contractual, en otras palabras, al incurrir en el denominado doctrinariamente fraccionamiento de contratos […]» (sic).
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Actos acusados. 3.2.1 Auto 1510 de 27 de febrero de 2009, expedido por el señor director de control disciplinario interno del municipio de Medellín dentro del expediente EDU-013-07, a través del cual sancionó disciplinariamente a la actora con destitución e inhabilidad general por diez (10) años (ff. 17 a 34 c. ppal.). 3.2.2 Resolución 209 de 6 de mayo de 2009, con la que el señor alcalde de la misma ciudad confirmó la determinación atrás anotada (ff. 35 a 59 c. ppal.). 3.3 Problema jurídico.
La Sala debe establecer si la sentencia apelada fue ajustada a derecho, en cuanto el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda. Para tal propósito, examinará si los actos acusados fueron expedidos con violación sustancial de los derechos al debido proceso y defensa, conforme a las acusaciones de la demanda, o si fueron legales, como lo concluyó el a quo. 3.4 Hechos probados.
Se hará referencia a las pruebas que guardan relación con el problema jurídico derivado de las causales de nulidad invocadas en el escrito de apelación de la sentencia de primera instancia: 9 Expediente: 05001-23-31-000-2013-00030-01 (2865-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Dioselina Pérez de Restrepo contra el municipio de Medellín i) La accionante, al momento de la comisión de los hechos, desempeñaba el empleo de rectora de la Institución Educativa Concejo de Medellín, nombrada por medio de Resolución 60 de 2 de febrero de 2004 (ff. 446 a 450 c. ppal.). ii) Manual de funciones elaborado por el departamento de organización y métodos de Medellín para el «LICEO CONCEJO DE MEDELL[Í]N», en el que figuran, entre otras responsabilidades a cargo del rector, «Planear, organizar, dirigir, evaluar y controlar las actividades administrativas y académicas del Instituto y promover actividades de extensión y de Investigación»; «Representar legalmente al plantel», «Establecer criterios para dirigir la institución de acuerdo con las normas vigentes» y «Ordenar el gasto del Plantel» (ff. 2 a 4 c. 1 del expediente disciplinario). iii) Decreto 142 de 19 de enero de 2006 (ff. 921 a 929 y 930 a 947 cuadernos 6 y 7 del expediente disciplinario, en su orden), mediante el cual la secretaría de educación de Medellín trasfiere al fondo de servicios educativos del citado colegio la suma de $115.535.577,oo, que se «[…] destinarán para la contratación del servicio de apoyo logístico para la gestión Administrativa», así: INSTITUCIÓN O CENTRO EDUCATIVO Total Aseo un mes Total Aseo para 6 meses Total Apoyo Log.
Un mes Total Apoyo Log. 5 meses GRAN TOTAL INSTITUCIÓN EDUCATIVA CONCEJO DE MEDELLÍN 5.450.760 32.342.275 4.193.302 115.535.577 Liceo Concejo de Medellín 20.213.922 7.094.700 42.096.651 Sección Escuela Pichincha 4.042.784 2.364.900 14.032.217 Sección Escuela Juan XXIII 4.042.784 2.364.900 14.032.217 Sección Escuela Clodomiro Ramírez 4.042.784 2.364.900 14.032.217 […] (sic para toda la cita). iv) Según acta de visita e inspección realizada el 4 de diciembre de 2008 por la dirección de control disciplinario interno en la aludida Institución Educativa, se constató la existencia de la orden de prestación de servicios 4 de 10 Expediente: 05001-23-31-000-2013-00030-01 (2865-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Dioselina Pérez de Restrepo contra el municipio de Medellín 3 de febrero de 2006: «Duración: mes de febrero.
Valor $5.160.687. Objeto: Apoyo Administrativo de Aseo Instalaciones Sede principal, Sede Anexo, Clodomiro, Pichincha y Juan XXIII» (ff. 1118 a 1124 c. 8 del expediente disciplinario). v) «ORDEN DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS SIN FORMALIDADES PLENAS Nº 04 BIS DE 2006» de 24 de febrero de 2006 (ff. 1008 a 1010 c. 7 del expediente disciplinario), por cuyo conducto la Institución Educativa Concejo de Medellín (contratante) y la Precooperativa Precooproaro (contratista) adicionan el contrato 4 de 3 de los mismos mes y año, «[…] para el suministro por parte del CONTRATISTA, de la dotación de trabajo del personal vinculado a los servicios de Apoyo Logístico y Administrativo de [aquella] y Sedes Anexo, Clodomiro, Pichincha y Juan XXIII»3 (sic), cuyo valor asciende a $1.931.000,oo que será sufragado «[…] con cargo a los recursos propios disponibles en el Fondo de Servicios Educativos de la INSTITUCIÓN EDUCATIVA o con los recursos provenientes de la transferencia del Sistema General de Participaciones dispuesto por la Ley 715 del año 2001, para el Sector de la Educación»4 (sic).
Asimismo, respecto de las obligaciones del contratista, se consigna: «[…] se obliga para con la INSTITUCIÓN EDUCATIVA a suministrar al personal vinculado a los servicios de Apoyo Administrativo y Logístico de la dotación de trabajo durante el año 2006, para la correcta prestación del servicio»5 (sic). vi) Factura OAC4596 de 24 de febrero de 2006, en la que consta la venta por concepto de «DOTACI[Ó]N DE UNIFORMES» de Precooproaro a la Institución Educativa Concejo de Medellín, por la suma de $1.931.000,oo (f. 11 c. 1 del expediente disciplinario). vii) Orden de pago 1251 de 27 de febrero de 2006, por la que las señoras rectora y tesorera del mencionado centro académico autorizaron el giro para cumplir la anterior obligación, con soporte en el certificado de disponibilidad presupuestal de 24 de los mismos mes y año, con afectación de la cuenta contable de «MATERIALES Y SUMINISTROS» (ff. 10 y 12 c. 1 del expediente disciplinario). 3 Cláusula primera, «OBJETO DEL CONTRATO». 4 Cláusula segunda, «VALOR». 5 Cláusula cuarta. 11 Expediente: 05001-23-31-000-2013-00030-01 (2865-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Dioselina Pérez de Restrepo contra el municipio de Medellín viii) Oficio de 12 de octubre de 2006 (ff. 8 y 9 c. 1 del expediente disciplinario), a través del cual la actora, en su condición de rectora de dicho colegio, da respuesta a la contraloría de Medellín del «Traslado Hallazgos de Auditoría» (ff. 5 a 7 c. 1 del expediente disciplinario): 1.- Contrato con PRECOOPOARO: Como el contrato fue suscrito en los primeros días del mes de enero, fecha en la cual no se sabía el valor a transferir por el Municipio por concepto de Apoyo Logístico y Servicio de Aseo no se incluyó el valor a pagar, pero en ningún momento a pesar de no tener la cuantía la Cooperativa ha cobrado sumas mayores a lo aprobado y transferido por el Municipio. 2-.
Pago de Uniformes: Si tenemos en cuanta que a la Cooperativa, se le paga por cada vigilante $788.300.00 y por cada empleado del servicio de aseo $673.750.00, de estos valores cada uno cubre totalmente la Seguridad Social Integral […], lo que equivale al 36.72% menos de su salario integral. Como se les contrata de esta forma, ellos no tienen derecho a prestaciones sociales, recargos […] por esta razón la Institución asumió el costo de los uniformes, ya que sería injusto cobrarles el uniforme con salarios tan bajos.
A la institución y a las diferentes sedes ingresan gran numero de personas y es necesario que se distinga el personal que labora en portería y aseo. Estos pagos se efectuaron por el rubro de Materiales y Suministros ya que son bienes de consumo final y había disponibilidad presupuestal. […] (sic para toda la cita). ix) Oficio 47716-00560 de 23 de enero de 2007 (f. 1 c. 1 del expediente disciplinario), por el que el señor contralor auxiliar de auditoría fiscal 2 del municipio de Medellín informa a la oficina de control disciplinario interno de la misma ciudad las inconsistencias detectadas en la contratación de la Institución Educativa Concejo de Medellín: […] una vez ejecutada la AGEI [auditoría gubernamental con enfoque integral] Modalidad Especial a los Fondos de Servicios Educativos […], obtuvo hallazgos de tipo disciplinario, que le son enviados para que adelante el correspondiente proceso disciplinario, si hubiere lugar a ello. […]. 1.
Se cancelo a la Cooperativa PRECOOPROARO el suministro de uniformes para vigilantes y aseadoras, a través del contrato sin número por valor de $3.846.000 con recursos del Fondo de Servicios Educativos, gasto que no esta autorizado Articulo 3 numeral 1 literal c del decreto 12 Expediente: 05001-23-31-000-2013-00030-01 (2865-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Dioselina Pérez de Restrepo contra el municipio de Medellín 1857 de 1994 que establece “Materiales y Suministros: bienes de consumo final que no son objetos de devolución, como papel y útiles de escritorio, material didáctico, insumos para proyectos de producción experimental, agrícola o comercial, insumos automotores con excepción de repuestos, elementos de aseo, cafetería, medicinas y materiales desechables de laboratorio, semillas…” como se observa por este rubro no se autoriza el pago de uniformes.
Cabe anotar que a través del Decreto de transferencias […] 0142 de 2006, se les asignan recursos mensuales para el pago de apoyo logístico y administrativo en las instituciones educativas y no para compra de uniformes. […] Nombre Completo: Dioselina Pérez Castrillón. […] Cargo que desempeña: Rectora […] (sic para toda la cita). x) Dentro de este proceso judicial se recaudó el interrogatorio de parte de la accionante y el testimonio de la señora Claudia Patricia Bedoya Montoya, quienes relataron circunstancias concernientes a la investigación disciplinaria adelantada contra aquella (ff. 429 a 433 c. ppal.). ix) Reposa en el expediente copia de la actuación disciplinaria adelantada por el accionado contra la demandante, desde la apertura de la investigación disciplinaria hasta la expedición de los actos acusados (cuadernos 1 a 8 del expediente disciplinario y 1 a 4 «respuesta a exhorto 35»).
A las demás pruebas hará mención la Sala al momento de resolver los cargos planteados en la apelación del fallo. 3.5 Debido proceso en el procedimiento disciplinario. Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002 establecen la garantía del debido proceso, que comprende un conjunto de principios materiales y formales de obligatorio acatamiento por parte de las autoridades disciplinarias, en cuanto constituyen derechos de los sujetos disciplinables que se traducen, entre otras cosas, en la posibilidad de defenderse, presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones que los afecten; cuando ello no ocurre el sancionado puede acudir ante el juez de lo contencioso-administrativo en demanda de nulidad de las determinaciones adoptadas por los funcionarios administrativos, si se evidencia una violación del debido proceso. 13 Expediente: 05001-23-31-000-2013-00030-01 (2865-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Dioselina Pérez de Restrepo contra el municipio de Medellín Congruente con lo anterior, también la jurisprudencia constitucional ha sido particularmente reiterativa en que, en todos los trámites de naturaleza disciplinaria, los respectivos funcionarios deberán observar y aplicar de manera rigurosa el derecho fundamental al debido proceso, lo que incluye, además de aquellas garantías que, según se explicó, conforman su contenido básico aplicable en todos los casos, las que la jurisprudencia ha señalado como propias de este tipo de procedimientos: […] la jurisprudencia constitucional ha señalado desde sus inicios el mínimo de aspectos inherentes a la noción de debido proceso, cuya vigencia es indispensable en todo tipo de actuación disciplinaria.
Esos criterios, que se traducen en deberes de la autoridad disciplinaria, son los siguientes6: “i) La comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas pasibles de sanción; ii) La formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar y la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias; iii) El traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados; iv) La indicación de un término durante el cual el acusado pueda formular sus descargos, controvertir las pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias para sustentar sus descargos; v) El pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes mediante un acto motivado y congruente; vi) La imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron; y vii) La posibilidad de que el encartado pueda controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones.” En la misma línea, la jurisprudencia se ha referido también a los siguientes elementos o principios, derivados del artículo 29 superior y aplicables a todas las actuaciones disciplinarias 7: “(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de 6 Sobre este tema ver especialmente la sentencia T-301 de 1996 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz), reiterada en otras posteriores, entre ellas T-433 de 1998 (M. P. Alfredo Beltrán Sierra), T-561 de 2005 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-1034 de 2006 y C-213 de 2007 (en estas dos M. P. Humberto Antonio Sierra Porto) y C-542 de 2010 (M. P. Jorge Iván Palacio Palacio). 7 Cfr. especialmente la sentencia C-555 de 2001 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), además de las ya citadas T-1034 de 2006, C-213 de 2007 y C-542 de 2010. 14 Expediente: 05001-23-31-000-2013-00030-01 (2865-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Dioselina Pérez de Restrepo contra el municipio de Medellín contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus” 8. 3.6 Caso concreto relativo al problema jurídico derivado de las causales de anulación invocadas en la demanda.
De antemano, reitera esta Colegiatura que si bien la garantía del debido proceso abarca un conjunto de principios materiales y formales de obligatoria observancia por parte de las autoridades, que a la vez constituyen derechos de los sujetos disciplinables, tampoco se puede desconocer que los actos de la Administración gozan de la presunción de legalidad, hoy por expresa disposición del artículo 88 del CPACA9, indemnidad que adquiere mayor connotación cuando se trata de decisiones sancionatorias de carácter disciplinario, en virtud de que su formación estuvo precedida de la participación activa del investigado y de su apoderado, mediante defensa técnica, con ejercicio de los derechos de contradicción y defensa.
De ahí que en sede judicial se realice un juicio de validez de la actuación disciplinaria, no de corrección, y por ello no cualquier defecto procesal tiene el poder de afectar la presunción de legalidad que ampara dichos actos administrativos. 3.6.1 La conducta desplegada por la actora al asumir el pago de uniformes de los asociados de la precooperativa de trabajo que fue contratada para prestar servicios de vigilancia y aseo al colegio que regentaba, que por demás fueron pagados con cargo a una partida presupuestal que no correspondía, desconoció principios básicos del régimen de contratación estatal.
En primer lugar, recuérdese que, a través de la Ley 80 de 28 de octubre de 1993, el legislador expidió el «Estatuto General de Contratación de la Administración Pública», que regula y delimita «[…] las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales»10, los cuales exigen de los servidores oficiales promover el cumplimiento de los fines del Estado, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de la sociedad11. 8 Sentencia T-429 de 2014, M. P. Andrés Mutis Vanegas. 9 «Artículo 88.
Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción Contencioso Administrativa […]». 10 Artículo 1º, «Del objeto». 11 Artículo 3º, «De los Fines de la Contratación Estatal». 15 Expediente: 05001-23-31-000-2013-00030-01 (2865-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Dioselina Pérez de Restrepo contra el municipio de Medellín El artículo 32 de la aludida normativa define los contratos estatales como «[…] los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad […]»; sin embargo, lo plasmado por las partes en esos contratos o convenciones puede requerir modificaciones suscitadas por motivos de fuerza mayor o caso fortuito o, simplemente, porque al establecer sus condiciones no hubo los suficientes estudios que pudieran prever requerimientos adicionales inherentes a estos, necesarios para su adecuado cumplimiento.
Para corregir tales imprevistos, el Estatuto de la Contratación Pública prevé la adición de los contratos, que consiste en «[…] agrega[r] al alcance físico inicial del contrato algo nuevo, es decir, cuando existe una verdadera ampliación del objeto contractual, y no cuando solamente se realiza un simple ajuste del valor estimado inicialmente del contrato, en razón a que el cálculo de cantidades de obra estimada en el momento de celebrar el contrato no fue adecuada; en otros términos, los mayores valores en el contrato no se presentan debido a mayores cantidades de obra por cambios introducidos al alcance físico de las metas determinadas en el objeto del contrato, sino que esas mayores cantidades de obra surgen de una deficiente estimación inicial de las cantidades de obra requeridas para la ejecución de todo el objeto descrito en el contrato»12.
Acerca de este tema, la Corte Constitucional, en sentencia C-300 de 2012, dijo: 2.1.1 Ahora bien, como se indicó en ese concepto, el que la mutabilidad de los contratos estatales sea posible no significa que pueda llevarse a cabo por la mera voluntad de las partes o de la entidad contratante; por el contrario, la modificación del contrato debe ser excepcional en virtud de los principios de planeación y seguridad jurídica.
Por ello la Corte concuerda con la Sala de Consulta y Servicio Civil en que la modificación debe obedecer a una causa real y cierta autorizada en la ley, sustentada y probada, y acorde con los fines estatales a los que sirve la contratación estatal.13 La Sala de Consulta explicó: 12 Consejo de Estado, sala de consulta y servicio civil, concepto 1439 de 18 de julio de 2002, C. P. Susana Montes De Echeverri. 13 Por ejemplo, las causas previstas en los artículos 14 y 16 de la ley 80. 16 Expediente: 05001-23-31-000-2013-00030-01 (2865-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Dioselina Pérez de Restrepo contra el municipio de Medellín “La ley permite una cierta discrecionalidad en la toma de las decisiones de modificar los contratos, pues es muy difícil regular detalladamente el tema, en especial ante la infinidad de situaciones que pueden presentarse durante la ejecución. Por esto utiliza locuciones relativamente amplias, a las que debe someterse la administración. A manera de ejemplo, se citan las siguientes tomadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública: mantener las condiciones técnicas, económicas y financieras, (artículo 4.8), no sobrevenga mayor onerosidad, (artículo 4.9), acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar … diferencias, (ibídem), evitar la paralización y la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, (artículo 14); etc.
Nótese que, sin embargo, en ellas van inmersas las ideas de una causa cierta y unos fines públicos que hay que salvaguardar. Puede adicionarse una razón a las expuestas para justificar que la simple voluntad de las partes no es causa de modificación de los contratos estatales, la cual consiste en el respeto por el principio de igualdad de los oferentes.
Si se acepta que los contratos pueden modificarse por el simple común acuerdo, fácilmente se podría licitar determinado objeto con el fin de adjudicárselo a cierta persona, a sabiendas de que se cambiarán las obligaciones, una vez celebrado. De lo expuesto, y a manera de solución al interrogante planteado, surgen estas dos ideas que han servido de hilo conductor al análisis que aquí se hace: el mutuo acuerdo es una forma de modificación del contrato estatal, la más usada en la práctica y preferida por la legislación vigente; advirtiendo, y esta es la segunda idea, que toda modificación debe tener una causa real y cierta, contemplada en la ley, diferente de la mera voluntad de los contratantes”14 (negrilla fuera del texto). 14 En particular, la Sala de Consulta sostiene que son causas autorizadas por la ley, entre otras, las señaladas por el artículo 16 de la ley 80, es decir, “(…) evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él [el contrato]”, las cuales –en su concepto- deben interpretarse de la siguiente forma: “Un segundo parecer formula la Sala a partir del verbo ‘evitar’ utilizado por la norma.
Según el Diccionario, significa “apartar algún daño, peligro o molestia, impidiendo que suceda”, lo que permite interpretar que la norma está indicando que la administración debe anticiparse a un resultado posiblemente dañino que puede llegar a suceder más adelante en el tiempo. Es absurdo esperar a la paralización o a que el servicio público se afecte, hay que hacer lo posible para que esto no ocurra.
Esto implica una labor de planeación y de prevención necesaria para que la modificación del contrato evite el hecho dañino que se anticipa. Se anota que el artículo 18 del mismo Estatuto, al definir las situaciones en las que se puede declarar la caducidad de un contrato estatal, utiliza el mismo concepto, exigiendo de la administración una actuación preventiva más que sancionadora. || Las expresiones ‘paralización’ y ‘afectación grave’, corresponden a dos situaciones diferentes que pueden presentarse respecto de la prestación del servicio.
La interpretación gramatical de las palabras así lo demuestra, pues la primera indica que una actividad, funcionamiento o proceso se detienen, se quedan quietos, mientras que la segunda denota continuidad pero alterada, cambiada, menoscabada. En la primera de ellas el servicio se interrumpe, mientras que en la segunda continúa pero afectado, es decir se entrega de mala calidad, sin las características suficientes para que sea aceptado sin 17 Expediente: 05001-23-31-000-2013-00030-01 (2865-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Dioselina Pérez de Restrepo contra el municipio de Medellín […] 2.1.3 Por último, es preciso resaltar que la modificación del contrato no puede ser de tal entidad que altere su esencia y lo convierta en otro tipo de negocio jurídico, puesto que ya no estaríamos en el escenario de la modificación sino ante la celebración de un nuevo contrato. 15 En efecto, de acuerdo con el artículo 1501 del Código Civil, los contratos tienen elementos de su esencia, de su naturaleza y accidentales.16 Por su parte, esta Corporación, en fallo de 26 de enero de 2006, sostuvo17: También la jurisprudencia de esta Corporación se ha ocupado de definir la figura de la adición del contrato, así […]: “La adición del contrato puede entenderse como una modificación del mismo, por cuanto el artículo 16 de la ley 80 estatuye que la modificación unilateral consiste en introducir variaciones en el contrato por la entidad contratante, cuando previamente las partes no lleguen a un acuerdo sobre supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios.
Por su parte, el artículo 14 que prevé los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual, entre ellos la modificación unilateral, prescribe que en los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial. reparos por los usuarios o beneficiarios del mismo. || La hipótesis de la afectación grave debe ser interpretada en consonancia con los artículos 14 y 2° numeral 3° del mismo Estatuto, pues en el primero de los citados se establece que las finalidades de las potestades de dirección y control, son las de ‘evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación’; y la definición de servicio público que trae la segunda norma citada, exige que se preste en ‘forma general, permanente y continua.’ De estas reglas se desprende con mayor claridad que para la ley no se trata de prestar de cualquier manera el servicio, sino de manera adecuada, general, permanente y continua, esto es, de buena calidad. || Exige el artículo 16 que la afectación sea grave, es decir que tenga implicaciones de fondo en el servicio público de que se trata.
Nuevamente utiliza la ley expresiones de textura abierta, las cuales deben aplicarse prudentemente en cada caso concreto.” 15 Varios doctrinantes resaltan este punto. Por ejemplo, Dávila Vinueza define la modificación del contrato estatal así: “Cuando se alude a la modificación del contrato se lo hace para referirse a alteraciones, variaciones, sustituciones de calidad, componentes o número de obras, bienes o servicios.
No implican la sustitución del género del contrato sino modificaciones que responden a necesidades sobrevivientes o a errores en la fase previa”. Cfr. DAVILA VINUEZA Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la contratación estatal. Bogotá: Editorial Legis, 2001, p. 387. 16 Esta disposición señala: “ARTICULO 1501. <COSAS ESENCIALES, ACCIDENTALES Y DE LA NATURALEZA DE LOS CONTRATOS>.
Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.” 17 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección quinta, C. P. Darío Quiñones Pinilla, radicación 15001-23-31-000-2003-02985-02 (3761). 18 Expediente: 05001-23-31-000-2013-00030-01 (2865-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Dioselina Pérez de Restrepo contra el municipio de Medellín Por tanto, la adición del contrato debe entenderse como un agregado a las cláusulas del mismo.
Es un instrumento apropiado para resolver las situaciones que se presentan cuando en desarrollo de un contrato se establece la necesidad de incluir elementos no previstos expresamente en el pliego de la licitación y por ende excluidos del contrato celebrado, pero que están ligados a éste y resultan indispensables para cumplir la finalidad que con él se pretende satisfacer.
En estos casos, puede acudirse a una adición del contrato inicial con las limitaciones previstas en la ley. […] (se subraya). Conforme a lo anterior, la adición de contrato constituye una modificación en su ejecución, es decir, la ampliación del objeto contractual, en atención a la necesidad de incluir nuevos aspectos requeridos por el contratante de los inicialmente previstos, esto es, no puede comportar un negocio nuevo o diferente al inicialmente pactado.
En el asunto sub examine, la recurrente alega que el a quo erró al concluir que el colegio que representaba no «[…] debió asumir el costo de los uniformes del personal que prestaba sus servicios […], dado que dentro de las especificaciones técnicas del servicio de apoyo a la gestión de la entidad contratado […], indistintamente denominado de apoyo logístico de vigilancia y administrativo de aseo, nunca se mencionó o incluyó ninguna cláusula especial relacionada con la obligación de parte del contratista de mantener al personal en servicio, debidamente uniformado, conforme al diseño requerido por la Institución Educativa, dadas las circunstancias especiales y propias por las cuales se encontraba […]» (sic; f. 574 c. ppal.).
Para dilucidar dicho reparo, resulta necesario recordar lo anotado por el señor director de control disciplinario interno de Medellín, que en la decisión administrativa de primera instancia dijo: 2. Con relación a los uniformes proporcionados a los vigilantes y aseadoras, manifiesta la defensa que se trató de un contrato adicional, toda vez que el concepto de uniformes no había sido pactado con el contratista y el precio pactado inicialmente para la prestación de los servicios de apoyo logístico y aseo no era suficiente para dicha asignación. […] se efectuó una destinación indebida de recursos oficiales y por tanto en detrimento del patrimonio público, toda vez que de los contratos suscritos con PRECOOPROARO, no surge la obligación del contratante 19 Expediente: 05001-23-31-000-2013-00030-01 (2865-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Dioselina Pérez de Restrepo contra el municipio de Medellín de suministrar uniformes a quienes con dependencia exclusiva de contratista, prestan sus servicios a la Institución Educativa Concejo de Medellín, gasto que además de acuerdo con la declaración rendida en éste Despacho por la Subsecretaría Administrativa de la Secretaría de Educación, está incluido en los montos fijados y transferidos a cada una de las Instituciones Educativas, igual que los está el margen de ganancia y otros que son a cargo exclusivo del contratista […] Así mismo se desprende de la Orden de Pago No. 001251, que dicho gasto fue asumido a través del rubro 720401000, Materiales, cuya destinación no corresponde a la señalada por el Decreto 1857 de 1994 para Materiales y Suministros.
Por otro lado en visita realizada […] el día 4 de diciembre de 2008, se observó que no se realizó un nuevo contrato para dichos efectos, por el contrario se adicionó la orden de prestación de servicios No. 4 del mes de febrero de 2006, cuyo objeto era la prestación de apoyo administrativo de aseo, para el “suministro por parte del contratista de la dotación de trabajo del personal vinculado a los servicios de apoyo logístico y administrativo de la Institución Educativa […]” [sic para toda la cita]18.
En sede de segunda instancia, el alcalde de Medellín, sobre el mismo tema, coligió: […] se comparten las razones jurídicas que la Primera Instancia tuvo para imputar dicho cargo, en el entendido de que era la Precooperativa y no la Institución Educativa […] la directamente responsable de suministrar los uniformes correspondientes a sus trabajadores para prestar un mejor servicio, pues éstos tienen dependencia directa y vínculo contractual con la Precooperativa Precooproaro y no con la Institución Educativa; situación que trae como consecuencia, una destinación indebida de recursos públicos y con ello, un detrimento al patrimonio público.
Además de que la investigada (Rectora), hizo una mala imputación presupuestal, pues dicho gasto lo imputó al rubro 720401000 que corresponde a materiales y suministro y según el Decreto 1857 de 1994, esta destinación no corresponde toda vez que materiales y suministros comprende “los bienes de consumo final que no son objeto de devolución, como papel y útiles de escritorio” […] (sic para toda la cita).
En consecuencia, no le asiste razón a la actora al aseverar que «[…] se trata de la misma contratación directa referenciada con objetos contractuales que en principio, no son equiparables en sí mismo, pero que definitivamente se trata del mismo servicio de “apoyo a la gestión de la entidad” […]» (sic; f. 574), pues, sin perjuicio del fin perseguido, que era dotar de vestuario de 18 Folios 32 y 32 vuelto. 20 Expediente: 05001-23-31-000-2013-00030-01 (2865-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Dioselina Pérez de Restrepo contra el municipio de Medellín trabajo a quienes, contratados por la precooperativa Precooproaro prestaban el servicio de vigilancia y aseo en el colegio, lo cierto es que se trata de una inversión o gasto que debía ser asumido bien por esta, en su condición de contratista, ora por los asociados cooperativos (asunto que se expondrá más adelante), sin que fuera dable adicionar aquel pacto de voluntades, por cuanto, en últimas, involucra un negocio jurídico ajeno e independiente.
En otras palabras, aunque la compra de uniformes estaba destinada al personal que iba a desempeñar las referidas actividades, no significa que la Administración debía aceptar una nueva erogación con fundamento en una adición contractual. Agrégase a lo anterior que «La dotación de calzado y vestido de labor [constituye una] obligación a cargo del empleador y a favor del trabajador, [que] consiste en un pago en especie hecho con el fin de cubrir la necesidad de indumentaria que se origina en la misma relación laboral»19 (se destaca), de manera que, incluso desde el punto de vista laboral administrativo, no podía la disciplinada ordenar y autorizar en nombre de la institución que regentaba un pago que, se insiste, solo podía contraer en la condición de empleador.
En efecto, respecto de la dotación de los servidores públicos y los trabajadores particulares, la Ley 70 de 19 de diciembre de 198820 y el Código Sustantivo del Trabajo, en su orden, preceptúan:
ARTÍCULO 1. Los empleados del sector oficial que trabajan al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, tendrán derecho a que la entidad con que laboran les suministre cada cuatro (4) meses, en forma gratuita, un par de zapatos y un (1) vestido de labor, siempre que su remuneración mensual sea inferior a dos (2) veces el salario mínimo legal vigente, Esta prestación se reconocerá al empleado oficial que haya cumplido más de tres (3) meses al servicio de la entidad empleadora [se subraya].
ARTICULO 232. SUMINISTRO DE OVEROLES. Todo patrono que habitualmente ocupe uno o más trabajadores permanentes debe suministrar cada seis meses, los días 30 de junio y 20 de diciembre, en forma gratuita, un overol o vestido adecuado para el trabajo que 19 Sentencia C-995 de 2000; M. P. Vladimiro Naranjo Mesa. 20 «Por la cual se dispone el suministro de calzado y vestido de labor para los empleados del sector público». 21 Expediente: 05001-23-31-000-2013-00030-01 (2865-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Dioselina Pérez de Restrepo contra el municipio de Medellín desempeñe, a todo trabajador que se halle en las condiciones de salario a que se refieren los dos artículos anteriores [subraya la Sala].
En este orden de ideas, no le correspondía a la Institución Educativa Concejo de Medellín arrogarse gastos que no le correspondían y que solo podían (y debían) ser asumidos por el contratista o cada uno de los asociados cooperativos. Ahora bien, aunque la subsección no desconoce el argumento de la accionante de acuerdo con el cual la entrega de vestuario fue una decisión institucional, al encontrarse «[…] en el proceso de certificación de la calidad de la educación […]» (f. 574), en todo caso no tiene la entidad suficiente para desvirtuar el yerro en que incurrió en el manejo presupuestal del colegio, que fue una de las conductas reprochadas y sancionadas por las autoridades disciplinarias.
Tampoco tiene vocación de prosperidad justificar que por la condición de «asociados cooperativos» de los trabajadores beneficiados con dichos insumos, estaba obligado a responder por esas erogaciones, pues, se repite, la relación jurídica entre estos y las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado21 no tiene incidencia frente a la Administración o los contratantes.
Asimismo, cabe precisar que, de conformidad con el Decreto 1857 de 3 de agosto de 199422, los fondos de servicios docentes son recursos económicos asignados a los establecimientos educativos estatales para atender obligaciones económicas diferentes a salarios y prestaciones, es decir, tienen destinación específica: Artículo 3º.- Destinación de los recursos.
Los recursos de los fondos de servicios docentes sólo podrán utilizarse en los siguientes rubros presupuestales: 1. Gastos Generales: 21 Según el artículo 5º de Decreto 4588 de 27 de diciembre de 2006, «OBJETO SOCIAL DE LAS COOPERATIVAS Y PRECOOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO», compilado en el artículo 2.2.8.1.5 del Decreto único reglamentario 1072 de 2015, «El objeto social de estas organizaciones solidarias es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En sus estatutos se deberá precisar la actividad socioeconómica que desarrollarán, encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la generación de un trabajo, en los términos que determinan los organismos nacionales e internacionales, sobre la materia».
Asimismo, el artículo 10 ibidem, «TRABAJO ASOCIADO COOPERATIVO», estipula que «El trabajo asociado cooperativo se rige por sus propios estatutos; en consecuencia, no le es aplicable la legislación laboral ordinaria que regula el trabajo dependiente». 22 «por el cual se establecen las normas generales para el funcionamiento de los Fondos de Servicios Docentes». 22 Expediente: 05001-23-31-000-2013-00030-01 (2865-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Dioselina Pérez de Restrepo contra el municipio de Medellín a) Mantenimiento: conservación, reparación, mejoramiento y adecuación de los bienes muebles e inmuebles del establecimiento educativo, adquisición de repuestos y accesorios para equipos técnicos y de oficinas; b) Compra de Equipo: adquisición de los bienes de consumo duradero que deban inventariarse y estén destinados a la producción de otros bienes y servicios, como muebles, herramientas y enseres, equipo de oficina, de la labranza, cafetería, mecánico y automotor; c) Materiales y suministros: bienes de consumo final que no son objeto de devolución, como papel y útiles de escritorio, material didáctico, insumos para proyectos de producción experimental, agrícola y comercial, insumos automotores con excepción de repuestos, elementos de aseo, cafetería, medicinas y materiales desechables de laboratorio, semillas, gas carbón, o cualquier otro combustible necesario para el establecimiento educativo; d) Arrendamiento de bienes muebles e inmuebles del establecimiento educativo, incluyendo el pago de garajes; e) Servicios Públicos: acueducto, alcantarillado, recolección de basuras, teléfonos, gastos de instalación y traslados de servicios siempre y cuando éstos no sean costeados en su totalidad por el ente territorial; f) Comunicaciones y Transportes: mensajería, correo, telégrafo, embalaje, acarreo y transporte colectivo de los alumnos y docentes del establecimiento educativo; g) Pago de primas y seguros que se adquieran para amparar los bienes y elementos de propiedad de establecimiento educativo, pólizas de manejo y renovación de las mismas; h) Impresos y Publicaciones: edición de formas, escritos, publicaciones, libros, trabajos tipográficos, sellos, suscripciones.
Adquisición de libros y pago de avisos; i) Gastos de Viaje: pasajes y transporte de los empleados tanto administrativos como docentes que pertenezcan a la planta del establecimiento educativo, cuando deban desempeñar funciones de directo interés para la institución o propios del cargo del funcionario comisionado, en un lugar diferente al de la sede habitual de su trabajo y de conformidad con el reglamento del establecimiento; gastos de viaje de los educandos, cuando sean designados por el Consejo Directivo y para el cumplimiento de comisiones en representación del establecimiento educativo, conforme al reglamento interno de la institución; j) Viáticos: Reconocimientos para gastos de alojamiento y alimentación del empleado comisionado para cumplir con funciones propias de su cargo o de representación del establecimiento educativo por fuera de la jurisdicción municipal, previo el cumplimiento de las formalidades legales y reglamentarias y conforme al reglamento interno de la institución; excepcionalmente viáticos para educandos cuando sean designados por el Consejo Directivo para el cumplimiento de comisiones en representación del establecimiento educativo y de conformidad con el reglamento interno del establecimiento, y 23 Expediente: 05001-23-31-000-2013-00030-01 (2865-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Dioselina Pérez de Restrepo contra el municipio de Medellín k) Sostenimiento de semovientes; sanidad, herraje, armadura y equipo, y compra de animales que requieran los establecimientos educativos.
Las adquisiciones a que se hace referencia en los literales b),c),h) y k) se harán con sujeción al programa general de compras debidamente aprobado por el Consejo Directivo y de conformidad con las normas sobre la materia. 2. Servicios Personales: a) Jornales: remuneración estipulada por días, pagadera por períodos no mayores de una semana, para el desempeño de actividades netamente transitorias que no puedan atenderse con cargo a la planta de personal; b) Remuneración por servicios técnicos prestados en forma esporádica por personas naturales o jurídicas para desarrollar actividades que no sean las ordinarias del establecimiento, siempre y cuando dichos servicios no sean atendidos con el personal perteneciente a la planta de personal del mismo, y c) Prestación de servicios profesionales excluyendo los de docencia y de conformidad con el régimen legal vigente caso en el cual los contratos requerirán la autorización de Consejo Directivo del establecimiento educativo y deberán ser ejecutados durante el calendario escolar, salvo las excepciones determinadas por el mismo Consejo. 3.
Realización de actividades científicas, deportivas y culturales, tales como el día del idioma, del educador, del alumno, de la familia y otras que estén presupuestadas y en las cuantías autorizadas por el Consejo Directivo del respectivo establecimiento. 4. Inscripción y participación en competencias deportivas, culturales y científicas de orden local, regional, o nacional, e internacional. 5.
Aportes para los proyectos especiales de estudio e innovaciones pedagógicas que adelante el establecimiento educativo, en la cuantía autorizada por el Consejo Directivo. 6. Varios e imprevistos: incluye otros gastos autorizados por el Consejo Directivo del establecimiento educativo, para un buen funcionamiento, de acuerdo con el Proyecto Educativo Institucional [subrayas de la Corporación].
En el asunto sub judice, la demandante autorizó sufragar los uniformes citados en precedencia con cargo al renglón de materiales y suministros; sin embargo, tal concepto no es de aquellos que contempla la normativa para esa destinación, pues si bien podrían catalogarse como elementos no susceptibles de devolución, el vestuario tampoco hace parte de esos fungibles 23 relacionados directamente con la actividad académica, como se infiere del contenido del artículo 3º del Decreto 1857 de 1994. 23 Diccionario de la Lengua Española, actualización 2021, de la Real Academia Española: «fungible.
Del ingl. fungible, este del lat. mediev. fungibilis, y este del lat. fungi 'gastar' y -bĭlis '-ble'. 1. adj. Que se consume con el uso». 24 Expediente: 05001-23-31-000-2013-00030-01 (2865-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Dioselina Pérez de Restrepo contra el municipio de Medellín Por tanto, aunque el a quo erró al colegir que era el contratista el exclusivo responsable de entregar a sus asociados la dotación requerida para su labor de aseo y vigilancia (dado que en esos vínculos no existe una relación laboral), lo cierto es que tampoco era un asunto del resorte de la Institución Educativa a cargo de la accionante, quien, en su condición de rectora y ordenadora del gasto, debía velar por la correcta «[…] ejecución de los recursos de los fondos de servicios docentes […]», así como evitar «[…] contraer […] Cualquier gasto o erogación que se haga sin respaldo en las disposiciones legales vigentes y se ejecute con cargo a los dineros y recursos del Fondo […]» omisión que «[…] dará lugar a las responsabilidades administrativas o penales de ley, aplicable a cada uno de los integrantes del Consejo Directivo, o al ordenador del gasto, según sea el caso»24.
En suma, ante el uso incorrecto de recursos provenientes de un fondo estatal para atender compromisos contractuales no permitidos, la actora fue objeto de una investigación disciplinaria que, al verificar las anomalías mencionadas en líneas anteriores, dio lugar a la imposición de la sanción que ahora nos ocupa. De igual modo, no es dable pretender sustraerse de la responsabilidad que le recae como directora, so pretexto de no ser quien aprueba la contratación (consejo directivo) o efectúa la erogación (tesorería), cuando, como se explicó, como rectora y ordenadora del gasto debe satisfacer todos los lineamientos y exigencias que la ley impone; además, en razón a su dignidad debe velar, en cada una de sus actuaciones, por lograr el cumplimiento de los planes de desarrollo institucional y las metas y funciones que le han sido encomendadas. 3.6.2 La sanción impuesta es proporcional a la falta cometida.
A juicio de la demandante, la destitución e inhabilidad general por diez (10) años es un castigo exagerado y desproporcionado, «[…] ya que se trata de una sanción que está reservada para los comportamientos más lesivos que puede cometer un funcionario público, de manera dolosa o con culpa grave […]» (ff. 577 y 578 c. ppal.). Para fijar la aludida sanción, el director de control disciplinario interno de Medellín, en sede de primera instancia administrativa, precisó que (i) «A la investigada le aparece […] registrada una sanción disciplinaria consistente en suspensión de dos (2) meses», «[…] no reconoce su responsabilidad» ni 24 Decreto 1857 de 1994. 25 Expediente: 05001-23-31-000-2013-00030-01 (2865-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Dioselina Pérez de Restrepo contra el municipio de Medellín confesó la falta, «[…] incurrió en la conducta con conocimiento de su ilicitud» y con «[…] serías deficiencias en el acatamiento a los procedimientos contractuales de Ley […]» (sic) y «[…] pertenecía al nivel directivo de la Institución Educativa Concejo de Medellín» (f. 233 vuelto c. ppal.).
Visto lo anterior, no encuentra la Sala fundamento en el reparo de la recurrente, pues, de la lectura integral de las decisiones disciplinarias, se observa que el criterio principal para tasar la sanción fue la afectación que causó la omisión de verificar la procedencia de la adición contractual para costear uniformes de trabajo a terceros, falta cometida no por cualquier funcionario, sino por su rectora y ordenadora del gasto, cabeza visible de ese centro educativo y garante de que se acaten las directrices constitucionales, legales e institucionales.
Por consiguiente, el demandado valoró «La diligencia y eficiencia demostrada en el desempeño del cargo o de la función», «El grave daño social de la conducta» y «Pertenecer […] al nivel directivo o ejecutivo de la entidad» (letras b, g y j del artículo 47 del CDU, en su orden), se reitera, cometidas por la más alta dignidad del centro educativo, por lo que dio aplicación (como le correspondía) al numeral 1 del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, según el cual los servidores que incurran en faltas gravísimas dolosas, como la enrostrada a la actora, están sometidos a las sanciones de destitución e inhabilidad general, última de ellas que no podrá ser inferior a diez (10) años ni superior a veinte (20) [artículo 46 ibidem], por lo que le impuso la de diez (10) años, esto es, el período más laxo permitido por la norma disciplinaria.
Los razonamientos expuestos revelan, entonces, que las decisiones acusadas colmaron los presupuestos de validez, dada su conformidad con el ordenamiento jurídico superior al que estaban sometidas para su expedición; fueron adecuadas a los fines de la norma que las autoriza, y proporcionales a los hechos que les sirvieron de causa, que descartan la existencia de los vicios de falsa motivación y desproporción de la sanción aplicada, alegados por la accionante.
De modo que la pregonada expedición irregular de los actos cuestionados no existe en lo sustancial o material, ni en lo formal, en virtud de que se sujetaron al ordenamiento jurídico en cuanto a los motivos, los fundamentos, el 26 Expediente: 05001-23-31-000-2013-00030-01 (2865-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Dioselina Pérez de Restrepo contra el municipio de Medellín procedimiento y la competencia de las autoridades disciplinarias que los emitieron.
Así las cosas, se evidencia que la parte accionada efectuó un amplio análisis y examen integral de los medios probatorios recaudados; en ese contexto, explicó y justificó con suficiencia por qué dio credibilidad a unas pruebas y se apartó de otras, y el hecho de que la demandante esté en desacuerdo con tal razonamiento, no implica que haya incurrido en violación de los derechos de contradicción, defensa y debido proceso o que no existieran razones suficientes para sancionar.
En fin, para la Sala, la Administración articuló la apreciación de los medios de convicción frente a todos los hechos y circunstancias que rodearon los acontecimientos investigados, y desconocerlos equivaldría a darle la espalda a la razón práctica y a las demás evidencias materiales, so pretexto de que no existió fundamento para sancionar.
De modo que la sanción impuesta a la actora no resultó injusta, desproporcionada o arbitraria, por el contrario, está provista de justificación legal; fue razonada y razonable, fundada en lo que objetivamente se demostró durante la investigación administrativa, con sujeción a las previsiones del artículo 170 de la Ley 734 de 2002, en el sentido de que «el fallo» disciplinario «debe ser motivado y contener el análisis de las pruebas en que se basa y el análisis y valoración jurídica de los cargos, de los descargos y de las alegaciones», requisito formal y sustancial que fue colmado a cabalidad, por consiguiente, el cargo de indebida valoración probatoria carece de fundamento jurídico.
Todo lo anterior demuestra que la conducta irregular enrostrada a la disciplinada tuvo ocurrencia, que constituyó incumplimiento del deber funcional imputado en el pliego de cargos y que corresponde a la descripción típica endilgada, como se concluyó en las dos instancias. En cuanto a los derechos de la investigada, constata la subsección que durante el curso de la actuación administrativa se le respetaron todas la garantías procesales y sustanciales para ejercer las prerrogativas de contradicción y defensa, así, desde la apertura de indagación y durante el curso de la investigación disciplinaria fue escuchada, tuvo la oportunidad de solicitar y aportar pruebas, presentar descargos y alegaciones finales e interponer 27 Expediente: 05001-23-31-000-2013-00030-01 (2865-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Dioselina Pérez de Restrepo contra el municipio de Medellín recursos, etc., por mencionar algunas; es decir, que no se afectó su participación en el procedimiento, ni las garantías sustanciales y procesales iusfundamentales, cuanto más si contó con un profesional del derecho de confianza, quien ejerció la defensa técnica.
Sin más consideraciones y a partir de una sana hermenéutica jurídica, la Sala arriba a la convicción de que los actos administrativos cuestionados conservan su validez y eficacia al no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que los ampara, por tanto, se confirmará la sentencia apelada, que negó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.
Confírmase la sentencia de 27 de abril de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora María Dioselina Pérez de Restrepo contra el municipio de Medellín, conforme a la motivación. 2º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS