CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022). Radicado No. 080012333000201400830 01. No. interno: 6304-2019. Actor: Gustavo Adolfo Solano Tovar. Demandado: Departamento del Atlántico – Secretaría de Educación. Trámite: Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia. Asunto: Establecer si hay derecho al reconocimiento de los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo en que no se efectuó la homologación, nivelación y reliquidación salarial, así como el pago de los intereses moratorios.
Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 2 de noviembre de 20211, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 6 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Gustavo Adolfo Solano Tovar contra el Departamento del Atlántico – Secretaría de Educación. I. ANTECEDENTES2 1.1 La demanda y sus fundamentos.
Gustavo Adolfo Solano Tovar, por intermedio de apoderado judicial3, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Ley 1437 de 2011-, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución 0706 de 22 de enero de 2014 por medio del cual, el Secretario de Educación del Departamento del Atlántico, ordenó el reconocimiento y pago de $57.283.853 por concepto de retroactivo dentro del proceso de homologación de cargos y salarios hasta junio de 2009, de acuerdo con la diferencia salarial arrojada por el Estudio Técnico aprobado por el Ministerio de Educación. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó la reliquidación del retroactivo dentro del proceso de 1 Informe visible a folio 354. 2 Demanda visible a folios 1 a 20. 3 El abogado Javier Torres Velasquez.
Radicado No. 080012333000201400984 01. No. interno: 5283-2019. Actor: Servio Hernández García. Demandado: Departamento del Atlántico – Secretaría de Educación. 2 homologación, teniendo en cuenta para el efecto, el salario y las prestaciones fijadas por la Ordenanzas de la Asamblea del Atlántico desde el año de 1995 al 2009; el reconocimiento y pago de los intereses moratorios y/o legales por no desembolsar oportunamente la homologación, nivelación y reliquidación salarial correspondiente a los años 1997 a 2009; la devolución de los descuentos que se efectuaron por aportes parafiscales; y, dar aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica, así: El señor Gustavo Adolfo Solano Tovar prestó sus servicios en la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico, en un cargo de carácter administrativo desde el año de 2002. El Consejo de Estado –Sala de Consulta y Servicio Civil-, mediante concepto 1607 del 09 de diciembre de 2004, indicó que las Entidades Territoriales dentro del proceso de descentralización del servicio educativo, debían previa homologación, efectuar la correspondiente nivelación salarial, dejando establecido que el mayor valor del nivel salarial debía ser cubierto por la Nación. El Ministerio de Educación mediante Oficio 2009EE30647 de 3 de junio de 2009 aprobó el proceso de homologación de cargos del Departamento del Atlántico y, en tal virtud, por medio del Decreto Departamental Decreto 208 de 24 de junio de 2009, se «homologó y niveló los cargos administrativos de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento»; la cual se financió con recursos del Sistema General de Participaciones4 Luego, la Dirección de Fortalecimiento a la Gestión Territorial del Ministerio de Educación mediante el Oficio 2010EE81422 de 10 de noviembre de 2010 aprobó la liquidación de la deuda del pago correspondiente al retroactivo producto del ajuste salarial por nivelación y, a través de la Resolución 00366 de 22 de enero de 2014, al demandante le fue reconocido dicho retroactivo.
El demandante, en su sentir, i) no le fue reconocida dentro de la liquidación de la homologación el salario y las prestaciones fijadas por la Ordenanzas de la Asamblea del Atlántico desde el año de 1995 al 2009; ii) le fueron descontadas unas sumas de dinero que no debieron efectuarse, tales como, aportes parafiscales, estampilla de procultura, desarrollo y electrificación rural; iii) no es dable aplicar la prescripción en razón a que el Sindicato de Trabajadores y Empleados del Ministerio de Educación SINTRENAL solicitó en el año 200 el reconocimiento del retroactivo salarial por homologación y; iv) tiene derecho al reconocimiento y pago de la diferencia salarial desde el año de 1995 y no desde el momento en que efectuó su reconocimiento. 4 “(…) Por medio de la Resolución 00208 de 2009 la Secretaria de Educación del Departamento fue asignada la correspondiente determinación de código, grado y asignación mensual determinado en la planta de cargos homologados, al personal administrativo del sector educación. (…)”.
Radicado No. 080012333000201400984 01. No. interno: 5283-2019. Actor: Servio Hernández García. Demandado: Departamento del Atlántico – Secretaría de Educación. 3 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 53; Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, artículo 151;
Código Civil, artículo 2514; y, Decreto 1848 de 1969 artículos 102 y 103. Como concepto de violación de las normas invocadas, manifestó que el acto demandado está afectado por las razones que se pasan a exponer: Las disposiciones que regulan el reconocimiento y pago de la homologación, nivelación y reliquidación salarial no fueron aplicadas correctamente dado que no le fueron pagadas las sumas de dinero en su integridad, puesto que además de que se desconoció el salario fijado por la Ordenanzas de la Asamblea del Atlántico desde el año de 1995 al 2009, le fueron descontadas una serie de emolumentos que no eran procedentes, como lo eran los aportes parafiscales y la estampilla de procultura, desarrollo y electrificación rural.
En su sentir, tampoco es procedente que se aplique la prescripción en razón a que la Directiva Ministerial No.10 de junio de 2.005, ordenó que se debían tener en cuenta todas las reclamaciones que se habían realizado en sede gubernativa, en donde el Sindicato de Trabajadores y Empleados del Ministerio de Educación SINTRENAL efectuó una reclamación del retroactivo salarial a la Mesa de Negociación del Ministerio de Educación, lo cual produjo un acuerdo entre las partes y, adicionalmente, interrumpió los términos prescriptivos.
Finalmente tiene derecho al reconocimiento y pago de la indexación y los intereses moratorios, toda vez que la primera está dirigida a actualizar una deuda con base en el IPC, a diferencia del segundo, cuya finalidad es resarcir y sancionar el retardo en el pago de una obligación dineraria. 1.3 Contestación de la demanda5. El Departamento del Atlántico, a través de su apoderada, solicitó negar las súplicas con fundamento en los siguientes argumentos: Si se tiene en cuenta que la indexación como el reconocimiento de intereses moratorios obedecen a la misma causa, el cual es la devaluación del dinero, no resulta procedente el pago de intereses moratorios en la medida en que los valores reconocidos por concepto de retroactivo salarial fueron indexados a la fecha en que se efectúo el pago; por lo tanto, si se accede a esta pretensión se estaría condenando a la entidad a un doble pago.
Finalmente propuso la excepción de inexistencia de la obligación, dado que por medio del acto acusado le fueron reconocidos los valores retroactivos dentro del proceso de homologación de cargos y salarios hasta junio de 2009, incluso, los 5 Visible a folios 85 a 95 del expediente. Radicado No. 080012333000201400984 01. No. interno: 5283-2019.
Actor: Servio Hernández García. Demandado: Departamento del Atlántico – Secretaría de Educación. 4 valores por concepto de ingreso de nómina fueron actualizados conforme al índice de precios al consumidor para los años respectivos. 1.4 La sentencia apelada6. El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 6 de abril de 2018 denegó las súplicas de la demanda.
Lo anterior, por las razones que a continuación se pasan a exponer: Se encuentra probado en el acto acusado que la suma reconocida al demandante por parte de la Secretaría de Educación Departamental fue el producto de la sumatoria de las diferencias salariales recibidos por la beneficiaria durante el periodo 1997 a 2009 y los salarios vigentes para la misma época que devengaban en la Gobernación del Atlántico los cargos de nivel central financiados con recursos propios.
No hay prueba que permita llegar a la conclusión de que los dineros reconocidos por concepto de homologación y nivelación salarial, incluidos los factores salariales, no correspondan a los que el demandante devengó en los años solicitados, es decir, el señor Gustavo Adolfo Solano Tovar se limitó a informar sobre una presunta mala reliquidación, pero no allegó elemento probatorio alguno que permitiera comprobar tal afirmación. Tampoco se causó la mora alegada, en tanto el pago del retroactivo reconocido en virtud de la homologación y nivelación salarial, se dio una vez la administración llevó a cabo todas las etapas necesarias para hacer efectiva la obligación, de modo que no existió una dilación injustificada del pago, ante la evidencia de múltiples etapas necesarias que fueron superadas para efectuar el pago de la suma adeudada al demandante. 1.5 El recurso de apelación7.
La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación: Dentro del reconocimiento efectuado en el acto acusado no fueron liquidadas la bonificación de servicios, bonificación por recreación, prima de servicios, prima técnica, prima de navidad, cesantías intereses a las cesantías e indemnización por vacaciones, puesto que el pago de la homologación no solo se debe efectuar teniendo en cuenta el salario que estuviese devengado en el ente territorial, sino también de acuerdo con las prestaciones sociales8.
Es decir, deben reconocer las diferencias salariales y prestacionales que se presentaban entre lo devengado cuando pertenecían al Ministerio de Educación con lo que percibían los empleados del ente territorial. 6 Visible a folios 199 a 214 del expediente. 7 Visible a folios 221 a 261 del expediente. 8 Todo aquello que percibe el trabajador en dinero, especie, servicios y otros beneficios por ministerio de la ley, por haberse pactado en convenciones colectivas, en pactos colectivos, en el contrato de trabajo o establecida en el regalmento interno de trabajo.
Radicado No. 080012333000201400984 01. No. interno: 5283-2019. Actor: Servio Hernández García. Demandado: Departamento del Atlántico – Secretaría de Educación. 5 Del mismo modo no es dable la aplicación del fenómeno de la prescripción en tanto que, su derecho al reconocimiento y pago de la homologación de cargos y nivelación salarial, ya se había configurado en dos momentos en particular, el primero, una vez el Gobierno Nacional declaró, el 27 de octubre de 19989, la equidad salarial entre los empleados del orden nacional con los del orden departamental; y, el segundo, cuando el Ministerio de Educación y el Sindicato de Trabajadores y Empleados del Ministerio de Educación SINTRENAL suscribieron un acuerdo en el cual se acordó realizar el pago ocasionado por dicha diferencia. Se desconoce el deber constitucional y legal que le asiste a las entidades demandadas de realizar todas las gestiones administrativas y presupuestales de manera oportuna, en aras de salvaguardar la equidad e igualdad laboral de los empleados, máxime cuando la homologación y nivelación salarial debió asumirse por la parte demandada desde el momento en que se realizó el traslado del personal nacional al departamental y no 16 años después como ocurrió en el presente caso, lo cual se traduce no solo en un retraso imputable a la administración, sino también una mora susceptible de intereses moratorios.
En su sentir, la indexación y los intereses de mora son conceptos de naturaleza distinta, que no se excluyen entre sí y por lo tanto, no se puede hablar de un doble pago, toda vez que la primera de ellas hace referencia a la actualización de los valores adeudados y la segunda, a la sanción a pagar por la mora en el reconocimiento de una obligación, aunado al hecho de que es la imposición de esta ultima la única pretensión de la demanda, la cual, además resarcirá los perjuicios causados al demandante.
II. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con las exposiciones que obran en el recurso de apelación, establece la Sala como problema jurídico el siguiente: Si con ocasión al proceso de descentralización de la educación que culminó con la homologación y nivelación salarial del personal administrativo del sector educativo, es viable reconocer y pagar a el señor Gustavo Adolfo Solano Tovar (i) las prestaciones sociales10 que se estuvieran devengado en el ente territorial, (ii) los intereses moratorios que, presuntamente, se causaron cuando fue efectuado el pago del retroactivo indexado de dicha homologación años después, esto es, en enero de 2014; y, (iii) si no es viable aplicar la prescripción Para desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: (i) el proceso de homologación del personal administrativo al servicio de los 9 Al respecto señaló “(…) la declaración de voluntad suscrita el 27 de octubre de 1998 (…) respecto de la equidad social (…) orientará y coadyuvará para que se surta el proceso de homologación salarialpara todos los funcionarios administrativos del sector educativo, es decir, no solo para algunos, sino para todos los pagos del situado fiscal (…)”. 10 Tales como bonificación de servicios, bonificación por recreación, prima de servicios, prima técnica, prima de navidad, cesantías intereses a las cesantías, e indemnización por vacaciones.
Radicado No. 080012333000201400984 01. No. interno: 5283-2019. Actor: Servio Hernández García. Demandado: Departamento del Atlántico – Secretaría de Educación. 6 establecimientos educativos; (ii) del citado proceso en el Departamento del Atlántico; y, (iii) del caso en concreto. i) El proceso de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos.
Con fundamento en la Constitución Política de 1991, y en desarrollo de los principios constitucionales sobre el servicio público y esencial de la educación, fue proferida la Ley 115 de 1994 «[p]or la cual se expide la ley general de educación», a través de la cual se definió el término educación como un proceso de formación permanente, personal, cultural y social, e igualmente, se reguló como una función social acorde con las necesidades de las personas, la familia y la sociedad11; por consiguiente, previó la obligación en cabeza del Estado de garantizar su acceso y la responsabilidad de la Nación y de las entidades territoriales de garantizar su cobertura12.
En virtud del concepto de planificación económica y social como elemento esencial de la función pública consagrado en la Constitución Política para orientar la política administrativa, el artículo 72 ibídem, le impuso la obligación al Ministerio de Educación Nacional, en coordinación con las entidades territoriales, consistente en preparar por lo menos cada 10 años el Plan Nacional de Desarrollo Educativo que incluyera «las acciones correspondientes para dar cumplimiento a los mandatos constitucionales y legales sobre la prestación del servicio educativo», el cual sería revisado permanentemente y considerado en los planes nacionales y territoriales de desarrollo.
En armonía con el desarrollo del concepto de educación como función pública y como elemento determinante en el cumplimiento de los fines del Estado, se expidió la Ley 60 de 1993 «[p]or la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones», se creó el situado fiscal que sería destinado a la educación13 y se definieron los porcentajes de participación cedidos por la Nación a los entes territoriales, el cual sería administrado bajo la responsabilidad de los departamentos y distritos14.
El 11 Art. 1 Ley 114/ de 1994. 12 Art. 4 ibidem. 13 « Articulo 9. El situado fiscal, establecido en el artículo 356 de la Constitución Política, es el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los distritos especiales de Cartagena y Santa Marta, para la atención de los servicios públicos de educación y salud de la población y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49, 67 y 365 de la Constitución Política.
El Situado fiscal será administrado bajo responsabilidad de los departamentos y distritos de conformidad con la Constitución Política.» 14 «Articulo 11. Distribución del situado fiscal. El situado fiscal consagrado en el artículo 356 de la Constitución Política, se distribuirá en la siguiente forma: 1. El 15% por partes iguales entre los Departamentos, el Distrito Capital y los Distritos de Cartagena y Santa Marta. 2.
El 85% restante, de conformidad con la aplicación de las siguientes reglas: a) Un porcentaje variable equivalente a la suma de los gastos de atención de los usuarios actuales de los servicios de salud y educación de todos los departamentos y distritos del país, hasta el punto de que sumado con el porcentaje del numeral lo permita la prestación de los servicios en condiciones de eficiencia administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1 del presente artículo.
Este porcentaje se considerará para efectos de cálculo como el situado fiscal mínimo. b) El porcentaje restante, una vez efectuada la distribución por Radicado No. 080012333000201400984 01. No. interno: 5283-2019. Actor: Servio Hernández García. Demandado: Departamento del Atlántico – Secretaría de Educación. 7 fundamento de dicha ley deviene con claridad de lo preceptuado en el artículo 1 Constitucional, toda vez que Colombia se constituyó como un Estado Social de Derecho, organizado en República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa, pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo, la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.
En el artículo 3º ibídem, estableció la competencia en cabeza de los departamentos, en materia de educación, de administrar el personal docente y administrativo, de acuerdo con la Constitución Política y lo dispuesto en el artículo 6º de la citada ley, en los siguientes términos: “(…) Artículo 3º. Competencias de los departamentos. Corresponde a los departamentos, a través de las dependencias de su organización central o de las entidades descentralizadas departamentales competentes, conforme a la Constitución Política, la ley, a las normas técnicas nacionales y a las respectivas ordenanzas: (…) 5.
Las anteriores competencias generales serán asumidas por los departamentos así: A. En el sector educativo, conforme a la Constitución Política las disposiciones legales sobre la materia: (…) - Ejercer la inspección y vigilancia y la supervisión y evaluación de los servicios educativos estatales. Incorporar a las estructuras y a las plantas departamentales las oficinas de escalafón, los fondos educativos regionales, centros experimentales piloto y los centros auxiliares de servicios docentes.
Asumir las competencias relacionadas con currículo y materiales educativos. La prestación de los servicios educativos estatales y las obligaciones correspondientes, con cargo a los recursos del situado fiscal, se hará por los departamentos, caso en el cual los establecimientos educativos y la planta de personal tendrán carácter departamental, distribuida por municipios, de acuerdo con las necesidades de prestación del servicio; de todas maneras, la administración del personal docente y administrativo se hará conforme a lo previsto en el artículo 6º de la presente Ley (…)”.
El citado artículo 6º de la Ley 60 de 1993, en cuanto a la administración del personal, previó lo siguiente: “(…) ARTICULO 6º. Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales.
Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y Situado Fiscal Mínimo para salud y educación, se asignará en proporción a la población potencial por atender, en los sectores de salud y educación, y al esfuerzo fiscal ponderado, de conformidad con los criterios establecidos en el parágrafo 2 del presente artículo. La metodología para establecer la población usuaria actual, para aplicar las reglas de distribución de los recursos del situado fiscal y para diseñar los indicadores pertinentes, será adoptada por el CONPES para la Política Social de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo.
En todo caso se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: i) Los usuarios actuales en educación, son la población matriculada en cada año en el sector oficial, más la becada que atiende el sector privado. La población becada se contabilizará con una ponderación especial para efectos de la estadística de usuarios. ii) La población potencial, en educación, es la población en edad escolar comprendida entre los 3 y los 15 años de edad, menos la atendida por el sector privado. iii) Los usuarios actuales en salud, son la población atendida en cada año por las instituciones oficiales y privadas que presten servicios por contratos con el sector oficial, medida a través del registro de las consultas de medicina, enfermería y odontología y de los egresos hospitalarios. iv) La población potencial en el sector salud se mide como la población total del departamento, no cubierta plenamente por el sistema contributivo de la seguridad social, ponderada por el índice de necesidades básicas suministrado por el DANE.» Radicado No. 080012333000201400984 01.
No. interno: 5283-2019. Actor: Servio Hernández García. Demandado: Departamento del Atlántico – Secretaría de Educación. 8 administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte. Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute (…)”.
Respecto de las competencias de los municipios, el artículo 16 estableció, entre otras, reglas especiales para la descentralización de la dirección y prestación del servicio de educación de dichos entes territoriales y al efecto dispuso: “(…) Articulo 16. Reglas especiales para la descentralización de la dirección y prestación de los servicios de salud y educación por parte de los Municipios.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el Parágrafo 2º del artículo 14 de la presente Ley, para la dirección y prestación de los servicios de salud y educación por parte de los Municipios, se observarán las siguientes reglas: (…) 1. Las plantas de personal docente de los servicios educativos estatales a cargo del situado fiscal y a cargo de los recursos propios del municipio serán administradas por el municipio de conformidad con el artículo 6º de la presente ley y de las disposiciones legales sobre la materia (…)”.
En tal sentido, esta legislación distribuyó de manera diferente las competencias de los servicios educativos entre la Nación y los entes territoriales y se otorgaron los recursos necesarios –bienes y personal-, a los departamentos, distritos y municipios certificados para el ejercicio de la actividad docente. Posteriormente, los artículos 356 y 357 de la Constitución Política fueron modificados a través del Acto Legislativo 01 de 200115, mediante el cual se creó el Sistema General de Participaciones de los entes territoriales y para desarrollarlos, se expidió la Ley 715 de 2001 «Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros» que entró en vigor el 21 de diciembre de la misma anualidad, en virtud de la cual, se derogó en su integridad la Ley 60 de 1993, y a diferencia de la anterior disposición que fijó un porcentaje de recursos que luego se prorrateaba entre los departamentos y distritos para después ser distribuido en los diferentes sectores -educación y salud-, con la nueva norma, primero se estableció un porcentaje de recursos para cada uno de los sectores que posteriormente se repartiría entre los municipios, distritos y departamentos16. 15 “(…) Por medio del cual se modifican algunos artículos de la Constitución Política.
(…)
ARTÍCULO 2. El artículo 356 de la Constitución Política quedará así: Artículo 356. Salvo lo dispuesto por la Constitución, la ley, a iniciativa del Gobierno, fijará los servicios a cargo de la Nación y de los Departamentos, Distritos, y Municipios. Para efecto de atender los servicios a cargo de éstos y a proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación, se crea el Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos y Municipios (…)”. 16 “(…) Artículo 4.
Distribución Sectorial de los Recursos. Modificado por el art. 2, Ley 1176 de 2007, Modificado transitoriamente por el art. 4, Decreto Nacional 017 de 2011. El monto total del Sistema General de Participaciones, una vez descontados los recursos a que se refiere el parágrafo 2° del artículo 2°, se distribuirá las participaciones mencionadas en el artículo anterior así: la participación para el sector educativo corresponderá al 58.5%, la participación para el sector salud corresponderá al 24.5 la participación de propósito general corresponderá al 17.0 (…)”.
Radicado No. 080012333000201400984 01. No. interno: 5283-2019. Actor: Servio Hernández García. Demandado: Departamento del Atlántico – Secretaría de Educación. 9 Así, se continuó con el proceso de descentralización territorial de la educación, pues adicional a ello, se distribuyeron nuevamente las competencias entre la Nación y las entidades territoriales para ejercer la prestación del servicio en sus niveles preescolar, básico y medio, en el área urbana y rural, de conformidad con lo establecido en los artículos 5, 6 y 7 de la Ley 715 de 200117, mediante los cuales se entregó a los departamentos, a los distritos y a los municipios certificados18, la planeación, dirección y prestación directa del servicio educativo en condiciones de equidad, eficiencia y calidad.
Ahora bien, la citada La ley 715, a diferencia Ley 60 de 1993, se refirió expresamente a la incorporación de personal administrativo en sus artículos 34 y 38, los cuales dispusieron: “(…) Artículo 34. Incorporación a las plantas. Durante el último año de que trata el artículo 37 de esta ley19, se establecerán las plantas de cargos docentes, directivos y administrativos de los planteles educativos, de los departamentos, distritos y municipios.
Establecidas las plantas, los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos, que fueron nombrados con el lleno de los requisitos, mantendrán su vinculación sin solución de continuidad. Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que a 1° de noviembre de 2000 se encontraban contratados por órdenes de prestación de servicios, que sean vinculados de manera provisional, deberán cumplir los requisitos de la carrera docente y administrativa para su incorporación definitiva a las plantas que se establezcan.
Artículo 38. Incorporación de docentes, directivos docentes y administrativos a los cargos de las plantas. La provisión de cargos en las plantas financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones se realizará por parte de la respectiva entidad territorial, dando prioridad al personal actualmente vinculado y que cumpla los requisitos para el ejercicio del cargo.
Los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos vinculados a la carrera docente a la expedición de la presente ley, no requieren nueva vinculación o nuevo concurso para continuar en el ejercicio del cargo, sin perjuicio del derecho de la administración al traslado del mismo. A los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que se financien con recursos del Sistema General de Participaciones, sólo se les podrá reconocer el régimen salarial y prestacional establecido por ley o de acuerdo con esta.» (Resaltado fuera del texto original). 17 Artículo 5.
Competencias de la Nación en materia de educación. Artículo 6. Competencias de los departamentos. Artículo 7. Competencias de los distritos y los municipios certificados. 18 «Artículo 20. Entidades territoriales certificadas. Son entidades territoriales certificadas en virtud de la presente ley, los departamentos y los distritos. La Nación certificará a los municipios con más de cien mil habitantes antes de finalizar el año 2002.
Para efectos del cálculo poblacional se tomarán las proyecciones del DANE basadas en el último censo. Todos aquellos municipios con menos de 100 mil habitantes que cumplan los requisitos que señale el reglamento en materia de capacidad técnica, administrativa y financiera podrán certificarse. Le corresponde a los departamentos decidir sobre la certificación de los municipios menores de cien mil habitantes, que llenen los requisitos.
Si contados seis meses desde la presentación de la solicitud no ha sido resuelta o ha sido rechazada, el municipio podrá acudir a la Nación para que ésta decida sobre la respectiva certificación. Los municipios certificados deberán demostrar, cuando lo requiera el Gobierno Nacional, que mantienen la capacidad necesaria para administrar el servicio público de educación. Aquellos municipios que no logren acreditar su capacidad perderán la certificación.» 19 “Artículo 37.
Organización de plantas. Las plantas de cargos docentes y de los administrativos de las instituciones educativas serán organizadas conjuntamente por la Nación, departamentos, distritos y municipios, en un período máximo de dos años, teniendo en cuenta los criterios establecidos en la presente ley”. Radicado No. 080012333000201400984 01.
No. interno: 5283-2019. Actor: Servio Hernández García. Demandado: Departamento del Atlántico – Secretaría de Educación. 10 Frente a este proceso de descentralización, la Sala de Consulta y Servicio Civil emitió el Concepto 1607 de 9 de diciembre de 2004, en virtud de una consulta realizada por la Ministra de Educación Nacional, la cual formuló así: «¿Deben las entidades territoriales, en virtud del principio de igualdad, proceder a homologar al personal administrativo que recibieron o reciban en virtud de la descentralización del servicio educativo?».
Al respecto, la Sala respondió lo siguiente: “(…) Como corolario de lo anterior y para dar respuesta a la primera pregunta, considera la Sala que como consecuencia del proceso de descentralización del sector educativo las entidades territoriales debían y deben recibir el personal administrativo contemplado en las respectivas plantas de personal adoptadas conforme a la ley, mediante el procedimiento de la incorporación, previa homologación de los cargos.
Resalta la Sala que, sin detrimento de la autonomía de las entidades territoriales, para determinar la estructura de sus administraciones, para fijar las escalas salariales y los emolumentos de sus empleados públicos (C.P. arts. 287, 300.7, 305.7, 313.6 y 315.7), el Constituyente atribuyó al Congreso en relación con el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de este orden (arts. 150-5, 150-19.e y 287 ibídem), entre otras facultades, la de determinarles un límite máximo salarial, dentro del cual las entidades pueden ejercer sus competencias según sea su realidad fiscal.
Así, lo que persiguen la Carta y la ley marco es, de una parte, racionalizar el régimen salarial de las entidades territoriales, siempre en búsqueda de la eficiencia, de modo que sin llegar a la unificación del mismo, no exista desbordamiento en el desarrollo de las funciones a ellas atribuidas, las que como se percibe no son discrecionales y, de otra, contribuir al equilibrio de los salarios entre los servidores nacionales y los territoriales, tal como lo dispone el parágrafo del artículo 12 de la ley 4a de 1992: "El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencia con careos similares en el orden nacional".20 (…)” De acuerdo con lo anterior, el Ministerio de Educación Nacional expidió la Directiva Ministerial 10 del 30 de junio de 2005, por la cual se dispuso que en atención al Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil 1607 citado en precedencia, el procedimiento de homologación y nivelación salarial del personal administrativo docente comprendería las siguientes etapas: “(…) 1.
Elaboración de un estudio técnico. La homologación y nivelación salarial del personal administrativo debe basarse en un estudio técnico cuyo producto es una tabla de homologación de las plantas de cargos con las nivelaciones salariales que de ella se desprendan – en los casos en que el salario del cargo origen sea inferior a aquel del cargo destino-.
Dicho estudio debe contener específicamente lo siguiente: 1.1. Un análisis comparativo y detallado, cargo por cargo, de la planta de personal administrativo transferida, con la planta de personal administrativo de la entidad territorial receptora, en el año que se produjo la incorporación y en los años posteriores para determinar la existencia o no de diferencias, por razón de denominación, código y grado, y su incidencia en la asignación salarial.
Como resultado de este estudio debe elaborarse una tabla de homologación de planta de cargos. Dicha tabla incluirá la clasificación (código y grado), funciones, requisitos y asignación salarial para todos los cargos que incluyan las dos plantas de personal, indicando claramente el cargo homologado. 1.2. La identificación de las diferencias salariales y prestacionales que persisten actualmente por no haber adelantado el proceso de homologación y nivelación salarial 20 Sentencia C- 315/95, por la cual se declaró exequible el art. 12 de la Ley 4ª de 1992, en la cual precisó: "La razonabilidad de la medida legislativa se descubre también si se tiene en cuenta que el patrón de referencia - los sueldos de los cargos semejantes del nivel nacional -, garantiza que el anotado límite no sea en sí mismo irracional y desproporcionado." Radicado No. 080012333000201400984 01.
No. interno: 5283-2019. Actor: Servio Hernández García. Demandado: Departamento del Atlántico – Secretaría de Educación. 11 con la identificación por cargo, de la asignación básica y demás costos inherentes a la nómina, debidamente desagregado. 2. Homologación de cargos y nivelación salarial con efectos a partir de la fecha. Una vez elaborado el estudio técnico y fundamentándose en éste, la entidad territorial certificada procederá a realizar, bajo la responsabilidad del secretario de educación y del jefe de personal o quien haga sus veces, la homologación y nivelación salarial de los cargos administrativos conforme a la normatividad vigente, mediante acto administrativo general.
Con base en este último, la homologación de cada funcionario administrativo se realizará, mediante acto administrativo individualizado el cual debe especificar el cargo al cual es homologado y la nivelación salarial respectiva -si a ella hay lugar según el estudio técnico que rige a partir de la fecha de expedición de dicho acto administrativo, previo certificado de disponibilidad presupuestal.
El certificado de disponibilidad presupuestal será emitido contra recursos del Sistema General de Participaciones -SGP. Si el costo de la planta de personal administrativo aprobada, incluido el aumento por concepto de la nivelación y homologación, no alcanza a ser cubierto con los recursos del SGP asignados por alumno atendido para el pago de la prestación del servicio, la entidad territorial podrá solicitar al MEN su cubrimiento por concepto de complemento de planta.
(…)”. ii) Del proceso de homologación y nivelación salarial en el Departamento del Atlántico. El Ministerio de Educación mediante Oficio 2009EE30647 de 2009 aprobó el proceso de homologación de cargos y nivelación salarial del Departamento del Atlántico, motivo por el cual, fue expedido el Decreto 208 de 24 de junio de 2009 «por medio del cual se homologa y se nivelan salarialmente los cargos administrativos de la Secretaría de Educación y de Instituciones Educativas del Departamento del Atlántico, financiados con recursos del Sistema General de Participaciones» en la que, entre otros, se dispuso que se debía expedir un acto administrativo en donde se determinara la homologación y nivelación salarial.
En tal virtud, la Secretaria de Educación del Departamento del Atlántico mediante Resolución 3853 de 26 de junio de 2009 asignó la denominación, código, grado y salario mensual al personal administrativo de la Secretaría de Educación y establecimientos educativos del Departamento del Atlántico financiados con recursos del Sistema General de Participaciones.
Con la expedición del citado acto administrativo, el Departamento del Atlántico realizó el reajuste de las diferencias salariales causadas teniendo en cuenta para el efecto los Decretos 78 de 1998 y 785 de 2005, así como las siguientes Ordenanzas 070 de 1995, 067 de 1996, 063 de 1997, 078 de 1998, 037 de 1999, 02 de 2001, 036 de 2002, 031 de 2003, 012 de 2004, 002 de 2005, 026 de 2006, 028 de 2008 y 057 de 2009.
Posteriormente, mediante Oficio 2010EE8142 de 10 de noviembre de 2010, el Director de Fortalecimiento a la Gestión Territorial del Ministerio de Educación Nacional revisó, aprobó y certificó la consistencia del estudio técnico de homologación de cargos y nivelación salarial de los administrativos pagados con recursos del Sistema General de Participaciones presentado por la Secretaría de Educación Departamental por un valor de $37.175.354.744 para el periodo 1997 a 23 de julio de 2009; suma de dinero que luego fue modificada por un valor de $28.755.797.596.
Radicado No. 080012333000201400984 01. No. interno: 5283-2019. Actor: Servio Hernández García. Demandado: Departamento del Atlántico – Secretaría de Educación. 12 Luego, mediante Acuerdo de Pago celebrado el 31 de diciembre de 2010 entre el Departamento del Atlántico y la Nación por un término de 15 meses a partir del pago efectuado, la Nación reconoció $28.755.797.596 los cuales fueron girados al Departamento del Atlántico el 27 de febrero de 2011.
Finalmente, en virtud de la Resolución 02076 de 6 se septiembre de 2013 el Secretario de Educación del Departamento del Atlántico aperturó actuación administrativa tendiente a revisar la etapa técnica de liquidación de costos retroactivos presentada por el Ministerio de Educación en el año 2011 dentro del proceso de homologación de cargos y salarios al personal administrativo de la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico.
Para el efecto se dispuso lo siguiente: “(…) Que después del trabajo arduo de revisión de varias versiones de la liquidación del costo retroactivo y el cumplimiento de los requisitos exigidos por el Ministerio de Educación, el Departamento del Atlántico recibe radicado 2013EE34201 de junio 11 de 2013 en el que se certifica la consistencia de la información por el periodo 1997- 2009 por cuantía de $27.388.388.173 pero ante la utilización de $5.441.537.984 correspondiente a pagos de 81 funcionarios por valores superiores relacionados en la nueva liquidación, el MEN certifica mediante radicado 2013EE45879 de julio 17 de 2013 que la suma certificada será atendida con la siguiente fuente de financiación. (…) Que corresponde reiniciar la actuación administrativa que viene en curso desde el año 2009 la cual se encuentra suspendida desde diciembre de 2011 por disposición del MEN con sujeción al código contencioso administrativo que regía para la época del inicio de la actuación administrativa, conforme lo establece el último inciso del artículo 308 de la Ley 1437 de 2011 del nuevo CPACA a efectos de cumplir con la penúltima fase del proceso que es atender la ejecución del pago efectivo de las acreencias asumidas por la Nación una vez se suscriba el nuevo acuerdo de pago y se sitúen los recursos en la fiducia que se constituya para tal fin.
(…)” iii) Del caso concreto. En el sub-lite el señor Gustavo Adolfo Solano Tovar pretende: i) el pago de las prestaciones sociales dejadas de tener en cuenta en la homologación, nivelación y reliquidación salarial en el Departamento del Atlántico correspondientes a los años 1995 a 2009, ii) el reconocimiento de los intereses moratorios por el no pago oportuno de dicho proceso; y, iii) que no se aplique el fenómeno de la prescripción. Sobre el particular, el a- quo consideró que no hay prueba que permita llegar a la conclusión de que los dineros reconocidos por concepto de homologación y nivelación salarial, incluidos los factores salariales, no correspondan a los que el demandante devengó en los años solicitados.
En aras a resolver el asunto planteado, se analizará el argumento propuesto por el recurrente, teniendo en cuenta el siguiente material probatorio que obra en el expediente: El 3 de mayo de 2000 el Ministerio de Educación y el Sindicato de Trabajadores y Empleados del Ministerio de Educación SINTRENAL acordaron realizar todos los trámites tendientes a que se llevara a cabo el proceso de homologación y Radicado No. 080012333000201400984 01.
No. interno: 5283-2019. Actor: Servio Hernández García. Demandado: Departamento del Atlántico – Secretaría de Educación. 13 nivelación salarial para todos los empleados de la educación que fueran pagados con el situado fiscal. Para el efecto dispuso21: “(…) 1º. El Gobierno Nacional en consideración a la declaración suscrita el 27 de noviembre respecto del tema de equidad salarial, teniendo presente el respeto de nuestra constitucionalidad y para superar las inequidades presentadas en las entidades territoriales, desde la entrega del personal administrativo a los departamentos y distritos, ordenada en la Ley 60/93, orientará y coadyuvará para que se surta un proceso de homologación salarial para todos los funcionarios administrativos de la educación con recursos del situado fiscal.
El Ministerio de Educación Nacional y SINTRENAL se comprometen a que, en un término máximo de 15 días, a partir de la presente firma del presente acuerdo, elaborarán la estructura de la propuesta de homologación salarial de los entes territoriales de los funcionarios administrativos con recursos del situado fiscal respecto de los funcionarios del orden territorial que desempeñan iguales o similares funciones. 2º.
El Ministerio de Educación Nacional prestará particular atención al pago efectivo de las deudas que con cargo al situado fiscal se tienen contraídas con los funcionarios administrativos, en las entidades territoriales, por concepto de horas extras, dominicales y festivos, compensatorios, prima técnica y dotación. 3º. El Ministerio de Educación Nacional adelantará las gestiones legales pertinentes para que se extiendan los estímulos de que trata el Decreto 707 del 17 de abril de 1996, para el personal administrativo de la educación. El Ministerio de Educación Nacional conjuntamente con SINTRENAL conformarán una Comisión Nacional para coordinar la ejecución del proyecto de homologación salarial en las entidades territoriales, los aspectos, procedimientos y criterios relacionados con este tema.
(…)”. Por medio de la Resolución 0706 de 22 de enero de 2014, expedida por el Secretario de Educación del Atlántico, se reconoció y ordenó el pago en favor del demandante, la deuda del retroactivo por concepto de la homologación y nivelación salarial de los cargos administrativos pertenecientes a la planta de personal del Departamento del Atlántico, por el periodo comprendido entre 2000 a 200522: “(…) Reconocer la calidad de beneficiario (…) y en consecuencia ordenase el pago a su favor de la suma de $7.653.923 por concepto de valores retroactivos dentro del proceso de homologación de cargos y salarios hasta junio de 2009, de acuerdo con lo que viene descrito en el cuadro 1 donde se indican por cada anualidad los valores devengados e indexados, los aportes parafiscales y patronales y sus correspondientes descuentos de acuerdo con la diferencia salarial arrojada por el Estudio Técnico aprobado por el MEN y dado a reconocer al Departamento del Atlántico a través del radicado No. 2013EE34201 de junio 11 de 2013.
(…)”. Una vez relacionados los hechos frente a los cuales existe disenso de las partes del proceso y las pruebas obrantes en el expediente, procede la Sala a resolver cada unos de los cuestionamientos en contra de la sentencia del a-quo. 1) El primer tema que la Sala debe ocuparse, es el relacionado con el pago de las prestaciones sociales que se estuviesen reconociendo en el ente territorial previo a efectuarse el proceso de homologación y nivelación de los cargos 21 Visible a folios 40 a 47 del expediente. 22 Visible a folios 23 a 30 del expediente.
Radicado No. 080012333000201400984 01. No. interno: 5283-2019. Actor: Servio Hernández García. Demandado: Departamento del Atlántico – Secretaría de Educación. 14 administrativos pertenecientes a la planta de personal del Departamento del Atlántico, pues, en el sentir del demandante, no se tuvieron en cuenta las prestaciones fijadas por la Ordenanzas de la Asamblea del Atlántico desde el año de 1995 al 2009.
En aras a establecer si tal afirmación es cierta, la Sala evidencia que en el caso de el señor Gustavo Adolfo Solano Tovar existieron desde el año 2003 «fecha en que se vinculó» a junio de 2009 las siguientes diferencias salariales, entre lo que devengaban los funcionarios con recursos del situado fiscal y los del orden territorial, así23: Año Sistema General de partipaciones Gobernación Diferencia Salario Acto administrativo de salarios Salario Acto administrativo de salarios 2003 406.481 Decreto 335 de 2003 655.363 Ordenanza No. 00036 de 2002 248.882 2004 432.862 Decreto 4150 y 4352 de 2004 796.266 Ordenanza No. 000031 de 2003 363.404 2005 456.670 Decreto 916 de 2005 840.061 Ordenanza No. 00012 de 2004 383.391 2006 479.504 Decreto 372 de 2006 882.064 Ordenanza No. 00002 de 2005 402.560 2007 501.082 Decreto 600 de 2007 921.756 Ordenanza No. 000026 de 2006 420.674 2008 529.594 Decreto 643 de 2008 974.204 Ordenanza No. 000028 de 2008 444.610 2009 570.214 Decreto 708 de 2009 1.030.787 Ordenanza No. 000057 de 2009 460.573 En cuanto a los factores que fueron tenidos en cuenta es pertinente señalar que en la Resolución 0706 de 22 de enero de 2014 «acto acusado», expedida por el Secretario de Educación del Atlántico, se dispuso lo siguiente: “(…) Que las cifras que vienen señaladas a su favor, resultan de la aplicación aritmética realizada a la sumatoria de las diferencias salariales que arroja el comparativo de los salarios recibidos por el beneficiario durante el periodo fiscal que viene señalado y los salarios vigentes para la misma época que devengaban en la Gobernación del Atlántico los cargos del nivel central financiados con recursos propios, determinados conforme a las ordenanzas antes relacionadas.
Producto de la sumatoria de las diferencias salariales, en caso de que se presenten, y las no salariales aplicables a cada caso, como por ejemplo, horas extras, primas de servicios, indemnización por vacaciones, prima técnica, subsidio de alimentación, subsidio de transporte, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, bonificación especial de recreación, además de las cuales se calcularon los aportes parafiscales, patronales y descuentos sindicales legalmente establecidos.
(…)”. Nótese que el Departamento del Atlántico al efectuar la homologación y nivelación de los cargos administrativos tuvo en cuenta no solo los salarios que venía percibiendo cuando sus servicios eran cancelados con dineros provenientes del situado fiscal, sino que también todos las prestaciones salariales y prestacionales a que haya tenido derecho y que fueron reconocidas 23 Información tomada del acto acusado.
Radicado No. 080012333000201400984 01. No. interno: 5283-2019. Actor: Servio Hernández García. Demandado: Departamento del Atlántico – Secretaría de Educación. 15 con fundamento en las correspondientes ordenanzas, pues el hecho de que no se hubiese hecho discriminación pormenorizada de cada uno de éstos, no significa que se hubieran pasado por alto.
En efecto, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, el proceso de homologación y nivelación salarial que se adelantó en el Departamento del Atlántico contó con todos los lineamientos legales y directrices indicados por el Ministerio de Educación entre las cuales estaban el reconocimiento de las prestaciones a tener en cuenta, a tal punto, que hubo la necesidad de retardar dicho proceso por cuanto se habrían encontrado una serie de inconsistencias por parte de la Secretaría de Educación del Atlántico que hicieron revisar la etapa técnica de liquidación de costos retroactivos presentada por el citado ministerio; en tal sentido, es dable concluir que se tuvieron en cuenta el salario, horas extras, prima técnica, prima de servicios, prima de navidad y bonificación por servicios prestados entre otros.
Pero, si en gracia de discusión no se admitiera tal argumento, resulta que en el sub-lite no existe prueba, si quiera sumaria, que acredite que en efecto al demandante se le dejó de reconocer suma alguna por concepto de prestaciones sociales, en tanto que no allegó al plenario certificación alguna en la que se evidenciara que el Departamento había estado reconociendo determinada prestación y, además, que se demostrara que tenía derecho a ella, con lo cual es imposible establecer si en efecto habría lugar a reconocer algún emolumento en razón a la carencia de actividad probatoria por parte del demandante.
En tal sentido, si bien es cierto el demandante manifestó que no se le tuvo en cuenta las prestaciones sociales dentro del proceso de homologación y nivelación salarial, también lo es que no existió el mínimo respaldo probatorio de su parte, con lo cual se infiere que el señor Gustavo Adolfo Solano Tovar no cumplió con lo previsto en el artículo 167 del Código de General del Proceso24, según el cual, les corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, siendo imposible para la Sala realizar un estudio detallado de tal afirmación. 2) En cuanto al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, la Sala evidencia que por medio de la Resolución 0590 de 2014 se reconoció y ordenó el pago del retroactivo por concepto de la homologación y nivelación salarial de los cargos administrativos pertenecientes a la planta de personal del Departamento del Atlántico, por el periodo comprendido entre 2005 a 2009; sin embargo, ello no implica que el Ministerio de Educación o el Departamento del Atlántico haya incurrido en alguna dilación del pago, puesto que se surtieron las diversas etapas necesarias para efectuar la cancelación de la suma reconocida al demandante, procedimiento que requirió de varios ajustes y modificaciones, en atención a las inconsistencias y reclamaciones que se efectuaron por parte de los funcionarios del personal administrativo destinatarios de la nivelación y homologación salarial. 24 “(…) Artículo 167.
Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. (…)”. Radicado No. 080012333000201400984 01. No. interno: 5283-2019. Actor: Servio Hernández García. Demandado: Departamento del Atlántico – Secretaría de Educación. 16 En este punto es necesario señalar que los intereses moratorios han sido definidos desde el punto de vista jurisprudencial como aquella suma de dinero que debe pagar el deudor a título de indemnización por el incumplimiento total o parcial de la obligación. En otras palabras, son aquellos que debe pagar el deudor desde la fecha en la que se constituye en mora, los cuales cesan solo en el momento de cancelar la obligación contraída, cuya finalidad es el resarcimiento tarifado o indemnización de los perjuicios que padece el acreedor por no tener consigo el dinero en la oportunidad debida25.
Lo anterior no se encuentra demostrado dentro del sub judice, toda vez que a partir de los supuestos fácticos acreditados, la Sala puede establecer que entre la fecha en que se expidió el acto administrativo que ordenó el pago y la cancelación de la obligación, esta es, el 22 de enero de 2014 y el «mes de abril de 2014», según consta en certificación que obra a folio 180 del expediente, trascurrió aproximadamente 3 meses, evidenciándose un lapso mínimo, prudente y proporcional, teniendo en cuenta la magnitud de los trámites económicos y administrativos para culminar el proceso homologación y nivelación salarial.
De igual modo, la Sala considera oportuno resaltar que en el mismo sentido se ha pronunciado la Sección Segunda de la Corporación cuya jurisprudencia ha sido pacífica al resolver casos similares al que ahora se estudia, verbigracia, la Subsección B en sentencia del 28 de septiembre de 2017, en la cual se indicó lo que a continuación se transcribe a continuación: “(…) En efecto, ninguna de las entidades accionadas incurrió en mora, puesto que no existe como tal la causación de unas sumas que por lo demás nunca se adeudaron.
Ahora bien, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda de la que se queja el actor obedece a un criterio mínimo de equidad según el cual quien no cumplió con una obligación oportunamente, no puede beneficiarse cumpliéndola en menor valor o depreciada, pero resulta que, en el presente asunto, ni siquiera se ha incurrido en un retraso o incumplimiento, porque tal como se expuso, al actor se le canceló su nivelación y homologación salarial en tiempo (…)”.
En igual sentido se ha pronunciado la subsección homóloga mediante sentencia del 7 de diciembre de 201726, por la cual se ha sostenido lo siguiente: “(…) En primer lugar es importante anotar que la demandante ni en la actuación administrativa como tampoco en la demanda o en el recurso que ahora se resuelve, cita sustento legal alguno para el reconocimiento y pago de los intereses que reclama, sus argumentos se fundamentan básicamente en postulados generales de la 25 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia del 7 de diciembre de 2017.
Rad. 73001-23-33-000-2014-00311-01(0905-15). C.P. William Hernández Gómez. 26 Rad. 73001-23-33-000-2014-00311-01(0905-15). C.P. William Hernández Gómez. En el mismo sentido véase: Sentencias del 22 de febrero de 2018. Rad. 73001-23-33-000-2014-00404-01(2475-15). C.P. Gabriel Valbuena Hernández; del 1º de marzo de 2018, Rad. 73001-23-33-000-2014-00221- 01(1914-15) y 73001-23-33-000-2014-00265-01(3484-15).
C.P. William Hernández Gómez; del 8 de marzo de 2018. Rad. 73001-23-33-000-2014-00558-01(3219-15). C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; del 3 de mayo de 2018. Rad. 73001-23-33-000-2014-00250-01(1670-15). C.P. Gabriel Valbuena Hernández; del 10 de mayo de 2018. Rad. 73001-23-33-000-2014-00185-01(3180-15). C.P. Gabriel Valbuena Hernández; del 21 de junio de 2018.
Rad. 73001-23-33-000-2014-00218-01(1372-15), 73001- 23-33-000-2014-00232-01(0593-15), 73001-23-33-000-2014-00251-01(2121-15) y 73001-23-33-000- 2014-00251-01(2121-15). C.P. Gabriel Valbuena Hernández; del 29 de agosto de 2018. Rad. 23001- 23-33-000-2014-00289-01(0704-17). Radicado No. 080012333000201400984 01. No. interno: 5283-2019. Actor: Servio Hernández García. Demandado: Departamento del Atlántico – Secretaría de Educación. 17 Constitución y en pronunciamientos jurisprudenciales sobre el pago de intereses moratorios con respecto a derechos pensionales.
En atención a la directiva ministerial del 10 de 30 de junio de 2005, la cual tuvo como fundamento el concepto 1607 del 9 de diciembre de 2004 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, el Ministerio de Educación Nacional, ante las inquietudes formuladas en relación con la viabilidad de la homologación de los funcionarios administrativos del sector educativo y de la consecuente nivelación salarial que se generaría en las respectivas entidades territoriales de las cuales dependían tales funcionarios, puntualizó un procedimiento y presentó unos criterios para tener en cuenta en dicho proceso, entre los cuales estaba la elaboración de un estudio técnico y la determinación de los efectos retroactivos de la deuda.
Como se anotó con anterioridad, tanto el Ministerio de Educación como el Departamento del Tolima, llevaron a cabo cada uno de los pasos para materializar la homologación y nivelación salarial, procedimiento que requirió de varios ajustes, en atención precisamente a las reclamaciones que se efectuaron por parte de los funcionarios administrativos y sus apoderados.
(…) Por otro lado, tampoco hay lugar a reconocer intereses moratorios en el presente caso, teniendo en cuenta la naturaleza eminentemente sancionatoria de los mismos, en cuanto buscan castigar al deudor incumplido. Bajo este entendido si no se dijo nada al respecto en las resoluciones que reconocieron el retroactivo, como tampoco hay norma que expresamente lo consagre, no se puede en consecuencia, entrar a reconocerse los intereses moratorios.
Recordemos que, por su carácter sancionatorio, los intereses moratorios deben estar consagrados en una norma que los autorice expresamente, es decir, que faculte el cobro de los mismos para los casos de pagos retroactivos por homologación y nivelación, o estar claramente incluidos en el documento que reconoce el derecho, supuestos, que no se evidencian en el presente asunto (…)”.
El anterior criterio jurisprudencial fue reiterado mediante reciente sentencia del 23 de agosto de 2018, por la Subsección B27, así: “(…) Del material probatorio allegado al plenario y las consideraciones normativas referidas, la Sala observa que el Ministerio de Educación Nacional con ocasión a la Directiva Ministerial 10 del 30 de junio de 2005, estableció el procedimiento y las directrices necesarias para llevar a cabo el proceso de homologación y nivelación salarial del personal administrativo, entre las cuales estaba la elaboración de un estudio técnico y los efectos retroactivos de las acreencias laborales.
Así mismo, se estableció que el Ministerio de Educación Nacional y el Departamento del Tolima realizaron todo el procedimiento tendiente a materializar la homologación y nivelación salarial reclamada, la cual se llevó a cabo mediante la expedición de la Resolución 05011 del 20 de noviembre de 2012 (ff. 8 – 12) por la cual se reconoce el retroactivo salarial entre el 1 de enero de 1997 al 31 de diciembre de 2009, entre quienes se encontraba la demandante.
Luego, mediante la Resolución 05602 del 26 de diciembre de 2012 se le reconoció a la demandante la suma de $$49.047.129.oo como “producto de la modificación al estudio técnico inicial de la homologación y nivelación salarial para el personal administrativo adscrito a la Secretaría de Educación Departamental pagos con recursos del Sistema General de Participaciones”, sin que se haya demostrado en que las entidades demandadas hayan incurrido en dilación injustificada para la realización del pago.
Ciertamente, no se comparte la decisión adoptada por el Tribunal de instancia en la sentencia objeto de censura, en el sentido de reconocer los intereses legales equivalentes al 6% anual, causados entre el 20 de noviembre y el 26 de diciembre de 2012, en cuanto al revisar lo realizado, solo transcurrió poco más de un mes, entre la expedición del acto que le reconoció el derecho a la demandante (Resolución 05011 del 20 de noviembre de 2012) y el acto que ordenó el correspondiente pago (Resolución 05602 del 26 de diciembre de 2012); considerándose un término racional 27 Rad. 73001-23-33-000-2014-00403-01(4589-15).
C.P. César Palomino Cortés. Radicado No. 080012333000201400984 01. No. interno: 5283-2019. Actor: Servio Hernández García. Demandado: Departamento del Atlántico – Secretaría de Educación. 18 por parte de la administración, para cumplir con la obligación del pago retroactivo ante la homologación y nivelación realizada en la planta de personal administrativo y que no acarrea una sanción para las entidades públicas demandadas.
Así las cosas, no se accederá al reconocimiento de intereses causados entre el 20 de noviembre y el 26 de diciembre de 2012, a contrario sensu de lo dispuesto por el Tribunal en el curso de la primera instancia. (…) Conforme con lo anterior, para la Sala no hay lugar a reconocer los intereses moratorios solicitados en la demanda, toda vez que del contenido de los actos administrativos a través de los cuales se reconoció el retroactivo con ocasión a la homologación y nivelación salarial, no se estableció nada al respecto, como tampoco existe perceptiva normativa que así lo disponga, por lo que mal haría en reconocer intereses moratorios que no se pactaron.
(…)”. De acuerdo con el criterio jurisprudencial de esta Corporación, en atención a que en el presente caso, se acreditó que entre la resolución que reconoció el derecho a la acá demandante y el pago del valor ordenado, transcurrió un plazo de aproximadamente tres meses, el cual, en atención a la naturaleza del asunto y las apropiaciones presupuestales que para el efecto debieron hacerse, resulta ser un plazo razonable que no acarrea una sanción para la entidad pública demandada, por ende, no es procedente el reconocimiento de intereses legales o moratorios por el no pago inmediato del valor correspondiente a la homologación y nivelación de la planta de personal administrativo reconocido a el señor Gustavo Adolfo Solano Tovar. 3) Por último, el demandante consideró que no hay lugar a aplicar el fenómeno de la prescripción en razón a que este término fue interrumpido una vez el Sindicato de Trabajadores y Empleados del Ministerio de Educación SINTRENAL presentó diversas reclamaciones.
Al respecto es pertinente señalar que la prescripción se define como una acción o efecto de «adquirir un derecho real o extinguirse un derecho o acción de cualquier clase por el transcurso del tiempo en las condiciones previstas por la ley», o en otra acepción, como «concluir o extinguirse una carga, obligación o deuda por el transcurso del tiempo».
El Código Civil la ha dispuesto como un instituto jurídico por el cual el transcurso del tiempo produce el efecto de consolidar las situaciones de hecho, permitiendo la adquisición o la extinción de derechos u obligaciones, así: “(…) Artículo 2512. Definición de prescripción. La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.
Se prescribe una acción o derecho cuando se extingue por la prescripción. (…)”. Ahora bien, tratándose de la prescripción en materia laboral la jurisprudencia ha establecido que dicha institución jurídica debe armonizarse con el carácter irrenunciable e imprescriptible de los derechos laborales y de la seguridad social, razón por la cual es viable que cierto tipo de derechos puedan ser reclamados por el trabajador en cualquier tiempo.
Además, debe tenerse en cuenta que la Constitución Política consagra como uno de los principios mínimos fundamentales en materia laboral el de la «situación más favorable al Radicado No. 080012333000201400984 01. No. interno: 5283-2019. Actor: Servio Hernández García. Demandado: Departamento del Atlántico – Secretaría de Educación. 19 trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho».
Bajo ese contexto, en lo relacionado con los derechos laborales de los empleados públicos y trabajadores oficial, salvo lo previsto en normas especiales, esta se encuentra regulada en el Decreto Extraordinario 3135 de 1968 «por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales», reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, que en sus artículos 102 y 103 consagró: “(…) Artículo 102.- Prescripción de acciones. 1.
Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.
Ver: Decreto Nacional 3135 de 1968.
ARTÍCULO 103. - Ejercicio de acciones judiciales. 1. Las acciones judiciales de todo orden a que se refiere el artículo anterior, sólo podrán intentarse cuando respecto de cada caso se haya agotado el procedimiento administrativo general que señalan las leyes vigentes. 2. Una vez en firme la decisión administrativa, la entidad correspondiente dispondrá del término de sesenta (60) días, para su cumplimiento, si en todo o en parte fuere favorable al interesado.
Vencido dicho término sin que se haya cumplido la providencia, lo que se demostrará por el interesado mediante certificado expedido por el director de la entidad correspondiente, el juez competente podrá abocar el conocimiento del asunto. Si el director se negare a expedir el certificado, el juez del conocimiento lo pedirá, a solicitud del interesado, señalándose un término no mayor de diez (10) días.» Para los demás derechos de los funcionarios públicos no regulados en ese decreto o que no tengan norma especial, la jurisprudencia28 ha considerado aplicable el artículo 151 Código de Procedimiento Laboral que consagra el mismo término de prescripción extintiva de tres (3) años, así: “(…) Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual. (…)29. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016, expediente 2011-00628. Ver también de la Sección Segunda del Consejo de Estado la Sentencia del 3 de junio de 2010, expediente 2003-01606-01. 29 En concordancia con los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo, según los cuales la prescripción de los derechos ocurre en un término de 3 años y se interrumpe con el simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el empleador: “Artículo 488.
Regla general. Las acciones correspondientes a los derechos regulados en este código prescriben en tres (3) años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los casos de prescripciones especiales establecidas en el Código Procesal del Trabajo o en el presente estatuto. Artículo 489. Interrupción de la prescripción. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el empleador, acerca de un derecho debidamente determinado, interrumpe la prescripción por una sola vez, la cual principia a contarse de nuevo a partir del reclamo y por un lapso igual al señalado para la prescripción correspondiente”.
(Se resalta) Radicado No. 080012333000201400984 01. No. interno: 5283-2019. Actor: Servio Hernández García. Demandado: Departamento del Atlántico – Secretaría de Educación. 20 Así pues, frente a prestaciones periódicas, esto es de pagos continuos, permanentes y habituales derivados de la relación laboral o pensional, se debe diferenciar entre (i) el derecho a reclamar los factores o el quantum que legalmente deben integrar ese pago periódico y que por ende impacta de manera permanente y a futuro en los derechos del empleado o pensionado, el cual en principio es imprescriptible mientras esa relación jurídica (de empleado o pensionado) esté vigente; y (ii) la reclamación hacía del pasado de las sumas que, como consecuencia de una indebida integración del salario o pensión, no se hubieren pagado o reconocido, a las cuales, como derechos crediticios, se les aplica el término de prescripción legal que corresponda.
En ese sentido, en sentencia de unificación SU-298 de 2015, la Corte Constitucional diferencia entre la imprescriptibilidad del derecho a solicitar la reliquidación de las pensiones indebidamente calculadas y el carácter prescriptible de los derechos crediticios nacidos de esa situación: “(…) 23. Ahora bien, la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Suprema de Justicia ha distinguido entre el derecho a la pensión propiamente dicho, y los derechos crediticios que surgen de ésta.
Mientras el reconocimiento del derecho a la pensión goza de características tales como la imprescriptibilidad, los otros están sujetos a mayores restricciones, siempre que tales limitaciones no sean desproporcionadas. Particularmente, en relación con la prescripción de las acciones laborales, esta Corporación ha advertido que el derecho a la pensión es imprescriptible, sin embargo, el Congreso puede fijar la prescripción extintiva de los derechos que surgen en virtud de un derecho fundamental.
En concreto, la jurisprudencia ha expresado que los créditos o mesadas pensionales, deben ser reclamados durante un lapso determinado de tres años, so pena de perder el derecho a recibirlos: “Cabe agregar, que dada la naturaleza periódica o de tracto sucesivo y vitalicia de las pensiones, la prescripción resulta viable, exclusivamente, respecto de los créditos o mesadas pensionales que no se hubiesen solicitado dentro de los tres años anteriores al momento en que se presente la reclamación del derecho” 24.
En consecuencia, es posible concluir que el derecho a la pensión tiene un carácter imprescriptible, no obstante, a los créditos o las mesadas pensionales sí les aplica la prescripción (…) Es posible concluir entonces que, conforme a la jurisprudencia constitucional, el derecho a reclamar la reliquidación de la pensión está estrechamente vinculado con el derecho a la pensión en sí misma, por lo tanto también es imprescriptible.
Además, se ha determinado que resulta desproporcionado que los afectados con una incorrecta liquidación no puedan reclamar su derecho en cualquier tiempo». La prescripción de un derecho es posible decretarla de oficio por el juez del proceso contencioso, dado que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, en la sentencia definitiva debe el juez administrativo decidir sobre «las excepciones propuestas y sobre cualquier otra que el fallador encuentre probada», y, por tratarse de una norma especial para esta jurisdicción, prima sobre las reglas generales de otros procedimientos.
A lo anterior, se le ha atribuido la denominación de prescripción «trienal», en razón a que el lapso que debe transcurrir para que se extinga el derecho por el Radicado No. 080012333000201400984 01. No. interno: 5283-2019. Actor: Servio Hernández García. Demandado: Departamento del Atlántico – Secretaría de Educación. 21 simple paso del tiempo es de tres años, el cual se cuenta a partir de «la exigibilidad» de la respectiva obligación30.
De acuerdo con las pruebas allegadas al expediente, se puede concluir que las peticiones suscritas por el Sindicato de Trabajadores y Empleados del Ministerio de Educación SINTRENAL, no tienen la virtualidad de interrumpir el fenómeno de la prescripción, porque además de que es necesario que el escrito sea presentado por el empleado o trabajador tal y como lo establece el numeral 2 del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, es evidente que el señor Gustavo Adolfo Solano Tovar en ningún momento realizó reclamación alguna que tuviera por objeto el pago de las diferencias salariales como consecuencia del proceso de homologación y nivelación salarial para efectos de contabilizar los tres años a que hace referencia el numeral ibídem.
Por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del a-quo, en tanto negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMAR la sentencia de 6 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Gustavo Adolfo Solano Tovar contra el Departamento del Atlántico – Secretaría de Educación por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS (firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial del 18 de mayo de 2016, expediente 2010-00246: “Retomando las normas citadas en el párrafo anterior en relación con la prescripción de los derechos laborales, se debe partir del presupuesto de que el derecho sobre el cual se solicita el reconocimiento administrativo y/o judicial debe encontrarse en su momento de exigibilidad, para que a partir de allí, se empiece a contabilizar el término de su prescripción. Es decir, el prerrequisito de la aplicación de la prescripción del derecho, es que éste se encuentre en el estado jurídico de la exigibilidad.”