11001031500020220296200 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., primero (1º) de julio de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2022-02962-00 Actor: HIZNARDO ALBERTO BRAVO ZAMBRANO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Y OTRO Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela instaurada por el señor Hiznardo Alberto Bravo Zambrano contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. I. A N T E C E D E N T E S 1.

Demanda 1.1. Pretensiones El 1° de junio de la presente anualidad1, el señor Hiznardo Alberto Bravo Zambrano interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, con ocasión 1 Se advierte que, el 14 de junio de 2022, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-02962-00 Actor: Hiznardo Alberto Bravo Zambrano Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 2 de las providencias proferidas el 24 de octubre de 2018 y el 11 de noviembre de 2021, respectivamente, en el proceso de nulidad y restablecimiento con radicado 25000-23-42-000-2016-02813-01 (1135-2019).

Formuló las siguientes pretensiones: 1. Se conceda el amparo de tutela solicitado a los derechos fundamentales de mi mandante violados por la actuación judicial denunciada. 2. Se anule la actuación judicial de Primera y Segunda Instancia sentencias del 24 de octubre de 2018 y de Segunda Instancia del 11 de noviembre de 2021, respectivamente, aquí demandadas Constitucionalmente. 3.

Dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a proferido el fallo de tutela, se profiera el fallo de reemplazo apegado a la Ley y a la prueba. 4. Se hagan las demás declaraciones a que haya lugar sobre cualquier tipo de derecho fundamental que se estime vulnerado o amenazado. 1.2 Hechos De la solicitud de tutela y del expediente se extraen los siguientes hechos jurídicamente relevantes: En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Hiznardo Alberto Bravo Zambrano demandó a la Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad del Decreto 2317 de 27 de noviembre de 2015, por el cual ascendieron unos militares, sin incluirlo, y de la Resolución 368 de 20 de enero de 2016, que dispuso su retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios.

Mediante providencia del 24 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, negó las pretensiones de la demanda, decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 11 de noviembre de 2021. Radicación número: 11001-03-15-000-2022-02962-00 Actor: Hiznardo Alberto Bravo Zambrano Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 3 1.3 Argumentos de la tutela Como fundamento de la acción de la referencia, el señor Bravo Zambrano considera que, en las providencias proferidas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, las corporaciones accionadas incurrieron en defecto fáctico, por indebida valoración de las pruebas aportadas al expediente, como las evaluaciones y clasificaciones del accionante de las cuales se podía inferir que el no ascenderlo y, posteriormente, retirarlo del servicio activo, no estaba relacionado con el mejoramiento del servicio, por lo que dichas decisiones eran ilegales y estaban viciadas por falsa motivación y desviación de poder.

De otra parte, señaló que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en defecto sustantivo, por considerar que normativamente solo resultaba necesario el cumplimiento de los requisitos objetivos para hacer efectiva la facultad de retiro del servicio activo, esto es, la existencia de la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional y tener derecho a una asignación de retiro.

A su juicio, no se demostró que el objetivo fuera el mejoramiento del servicio y en cambio sí se acreditó su buen desempeño profesional, circunstancia que, además, le daba prelación legal para que se recomendara su ascenso. 2. Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 2 de junio de 2022, se admitió la acción de tutela y se ordenó que se notificara a los magistrados que integran la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado y a los de la Sección Segunda, Subsección C, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como parte demandada, y, como terceros con interés, al ministro de defensa nacional y al comandante del Ejército Nacional.

Así mismo, se ordenó la notificación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Radicación número: 11001-03-15-000-2022-02962-00 Actor: Hiznardo Alberto Bravo Zambrano Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 4 2.2. La Sección Segunda, Subsección C, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se limitó a manifestar que en la providencia cuestionada estaban consignados los argumentos que llevaron a negar las pretensiones de la demanda. 2.3.

La Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, por conducto del magistrado ponente de la decisión atacada, señaló que se atiene a la decisión que se tome en la acción de la referencia y que las razones que sirvieron de fundamento de la sentencia están consignadas en la misma. 2.4. El Ministerio de Defensa Nacional rindió el informe respectivo y solicitó que se negaran las pretensiones, para lo cual manifestó que la tutela interpuesta por el señor Bravo Zambrano carecía del requisito de la relevancia constitucional, toda vez que se quería reabrir el debate judicial ya culminado, sin que se hubiese demostrado la vulneración de los derechos fundamentales alegados en la demanda, por lo que resultaba claro que pretendía usarse como una instancia adicional al proceso ordinario.

II. CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá Radicación número: 11001-03-15-000-2022-02962-00 Actor: Hiznardo Alberto Bravo Zambrano Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 5 examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 20122, aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones judiciales y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.

Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.

En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela 2 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. Radicación número: 11001-03-15-000-2022-02962-00 Actor: Hiznardo Alberto Bravo Zambrano Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 6 contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales.

El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-02962-00 Actor: Hiznardo Alberto Bravo Zambrano Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 7 g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «solo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se Radicación número: 11001-03-15-000-2022-02962-00 Actor: Hiznardo Alberto Bravo Zambrano Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 8 configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional3». 2.

Problema jurídico Lo primero que la Sala deberá determinar es si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencias judiciales, particularmente el de relevancia constitucional. De superarse los presupuestos generales, deberá abordarse el estudio de fondo del asunto, con el fin de establecer si se configuraron los defectos endilgados por la parte actora a las providencias del 24 de octubre de 2018 y el 11 de noviembre de 2021, proferidas, respectivamente, por la Sección Segunda, Subsección C, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 25000-23-42-000-2016-02813-01 (1135- 2019). 3.

Análisis de la Sala 3.1. De la relevancia constitucional En sentencia del 5 de agosto de 20144, la Sala Plena de esta Corporación señaló que el requisito de la relevancia constitucional tiene como finalidad (i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.

De ahí que, para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, es necesario examinar dos elementos. El primero de ellos consiste en que el actor cumpla su carga argumentativa, esto es, que justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta que para ello «[n]o basta, 3 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. 4 Expediente número: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-02962-00 Actor: Hiznardo Alberto Bravo Zambrano Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 9 entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales».

El segundo hace referencia que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, toda vez que este valioso mecanismo de estirpe constitucional fue creado para proteger derechos fundamentales y no para que las partes de un proceso judicial ventilen sus discrepancias con las providencias que allí se dicten. 3.2.

Análisis de la relevancia constitucional en el caso concreto. Para la Sala, la solicitud de amparo no cumple el requisito de relevancia constitucional porque se pretende convertir la acción de tutela en un escenario de tercera instancia o de debate adicional frente a los razonamientos de los jueces naturales en sede de instancia. En efecto, la parte actora alegó, en síntesis, que los despachos accionados incurrieron en defecto fáctico y sustantivo, por indebida valoración probatoria, pues, a su juicio, era claro que las decisiones de la entidad entonces demandada para no ascenderlo y, posteriormente, retirarlo, escapaban al mejoramiento del servicio, dado que no se tuvo en cuenta su buen desempeño profesional.

Por tanto, en su criterio, los actos administrativos contentivos de dichas decisiones resultaban ilegales y estaban viciados por falsa motivación y desviación de poder. Sería del caso analizar si se configuran los defectos mencionados, sin embargo, la Sala advierte que la solicitud de amparo carece de relevancia constitucional, puesto que se está ejerciendo la tutela para convertirla en una instancia adicional del proceso ordinario.

Así, de la simple comparación entre las razones esgrimidas en el recurso de apelación interpuesto en contra del fallo del 24 de octubre de 2018, dictado por el Radicación número: 11001-03-15-000-2022-02962-00 Actor: Hiznardo Alberto Bravo Zambrano Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 10 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, y los propuestos en la solicitud de tutela, se evidencia que los defectos en que supuestamente incurrió la parte demandada fueron invocados para continuar con el debate jurídico que ya fue decidido en el proceso ordinario.

Dichos argumentos fueron concretados por la misma parte actora en el recurso de apelación así: Basados en lo estudiado, es claro que, probadamente está desvirtuada la presunción de legalidad y amparo en razones del buen servicio de los actos administrativos demandados, éstos que entonces devienen en nulos pues el poder con el cual fueron expedidos y que se materializó en ellos, se ejerció en forma ilegal y por demás arbitraria y caprichosa, desproporcionada e irrazonablemente, lo cual ocasiona que los cargos deben preposterar al abrigo de los artículos 137 y 138 del C.P.A. y C.A. y que la providencia recurrida es contraria a la Ley y a la prueba y por ende debe ser revocada pues, justamente lo probado en éste proceso es que la acción de la autoridad administrativa fue ilegal, arbitraria y caprichosa, alejada del motivo implícito del mejoramiento del servicio y, en ese sentido, desproporcionada e irrazonable en tanto que mediante una acción ilegal se privó a las Fuerzas Militares-Ejército Nacional, al mismo servicio, de contar con uno de su mejores hombres, resultando que, para éste caso, el servicio y su mejoramiento aparece ausente de la toma de las decisiones objeto de control de legalidad; argumentos frente a los cuales la sentencia apelada es completamente equivocada y debe ser revocada para dar paso a la prosperidad de las pretensiones bajo el Imperio de la Ley que ha de gobernar las decisiones de los jueces, probándose de manera fehaciente que las mentadas Evaluaciones del Comité de Evaluación fueron un esfuerzo sofistico por dotar de legitimidad a unas decisiones administrativas que en realidad son arbitrarias, caprichosas y completamente desproporcionadas e irrazonables.

Los anteriores argumentos, fueron resueltos por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, en providencia del 18 de noviembre de 2021, la que, después de analizar el marco normativo y jurisprudencial sobre los requisitos para i) el ascenso y ii) el retiro por llamamiento a calificar servicios en las fuerzas militares realizó una valoración integral de las pruebas aportadas al expediente, con base en las cuales concluyó: De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el demandante (i) prestó sus servicios como oficial del Ejército Nacional durante más de 25 años y su último grado fue el de teniente coronel;

(ii) en acta 9 de 7 de octubre de 2015, la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las fuerzas militares no recomendó su ascenso a coronel; y (iii) con Resolución Radicación número: 11001-03-15-000-2022-02962-00 Actor: Hiznardo Alberto Bravo Zambrano Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 11 368 de 20 de enero de 2016, el Ministro de Defensa Nacional lo retiró por llamamiento a calificar servicios.

En lo atañedero a la no recomendación del actor para el ascenso al grado de coronel, aduce que la decisión fue arbitraria por cuanto se sustentó en cuatro conceptos negativos y una suspensión (consecuencia de un proceso penal, en el que se decretó su absolución). Al respecto, estima la Sala que, independientemente de las circunstancias que hayan rodeado el mencionado proceso penal, es innegable que el desempeño laboral del actor no fue intachable, pues, como se ha visto, existieron anotaciones negativas que en forma incuestionable afectaban su puntaje e influían en las razones de conveniencia de su recomendación. En tal sentido, es claro que el ejercicio de la facultad discrecional para seleccionar los candidatos a ascenso, conlleva que los miembros de las fuerzas militares, amén del mérito, la aptitud y las buenas calidades personales, obtengan a lo largo de su carrera la plena confianza de sus superiores y del Gobierno nacional, cuanto más si en el grado de coronel confluyen mayor nivel de mando, responsabilidad superior y unas condiciones de autoridad y decisión que demandan excelencia de los elegidos para tal dignidad, esto en aras del interés general y la garantía del constante mejoramiento del servicio.

De igual modo, la facultad discrecional implica que no es obligatorio ascender a todos los miembros de las fuerzas militares que satisfagan los requisitos de promoción, pues ello haría imposible la materialización de la estructura piramidal y esa discrecionalidad que otorgó el legislador mutaría a una simple obligación de protocolo, carente de toda oportunidad de selección de los mejores miembros de cada fuerza.

De lo expuesto, se advierte que es la parte demandante la que debe acreditar de manera inequívoca que el servicio efectivamente desmejora, como consecuencia de su no recomendación para ascenso, se configura incoherencia frente a los hechos que le sirven de causa a la decisión y que la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional no se fundamenta en un estudio objetivo de su trayectoria, es decir, que se aparta de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, lo cual no se demostró en este caso.

Por otra parte, de cara al retiro del servicio del demandante, por llamamiento a calificar servicios, como se dejó anotado en el acápite precedente, los artículos 99 y 103 del Decreto 1790 de 2000 facultan a la Administración para retirar por llamamiento a calificar servicios a aquellos oficiales que tengan las condiciones para hacerse acreedores a la asignación de retiro, previo concepto de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las fuerzas militares; potestad que comporta carácter discrecional y, por ende, no es viable la motivación expresa del respectivo acto administrativo, como tampoco la posibilidad de darle a conocer al interesado los fundamentos o soportes de la recomendación de la aludida junta, puesto que constituye una herramienta indispensable para la renovación de los cuadros de mando de la fuerza pública, precedida por razones de conveniencia institucional.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-02962-00 Actor: Hiznardo Alberto Bravo Zambrano Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 12 Por lo tanto, en principio, el Decreto 368 de 20 de enero de 2016, por medio del cual se dispuso el retiro del actor por llamamiento a calificar servicios, satisface los presupuestos contenidos en el Decreto 1790 de 2000, toda vez que él contaba con más de 25 años de servicios en el Ejército Nacional, por lo que conforme al artículo 1º. del Decreto 991 de 201523, tenía derecho a la asignación de retiro, una vez colmara los tres meses de alta, equivalente al «[…] cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 13 del Decreto número 4433 de 2004, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto, incrementando en un dos por ciento (2%) por cada año adicional después de los veinticuatro (24) años de servicio, sin que el total sobrepase el noventa y cinco (95%) de las partidas computables [ ]».

Asimismo, el mencionado Decreto 368 de 2016 tuvo como fundamento el concepto de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional, plasmado en acta 12 de 26 de noviembre de 2015, en el que se determinó recomendar la desvinculación del accionante por llamamiento a calificar servicios, en los términos de los artículos 99 y 103 del Decreto 1790 de 2000.

Ahora bien, comoquiera que la potestad de retirar del servicio por llamamiento a calificar servicios no requiere de una motivación expresa, lo cierto es que no puede ser utilizada de manera arbitraria como un medio de persecución laboral o de abuso de poder, por lo que si el demandante estima que aquella tuvo un sustento contrario a la Constitución y la ley, le corresponde la carga probatoria de demostrar que su retiro estuvo precedido por una arbitrariedad.

En el asunto sub examine, el demandante alega que, por su insistencia para que se considerara su ascenso al grado de coronel, fue retirado del servicio y que se configuró falsa motivación, pues no se tuvo en cuenta su excelente trayectoria en la fuerza pública. Sobre dichos aspectos, cabe recordar que los reconocimientos y felicitaciones por sí solos no desvirtúan la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo acusado, toda vez que el buen desempeño y la idoneidad en el ejercicio de un empleo público se exige de cualquier servidor estatal y el retiro por llamamiento a calificar servicios no comporta una sanción24, sino un instrumento para relevar los mandos dentro del Ejército Nacional, por ello se usa en la medida en que el personal oficial tenga los requisitos satisfechos para acceder a una asignación de retiro.

Como se ha visto, en el caso del demandante, si bien no se discute que sirvió con lealtad y compromiso en las fuerzas militares, no es factible afirmar que por sus calificaciones se tratara de un servidor excepcional, habida cuenta de que durante su recorrido laboral sí tuvo anotaciones negativas de importancia. Agregase a lo anotado que, en todo caso, no existe ninguna prueba demostrativa de que el retiro del actor haya sido por propósitos desviados, arbitrarios o fraudulentos, pues lo único que se puede concluir en su caso es que por el tiempo de permanencia en la institución, que superaba los 25 años, y la imposibilidad de ascenderlo a un grado superior, era pertinente su retiro Radicación número: 11001-03-15-000-2022-02962-00 Actor: Hiznardo Alberto Bravo Zambrano Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 13 del servicio, dadas las necesidades de rotación de personal en los cupos disponibles en cada arma y de renovación institucional.

Por lo expuesto, dado que el accionante no acreditó una finalidad contraria a la Constitución y la ley de la facultad discrecional para no recomendar su ascenso y, posteriormente, retirarlo del servicio por llamamiento a calificar servicios, la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados continúa incólume. Visto lo anterior, es claro que la presente solicitud de amparo deviene en improcedente, justamente porque busca revivir la discusión del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual fue analizada y decidida razonablemente en las providencias hoy cuestionada, siendo que en la última se concluyó que las decisiones de no recomendar su ascenso y de retirarlo del servicio activo, son discrecionales sin que se haya evidenciado arbitrariedad o ilegalidad en ellas, pues, contrario a lo expuesto por el accionante, se sustentaron en las anotaciones negativas que obraban en su contra que afectaron su puntaje, así como en las recomendaciones del comité, circunstancias que influyeron en las razones de conveniencia que tuvo en cuenta la entidad para no mantenerlo en servicio.

A juicio de la Sala, esos argumentos son razonables y no merecen reproche alguno desde el punto de vista constitucional, el hecho de que la parte actora no los comparta, no habilita al juez de tutela para volver a estudiar un asunto que ya fue decidido razonablemente por la Sección Segunda, Subsección C, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Sección Segunda, Subsección B, de esta Corporación. La Sala reitera que la tutela no puede convertirse en el único y el preferido medio de la parte que pierde el pleito u obtiene una decisión contraria a sus intereses, menos aún cuando la providencia que se cuestiona ha sido proferida por un órgano de cierre, caso en el cual, se reitera, la propia Corte Constitucional ha venido sosteniendo que para la prosperidad de la tutela es necesario que la decisión contenga una anomalía de tal entidad que riña abiertamente con la Constitución y la jurisprudencia que esa Corporación ha trazado al definir el alcance y límite de Radicación número: 11001-03-15-000-2022-02962-00 Actor: Hiznardo Alberto Bravo Zambrano Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 14 derechos fundamentales, circunstancias que, vale decir, en este caso no se presentan.

Las diferencias con el juez, respecto de la forma en que decide el conflicto jurídico, son cuestiones propias del proceso ordinario, que es el escenario ideal para zanjarlas. Pretender que la acción de tutela se convierta en la instancia adicional de todos los procesos judiciales no solo le resta vigor a la acción, sino que termina por desconocer los principios de autonomía judicial y del juez natural5.

La Sala precisa que la tutela sigue siendo un mecanismo subsidiario y excepcional y, por ende, no puede convertirse en el único y preferido medio de la parte que pierde el pleito u obtiene una decisión contraria a sus intereses. El ejercicio hermenéutico que realiza el juez natural en la decisión judicial forma parte de su autonomía e independencia, ámbito que debe ser respetado por el juez de tutela cuando no observa la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales que haga necesaria su intervención. En suma, se concluye que lo que existe en el presente caso es una discrepancia de criterio de la parte actora con la providencia demandada, diferencia que, en sentir de la Sala, no constituye razón suficiente ni valedera para que el juez de tutela intervenga.

Así las cosas, la Sala declarará improcedente la solicitud de amparo presentada por el señor Hiznardo Alberto Bravo Zambrano, por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 4 de mayo de 2017, expediente 2016-03419-00, M.P. (e) Stella Jeannette Carvajal Basto.

PRIMERO. Declarar improcedente la acción de tutela ejercida por el señor Hiznardo Alberto Bravo Zambrano, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Si no se impugna, por Secretaría General, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF