25000234200020130576601 — Consejo de Estado

Radicado: 25000-23-42-000-2013-05766-01 (3864-2016) Demandante: Bernabé Herrera Hernández CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2013-05766-01 (3864-2016) Demandante: BERNABÉ HERRERA HERNÁNDEZ Demandada: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL1.

Tema: Reliquidación pensión de vejez. Ex detective del Departamento Administrativo de Seguridad2. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 31 de marzo de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Bernabé Herrera Hernández en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20113 formuló, en síntesis, las siguientes Pretensiones4 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución RDP 16923 del 15 de abril de 2013 que negó la reliquidación de la pensión de jubilación por retiro definitivo del servicio y nuevos factores salariales; y ii) la Resolución RDP 024535 del 29 de mayo de 2013 que confirmó el primer acto administrativo. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó: i) ordenar a la UGPP reconocer, liquidar y pagar su pensión de jubilación con el 75% del promedio de los todos los factores devengados en el último año de servicios, tales como asignación básica, bonificación por servicios 1 En adelante UGPP. 2 En adelante DAS. 3 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 4 Folios 32 a 33.

Radicado: 25000-23-42-000-2013-05766-01 (3864-2016) Demandante: Bernabé Herrera Hernández prestados, la bonificación prima de expresidente y exvicepresidente, y las primas de navidad, vacaciones, servicios y de riesgo; ii) ordenar liquidar y pagar en favor del demandante las diferencias entre lo reconocido y pagado por medio de la Resolución UGM 025125 del 11 de enero de 2011 y lo que resulte de la reliquidación; iii) condenar a la demandada a realizar los ajustes de valor sobre las diferencias a que haya lugar; iv) dar cumplimiento al fallo; v) pagar intereses moratorios en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y vi) a las costas y agencias derivadas del proceso.

Fundamentos fácticos relevantes5 1. El señor Bernabé Herrera Hernández laboró en el DAS por más de 24 años de servicio, y se retiró a partir del 1.° de junio de 2011. 2. Para el momento del retiro ostentaba el cargo de detective especializado 206 – 13. 3. Cumplió los requisitos exigidos para obtener la pensión el 4 de noviembre de 2007. 4.

Cajanal EICE le reconoció una pensión de jubilación con fundamento en el régimen especial del artículo 4 del Decreto 1835 de 1994 mediante la Resolución UGM 025125 del 11 de enero de 2012, efectiva a partir del 1.° de mayo de 2011, pero sometida al retiro definitivo del servicio y sin incluir la totalidad de factores salariales devengados. 5.

A través de la Resolución RDP 016923 del 15 de abril de 2013, la UGPP negó una solicitud de reliquidación de la pensión, la cual fue confirmada por medio de la RDP 024535 del 29 de mayo de 2013. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.6 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta de la audiencia inicial se consignó lo siguiente respecto de las excepciones propuestas: 5 Folios 34 a 36. 6 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

(2015). EJRLB. Radicado: 25000-23-42-000-2013-05766-01 (3864-2016) Demandante: Bernabé Herrera Hernández «[…] las excepciones propuestas por la entidad demandada no serán estudiadas en esta etapa procesal, por estar directamente relacionadas con el fondo del asunto […]» Se notificó la decisión en estrados y no se propusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Determinar si al señor Bernabé Herrera Hernández le asiste el derecho a que la entidad demandada, reliquide la pensión de jubilación de la cual es titular, incluyendo dentro de la base de liquidación la totalidad de factores devengados en el último año de servicios, de conformidad con el régimen pensional especial que gobierna a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad DAS […]» La decisión fue notificada en estrados y frente a esta no se interpusieron recursos.

SENTENCIA APELADA7 El a quo profirió sentencia el 31 de marzo de 2016, en la cual se accedió a las pretensiones, con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal indicó que el demandante era beneficiario del régimen de transición regulado en el artículo 4 del Decreto 1835 de 1994, por tener una vinculación en una actividad de alto riesgo en el DAS.

Por lo anterior, agregó que aunque Cajanal le reconoció la pensión especial de vejez, la entidad liquidó la prestación con el promedio del salario y los factores regulados en el Decreto 1158 de 1994, percibidos por el libelista en los últimos 10 años, lo que consideró errado en tanto se le debía aplicar en su integridad el régimen pensional especial consagrado en su favor.

En consecuencia, sostuvo que tenía derecho a que su pensión fuera liquidada con el 75% del promedio de los factores salariales percibidos en el último año de servicios (entre el 31 de mayo de 2010 y el 31 de mayo de 2011), es decir, con la inclusión de, además de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, con las primas de servicio, navidad, vacaciones y de riesgo.

RECURSO DE APELACIÓN8 La UGPP interpuso recurso de apelación contra la sentencia, la cual sustentó en que el demandante tenía derecho al reconocimiento de una pensión de vejez en las mismas condiciones del régimen de transición regulado por el Decreto 1835 de 1994, esto es, conforme a lo dispuesto en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, pero solo en lo referente a los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto.

No obstante, en lo relacionado con el IBL pensional y los factores computables debe acudirse a la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994. 7 Folios 119 a 133. 8 Folio 136. Radicado: 25000-23-42-000-2013-05766-01 (3864-2016) Demandante: Bernabé Herrera Hernández ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La UGPP9 reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La parte demandante y el ministerio público guardaron silencio en esta etapa, de conformidad con lo dispuesto en la constancia secretarial visible a folio 178.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor Bernabé Herrera Hernández, quien se desempeñó como detective del Departamento Administrativo de Seguridad, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la sentencia de unificación del 28 de julio de 2022, de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la parte demandante no tiene derecho a la reliquidación en los términos solicitados, como se explica a continuación: Sentencia de unificación SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 202210.

Del régimen especial de pensiones del DAS antes de la entrada en vigor del Sistema General de Seguridad Social De conformidad con las reglas de unificación fijadas en sentencia SUJ-028- CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022, el personal que desarrollaba actividades de alto riesgo en el DAS y que estuviera cobijado por los regímenes de transición regulados en los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003 se rige en materia pensional por lo siguiente: i) Tendrán derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como el porcentaje o tasa de retorno, señalados por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, sin embargo, el ingreso base de liquidación es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, este es: 9 Folios 197 a 199. 10 Proceso identificado con radicación 25000-23-42-000-2013-02380-01 (2656-2014), de Margenys del Socorro Enríquez Erazo contra la UGPP.

Radicado: 25000-23-42-000-2013-05766-01 (3864-2016) Demandante: Bernabé Herrera Hernández - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. ii) Los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones aquí referidas son los devengados por el servidor que, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 y demás normas aplicables, constituyen la base de cotización para pensión. En el caso del personal del DAS de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo prevista en este decreto debe incluirse para liquidar la pensión a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la misma ley, es decir: - En el 40%, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007. - En el 50%, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades, por disposición del Decreto 4057 de 2011. iii) Si el empleador no cumplió la obligación de realizar los descuentos en el porcentaje a su cargo y el del empleado destinados a las cotizaciones para el sistema de pensión sobre los factores devengados que, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 860 de 2003, debían ser base de cotización o si omitió el traslado de la cotización especial por alto riesgo, sin que la entidad de previsión social hubiera adelantado las gestiones pertinentes para su cobro, ello no es oponible al interesado para que la pensión especial se reconozca y liquide de acuerdo con los parámetros indicados en esta sentencia. De igual forma, las anteriores reglas son de aplicación retrospectiva en el entendido que resultan vinculantes para todos los casos pendientes de solución tanto en sede administrativa como judicial, salvo en aquellos procesos donde hubiere operado la cosa juzgada.

La parte demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios En el presente caso se encuentra acreditado que el señor Bernabé Herrera Hernández nació el 11 de febrero de 196211; y que laboró en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS como detective entre el 5 de 11 Según documento de identidad allegado a folio 31 del cuaderno principal.

Radicado: 25000-23-42-000-2013-05766-01 (3864-2016) Demandante: Bernabé Herrera Hernández noviembre de 1987 y el 31 de mayo de 201112, con lo que acreditó más de los 20 años de servicios exigidos por la Ley. Entre los años 2001 y 2011, el demandante percibió además de la asignación básica, los siguientes factores: bonificación por servicios, bonificación especial exvicepresidente, vacaciones, primas de servicio, navidad, vacaciones y de riesgo13.

Mediante Resolución UGM 025125 del 11 de enero de 2012 se reconoció la pensión de vejez en favor del demandante, la cual se liquidó conforme al 75% del promedio de lo cotizado en los últimos 10 años de servicio, en la que se incluyeron como factores computables la asignación básica mensual y la bonificación por servicios prestados percibidos hasta el 30 de abril de 201114.

A través de la Resolución RDP 016923 del 15 de abril de 2013 la UGPP negó lo reliquidación de la pensión con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, incluida la prima de riesgo15. Esta decisión fue confirmada en todas sus partes según Resolución RDP 024535 del 29 de mayo de 2013, por medio de la cual se desató el recurso de apelación interpuesto contra el acto de reliquidación16.

Acorde con los criterios de unificación expuestos, la Sala advierte que, contrario a lo decidido por el a quo, en el presente caso la parte demandante no tiene derecho a la reliquidación de su prestación con la totalidad de factores devengados en el año anterior a su retiro definitivo del servicio, toda vez que, como beneficiario del régimen de transición a que alude la Ley 860 de 2003, que remite al Decreto 1835 de 1994, este solo tiene derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto previstos en las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, pero el IBL como los factores a reconocer se regulan por esta última, en concordancia con el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 860 de 2003.

En ese sentido, la pensión del señor Herrera Hernández, como ex detective del DAS, debe liquidarse con el promedio de lo devengado en los 10 años anteriores a la adquisición del estatus pensional o, como en este caso, al retiro definitivo del servicio, como ocurrió con los actos administrativos de reconocimiento y reliquidación pensional citados.

Ahora, en cuanto a los factores salariales, se precisa que en el caso de los ex detectives del DAS solo son computables, por regla general, aquellos regulados en el Decreto 1158 de 1994 y, adicionalmente, la prima de riesgo en los términos estipulados por el artículo 2 de la Ley 860 de 2003. En ese orden de ideas y conforme a lo probado en el plenario, la parte demandante solo tiene derecho a que se compute su pensión con la inclusión 12 Según certificación obrante a folio 27 de la actuación. Si bien la certificación expedida indica que laboró hasta el 24 de mayo de 2011, la Resolución 625 por medio de la cual se aceptó su renuncia a partir del 1.° de junio de 2011, de modo que será está última fecha la que se tendrá en cuenta, en lo sucesivo. 13 Ver folios 24, 25 y CD con antecedentes administrativos a folio 81. 14 Ver folios 3 a 5 del cuaderno de antecedentes. 15 Ver folios 3 a 4 del cuaderno principal. 16 Documento obrante a folios 6 a 8.

Radicado: 25000-23-42-000-2013-05766-01 (3864-2016) Demandante: Bernabé Herrera Hernández de la asignación básica mensual, la bonificación por servicios prestados en una doceava parte y la prima de riesgo. Con todo, de las pruebas obrantes solo se acreditó que se hicieron descuentos con destino a pensión sobre los dos primeros factores, sin que se observe la misma situación respecto de la prima de riesgo, razón suficiente para considerar procedente ordenar la reliquidación de la pensión de la parte con la inclusión de este último, por tratarse un factor a incluir en el IBL pensional en los términos de la Ley 860 de 2003.

Finalmente, y en concordancia con lo dispuesto por la sala plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la tercera regla de unificación contenida en la sentencia del 28 de julio de 2022, no se ordenará efectuar descuento alguno a cargo del pensionado por concepto de los aportes no efectuados por el empleador. En ese sentido, corresponderá a la UGPP adelantar los procedimientos o acciones pertinentes para lograr el cobro y traslado de los aportes para pensión no efectuados respecto de la prima de riesgo por el Departamento Administrativo de Seguridad o de la entidad que haya asumido tales obligaciones, luego de su supresión. En conclusión: No es procedente la reliquidación de la pensión de vejez del demandante en los términos deprecados, esto es, con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios, pues el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas que debían ser base de cotización durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la pensión, con la inclusión de los siguientes factores salariales: asignación básica, la doceava parte de la bonificación por servicios prestados y la prima de riesgo, esta última por ser ex detective del DAS, en los términos definidos por la Ley 860 de 2003.

La prima de riesgo deberá ser computada en los porcentajes señalados por el parágrafo 4.° del artículo 2 de la mencionada Ley 860 de 2003. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone modificar los ordinales segundo y tercero de la sentencia del 31 de marzo de 2016, los cuales quedarán en el siguiente sentido: « SEGUNDO.- Declarar la nulidad parcial de las Resoluciones RDP 016923 de 15 de abril de 2013 y RDP 024535 de 29 de mayo de 2013, mediante las cuales la UGPP negó la reliquidación de la pensión de vejez reconocida en favor del señor Bernabé Herrera Hernández sin la inclusión de la prima de riesgo en los términos del artículo 2 de la Ley 860 de 2003.

TERCERO. - Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) reliquidar y pagar la pensión de vejez del señor Bernabé Herrera Hernández, identificado con cédula de ciudadanía 7.538.873, en cuantía del 75% del promedio de lo cotizado en los 10 años anteriores a su retiro definitivo del servicio, con la inclusión de la asignación básica mensual, la doceava parte de la bonificación por servicios prestados y la prima de riesgo, esta última en los porcentajes señalados por el parágrafo 4.° del artículo 2 de la Ley 860 de 2003, a partir del 1.° de junio de 2011, con los reajustes legales correspondientes.

Radicado: 25000-23-42-000-2013-05766-01 (3864-2016) Demandante: Bernabé Herrera Hernández No habrá lugar a efectuar descuento alguno a cargo del pensionado por concepto de los aportes no realizados por el empleador. A la UGPP le corresponde adelantar los procedimientos o acciones pertinentes para lograr el cobro y traslado de los aportes para pensión no efectuados respecto de la prima de riesgo por el Departamento Administrativo de Seguridad o de la entidad que haya asumido tales obligaciones, luego de su supresión.» Por último, se confirmará en todo lo demás la sentencia recurrida.

De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del 7 de abril de 201617, en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por esta Corporación con anterioridad a la sentencia de unificación del 28 de julio de 2022, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a ninguna de las partes, pues el recurso de la parte demandada no prosperó en su integridad y, con todo, la presente decisión sería consecuencia del cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar los ordinales segundo y tercero de la sentencia del 31 de marzo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, los cuales quedarán de la siguiente forma: «SEGUNDO.- Declarar la nulidad parcial de las Resoluciones RDP 016923 de 15 de abril de 2013 y RDP 024535 de 29 de mayo de 2013, mediante las cuales la UGPP negó la reliquidación de la pensión de vejez reconocida en favor del señor Bernabé Herrera Hernández sin la inclusión de la prima de riesgo en los términos del artículo 2 de la Ley 860 de 2003.

Radicado: 25000-23-42-000-2013-05766-01 (3864-2016) Demandante: Bernabé Herrera Hernández No habrá lugar a efectuar descuento alguno a cargo del pensionado por concepto de los aportes no realizados por el empleador. A la UGPP le corresponde adelantar los procedimientos o acciones pertinentes para lograr el cobro y traslado de los aportes para pensión no efectuados respecto de la prima de riesgo por el Departamento Administrativo de Seguridad o de la entidad que haya asumido tales obligaciones, luego de su supresión.» Segundo: Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada, por las razones expuestas en esta providencia. Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ