1 Radicación: 25000-23-41-000-2019-00618-01 Demandante: ODEBRECHT PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., nueve (09) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-41-000-2019-00618-01 Demandante: ODEBRECHT PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S.A. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES SALVAMENTO DE VOTO Disiento de la decisión adoptada por la Sala en la providencia de 9 de mayo de 2024, mediante la cual se confirmó el auto dictado el 25 de noviembre de 2021 por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
A través de esta última providencia se rechazó la demanda formulada por la sociedad Odebrecht Participacoes e Investimentos. Las razones por las que discrepo de lo decidido se concretan en la propuesta de decisión que inicialmente presenté a consideración de la Sala, la cual no logró la mayoría de los votos necesaria para su aprobación. El texto de la referida ponencia presentada es el siguiente: “[…] I.
ANTECEDENTES 1.1. La sociedad Odebrecht Participacões e Investimentos S.A. formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, en la que solicitó que se acceda a las siguientes pretensiones: “PRIMERA.
Que se declare la nulidad de la resolución Nº 5216 de fecha 16 de febrero de 2017 y notificada el 1° de enero de 2019, expedida por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO dentro del trámite 17-14777. SEGUNDA. Que, como consecuencia de la anterior pretensión, a título de restablecimiento se ordene a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 2 Radicación: 25000-23-41-000-2019-00618-01 Demandante: ODEBRECHT PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el reembolso de la totalidad de los perjuicios sufridos por parte de la sociedad ODEBRECHT PARTICIPACÕES E INVESTIMENTOS S.A., como consecuencia del decreto de las medidas cautelares por parte de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO mediante la resolución Nº 5216 de fecha 16 de febrero de 2017, teniendo en cuenta que las medidas cautelares ordenaron a la ANI la terminación anticipada del Contrato de Concesión Nº 001 del 14 de enero de 2010 para la ejecución del proyecto RUTA DEL SOL, lo que se cumplió mediante la firma del Acuerdo de Terminación del Contrato el 22 de febrero de 2017.
Dichos perjuicios si bien a la fecha no son cuantificables, si son determinables, así: 2.1. Las sumas contenidas en la sentencia del 6 de diciembre de 2018 expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso con radicado 250002341000201700083-00, hoy apelada, que condenó de forma solidaria a ODEBRECHT LATINVEST COLOMBIA S.A., en su calidad de accionista de la CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S., por virtud de cesión de acciones que le hizo la sociedad ODEBRECHT PARTICIPACOES E INVESTIMENTOS S.A. a pagar los perjuicios causados al Estado como consecuencia de la no ejecución del Contrato de Concesión No. 001 del 14 de enero de 2010, así: Por ser la oferta más costosa $128.042.783.145,20 Por los sobornos $35.101.419.000 Por la atención prioritaria de la vía $90.000.000.000,00 Por la estructuración de un nuevo proyecto $5.845.000.000,00 Por el rezago en el ritmo de inversión $ 87.329.454.951,74 Por la mora en la entrega de la vía en un nivel 3G $325.000.000.000,00 Por el aplazamiento en la reversión de la obra $44.337.487.265,56 TOTAL $715.656.144.362,50 2.2.
La totalidad de los perjuicios que llegue a sufrir la sociedad ODEBRECHT LATINVEST COLOMBIA S.A., en su calidad de accionista de la CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S., por virtud de cesión de acciones que le hizo ODEBRECHT PARTICIPACÕES E INVESTIMENTOS S.A., producto de otras acciones que en la fecha se están tramitando y pueden determinar indemnizaciones para el Estado en virtud de la terminación del (sic) anticipada del Contrato de Concesión No.001 del 14 de enero de 2010 firmado con la ANI para la ejecución del proyecto RUTA DEL SOL, tales como: 2.2.1.
Demanda arbitral presentada por la CONCESIONARIA RUTA DEL SOL que cursa en el Centro de arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, bajo los radicados números 4190 y 4209, junto con demanda de reconvención presentada por la ANI para que se declare la nulidad del Contrato de Concesión. 2.2.2. Acción de reparación directa presentada por la ANI ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, cuyo radicado es el No.25-000- 23-36-000-209-0016-00 y el Magistrado Ponente es el Dr. FRANKLIN PÉREZ CAMARGO.”1.
II. LA PROVIDENCIA APELADA 1 Páginas 17 y 28 del expediente digitalizado. 3 Radicación: 25000-23-41-000-2019-00618-01 Demandante: ODEBRECHT PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Mediante auto de 25 de noviembre de 2021 la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda, tras concluir que la resolución demandada no es susceptible de control judicial, en la medida en que se trata de un acto de trámite.
Como fundamento de su decisión, el a quo refirió que la resolución 5216 de 16 de febrero de 2017, “por la cual se decreta una medida cautelar”, fue emitida dentro del trámite núm. 17-14777 de 20 de enero de 2017, correspondiente a la investigación adelantada por el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia en contra de la sociedad demandante, con el fin de indagar sobre la eventual comisión de conductas anticompetitivas en el proceso de Licitación Pública núm. SEA-LP-001-2009 que culminó con la celebración del Contrato de Concesión núm. 001 de 14 de enero de 2010.
En ese sentido, explicó que la resolución acusada no puede considerarse un acto definitivo porque “las medidas cautelares adoptadas fueron de carácter transitorio, con el propósito de garantizar el cumplimiento de una eventual sanción, lo que traduce que las mismas pueden ser levantadas en el caso de no ser sancionada la sociedad demandante”.
Finalmente, llamó la atención sobre el hecho de que la consulta en la página de la Superintendencia de Industria y Comercio sobre el estado del trámite con radicado 17-14777 evidenció que, mediante resolución núm. 82510 de 28 de diciembre de 2020, la entidad impuso unas sanciones por infringir el régimen de protección de la competencia, “siendo este en mención el acto administrativo definitivo que debería ser demandado, y no la Resolución N° 5216 de 16 de febrero de 2017”.
III.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN 3.1. La parte actora formuló recurso de reposición y, en subsidio, apelación en contra de la anterior decisión, con el fin de que se revoque y se admita la demanda. Como fundamento de su petición planteó lo siguiente: 3.1.1. En primer lugar, adujo que la resolución 5216 de 2017 sí es susceptible de control judicial en tanto materialmente es un acto de carácter definitivo.
En ese orden, señaló que, a pesar de que el artículo 20 de la Ley 1340 de 2009 califica al acto que decreta una medida cautelar en un procedimiento sancionatorio como un acto de trámite, la decisión contenida en la resolución demandada -decretar la terminación de un contrato de concesión- debe ser considerada como una medida definitiva, toda vez que no surte efectos transitorios ni temporales.
En ese punto, trajo a colación la sentencia SU-617 de 2013, en la cual la Corte Constitucional sostuvo que “un acto de trámite puede tornarse definitivo cuando de alguna manera decida sobre la cuestión de fondo, o ponga fin a la actuación administrativa, de suerte que se haga imposible la continuación de ésta’’. En igual sentido, citó la providencia dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado2 el 7 de febrero de 2013.
Así las cosas, tras citar el contenido de la parte resolutiva de la resolución demandada, relató que, en cumplimiento de lo allí ordenado, la ANI y la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. suscribieron el “Acuerdo para la terminación y liquidación del Contrato de Concesión núm. 001 de 2010”. Por ello, afirmó que la SIC adoptó una decisión de fondo en dicho acto, pues convirtió una medida cautelar 2 Proceso con radicado núm.: 11001-03-28-000-2010-00031-00.
Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro. 4 Radicación: 25000-23-41-000-2019-00618-01 Demandante: ODEBRECHT PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - que por naturaleza es accesoria y dependiente de un proceso principal-, en una decisión definitiva, esto es, la orden de dar por terminado anticipadamente un contrato de concesión de infraestructura que tenía pactado un plazo de duración de 25 años.
A juicio de la recurrente, independientemente del resultado que arrojare la investigación por prácticas comerciales restrictivas, como la medida ordenada en la resolución demandada fue perentoria, los efectos del acto se tornaron definitivos, sin que exista posibilidad de retrotraerlos. Así, afirmó que las medidas decretadas en la resolución 5216 son contrarias al carácter instrumental, provisional, accesorio, transitorio y temporal del que normalmente gozan estas cautelas.
De hecho, indicó que su carácter definitivo se hace evidente al advertir que son irreversibles e irrevocables, al punto en el que “una vez terminado el Contrato de Concesión No. 001 del 14 de enero de 2010, independientemente de que la decisión de la actuación administrativa de investigación formal sea o no absolutoria, ya no habría nada que se pueda hacer frente a sus efectos y consecuencias”.
Del mismo modo, la actora planteó que la decisión adoptada en la resolución demandada fue tan autónoma e independiente que el acto simplemente se comunicó, alegándose que el trámite de averiguación preliminar era reservado y que, por ello, no podía tenerse acceso al expediente. Por otro lado, afirmó que el carácter autónomo de esta actuación era evidente a partir del hecho de que la SIC abrió investigación formal y formuló pliego de cargos en contra de la demandante luego de que trascurrieron más de 19 meses desde que se expidió el acto.
A su juicio, esto evidencia que la resolución demandada permaneció surtiendo efectos huérfana de proceso alguno, cuando lo cierto es que en los pocos eventos en los que el legislador admite que se tomen medidas cautelares previas a un proceso, se señalan términos precisos para la presentación de la demanda o el inicio del proceso so pena de que se levanten, esto con el fin de permitir el ejercicio del derecho de defensa.
Por otra parte, la actora destacó que el mismo Tribunal Administrativo de Cundinamarca había decretado una medida cautelar antes de la impuesta por la SIC, y que aquella se limitó a la suspensión del contrato, lo cual resulta lógico a su juicio porque no es una orden definitiva, teniendo en cuenta que ni el Tribunal ni la SIC son los jueces del contrato.
Adicionalmente, transcribió los apartes de la sentencia T-543 de 2017, en la que la Corte Constitucional se pronunció sobre el carácter de las decisiones contenidas en una resolución por medio de la cual la SIC decretó una medida cautelar cuando la actuación administrativa no había culminado. Según la demandante, allí la Corte “explicó que las decisiones contenidas en la resolución del decreto de medidas cautelares en esta etapa eran de fondo y de carácter definitorias”3.
En consecuencia, insistió en que, aunque en apariencia el acto sería de trámite o preparatorio, materialmente, en atención a su trascendencia, la dimensión de su objeto, los efectos que surte, su gravedad y su carácter irreversible, lo cierto es que la resolución contiene una decisión definitiva que impidió que la sociedad demandante pudiera continuar ejerciendo los derechos de los que era titular en virtud del contrato 001 de 14 de enero de 2010.
Por ende, invocando la garantía de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la defensa, contradicción y al acceso a la administración de justicia, solicitó que se reconozca que la naturaleza de la resolución 5216 de 16 de febrero de 2017 corresponde a la 3 Página 275 del cuaderno núm. 9 del expediente digitalizado. 5 Radicación: 25000-23-41-000-2019-00618-01 Demandante: ODEBRECHT PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de un acto administrativo definitorio, o cuando menos, un acto de trámite que contiene decisiones de fondo, lo que la hace susceptible de control jurisdiccional. 3.1.2.
Por otra parte, destacó que, para el momento en el que se presentó la demanda, no habían sido expedidas las resoluciones 82510 de 28 de diciembre de 2020 ni 30343 de 20 de mayo de 2021. Por ello, aseveró que “los efectos y las causales de nulidad de una medida cautelar como la que nos ocupa, que ordenó la terminación y liquidación de un contrato de concesión vial que tenía un plazo de ejecución de 25 años son independientes de la decisión con la que concluyó el procedimiento administrativo sancionatorio de la SIC”.
En efecto, según la demandante, la medida cautelar decretada por la SIC no cumple con los requisitos de necesidad, efectividad ni proporcionalidad y el acto administrativo que la impuso fue expedido con violación al debido proceso y sin competencia. Por esa razón, señaló que, independientemente del resultado del procedimiento sancionatorio, el acto demandado debe ser declarado nulo y debe ordenarse el restablecimiento solicitado, teniendo en cuenta su carácter independiente y definitivo.
Por último, llamó la atención sobre el hecho de que la demanda se interpuso cuando no era posible prever el resultado del procedimiento sancionatorio, de manera que, en su criterio, resulta violatorio de sus derechos fundamentales que ésta se hubiere rechazado con fundamento en hechos que ocurrieron más de dos años después del momento en el que se presentó. 3.2.
A través del auto de 25 de enero de 2022, la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó por improcedente el recurso de reposición y concedió el de apelación, interpuesto debidamente en contra del auto por medio del cual se rechazó la demanda. IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. Sea lo primero precisar que al sub júdice le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de presentación del recurso de apelación interpuesto en contra del auto que resolvió rechazar la demanda de la referencia, esto es, el 1º de diciembre de 2021.
En ese orden, las cuestiones sobre su procedencia, trámite y los demás aspectos relacionados con el recurso deberán decidirse de conformidad con las normas contenidas en la Ley 1437 de 2011, con las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 20214, y en el Código General del Proceso – Ley 1564 de 2012-, en tanto resulte pertinente y en atención a la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del primero de los estatutos mencionados. 4.2.
Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125 y 243-1 del CPACA. Igualmente, se advierte que el recurso fue interpuesto5 dentro de la oportunidad procesal establecida en la ley6, por lo que procede a su análisis. 4 Vigente desde el 25 de enero de 2021. 5 El auto objeto del recurso fue notificado por estado el1 de diciembre de 2021 (página 262 del cuaderno núm. 9 del expediente digitalizado).
La parte actora radicó el recurso de apelación mediante correo electrónico remitido el mismo día página 265, del cuaderno núm. 9 del expediente digitalizado). 6 “[…]
ARTÍCULO 244. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: […] 2. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes ante el juez que lo profirió. De la sustentación se dará traslado por Secretaría a los 6 Radicación: 25000-23-41-000-2019-00618-01 Demandante: ODEBRECHT PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.3.
Problema Jurídico En atención a los antecedentes expuestos, le corresponde a la Sala determinar si el acto mediante el cual se ordenó como medida cautelar la terminación de un contrato de concesión, dictado en el curso de una actuación administrativa indagatoria sobre la posible comisión de conductas contrarias a la libre competencia económica, es susceptible de control judicial.
Para el efecto, deberá precisarse si es cierto que se trata de un acto de trámite, como lo afirmó el a quo en el proveído objeto de la alzada. 4.4. Análisis del asunto 4.4.1. Conforme a lo establecido en el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011, “[…] son actos definitivos los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o hacen imposible continuar con la actuación”.
En este orden, sólo aquellas decisiones proferidas por la administración en ejercicio de sus funciones, producto de la conclusión de un procedimiento administrativo, o los actos de trámite que por su contenido hacen imposible continuar con la actuación de que se trata, en tanto afecten derechos o intereses, impongan cargas, obligaciones o sanciones o incidan en situaciones jurídicas, son susceptibles de control de legalidad; lo que significa que los actos de trámite o preparatorios distintos de los señalados se encuentran excluidos de dicho control, en tanto no deciden el fondo de una actuación administrativa ni ponen fin a la misma.
Esta corporación ha señalado al respecto que, “[…] para proceder a admitir una demanda contra un acto de la administración, debe analizarse, por el respectivo juez, si se trata de un verdadero acto administrativo, en tanto decide de fondo el asunto, o, si siendo de trámite pone fin al proceso, haciendo imposible continuar la actuación.” 7.
Ahora bien, en diversas oportunidades esta Sala ha sostenido que, dependiendo de las circunstancias, aquellos actos administrativos que imponen medidas preventivas pueden constituir verdaderos actos definitivos y, por tanto, ser susceptibles de control judicial, siempre que con ellos se modifique una situación jurídica particular y concreta.
En efecto, en un asunto en el que se analizó la naturaleza de actos que imponían medidas preventivas de carácter ambiental, se indicó: “De conformidad con lo antes transcrito, es claro que la medida preventiva impuesta a través de la resolución DRSOA No. 101 del 13 de noviembre de 2015 modifica una situación jurídica concreta, como es que la empresa REII ya no podrá continuar realizando las actividades para las cuales le fue otorgada la licencia ambiental mediante resolución 1185 de 2012, lo cual deriva no sólo en un eventual perjuicio monetario al no poder continuar ejerciendo su actividad económica, sino en la imposibilidad de ejecutar el objeto mismo de la sociedad.
Así, es dable concluir que esta decisión es de las demandables ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.”8 demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene. Si ambas partes apelaron los términos serán comunes. El juez concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado.” 7 Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto de 24 de octubre de 2013, rad.: 25000-23-37-000-2013-00264- 01(20247). 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 11 de abril de 2019, C.P. Oswaldo Giraldo López, Rad.
No. 25000-23-41-000-2017-01391-01. 7 Radicación: 25000-23-41-000-2019-00618-01 Demandante: ODEBRECHT PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.4.2. Precisado lo anterior, con el propósito de verificar si el acto acusado en este proceso es susceptible de control judicial, corresponde estudiar las características del proceso administrativo dentro del cual fue expedido.
El Decreto 2153 de 30 de diciembre 1992, por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones, estableció como una de las funciones del Superintendente de Industria y Comercio la de vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica (artículo 4, numeral 10).
En consonancia con dicha disposición, el artículo 6º de la Ley 1340 de 2009 reconoció a la Superintendencia de Industria y Comercio como la autoridad nacional de protección a la libre competencia. En desarrollo de tal atribución, el legislador determinó que la entidad conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas en la materia, y en desarrollo de éstas, podrá imponer multas y adoptar las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia. Por su parte, el artículo 18 de la Ley 1340 de 2009, que modificó el artículo 4º numeral 11 del ya referido Decreto 2153 de 1992, facultó a la autoridad nacional de competencia para “ordenar, como medida cautelar, la suspensión inmediata de conductas que puedan resultar contrarias a las disposiciones señaladas en las normas sobre protección de la competencia, siempre que se considere que de no adoptarse tales medidas se pone en riesgo la efectividad de una eventual decisión sancionatoria”. 4.4.3.
En el asunto bajo estudio, en desarrollo de las atribuciones anotadas, y con el fin de preservar y salvaguardar el orden legal y constitucional de la libre competencia económica y garantizar la efectividad de una eventual decisión sancionatoria y de las medidas que eventualmente pudieren llegar a ordenarse, el Superintendente de Industria y Comercio expidió la resolución 5216 de 16 de febrero de 2017, cuestionada en este proceso, en la que resolvió lo siguiente: “ARTÍCULO PRIMERO. Ordenar a título de medida cautelar, la suspensión o cesación de los efectos de las conductas presuntamente contrarias a la libre competencia económica desplegadas por el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES (INCO) -Hoy AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI)- y su ex funcionario y la CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. a través de algunas de las empresas que lo conforman, que generaron la suscripción del contrato de concesión Nº 001 de 14 de enero de 2010 en relación con la Ruta del Sol - Tramo 2, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta resolución.
ARTICULO SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior y con el fin de restablecer la libre competencia económica, se ORDENA a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) dar por terminado de manera inmediata el Contrato de Concesión Nº 001 de 14 de enero de 2010 junto con sus modificaciones, adiciones y otrosíes, suscrito con la CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S., en cumplimiento del deber legal establecido en el inciso 2° del artículo 45 de la Ley 80 de 1993, es decir, por haberse suscrito dicho contrato en presunta violación de una prohibición legal por la vulneración de las normas de protección de la libre competencia económica, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución. Parágrafo.
La AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) deberá expedir, en un plazo no superior a tres (3) días hábiles posteriores a la comunicación 8 Radicación: 25000-23-41-000-2019-00618-01 Demandante: ODEBRECHT PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la presente resolución, el acto administrativo mediante el cual ejecute y dé cabal cumplimiento a la orden proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio como autoridad de protección de la libre competencia económica consistente en dar por terminado el contrato de concesión Nº 001 de 14 de enero de 2010 junto con sus modificaciones, adiciones y otrosíes, el que deberá motivarse teniendo en cuenta la parte motiva de esta resolución. En cumplimiento de la orden, la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI), inmediatamente deberá remitir copia del acto administrativo respectivo a esta Superintendencia con el fin de acreditar el cumplimiento de la misma.
ARTÍCULO TERCERO. Como consecuencia de la terminación del contrato, se ORDENA a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) que disponga la liquidación del Contrato de Concesión Nº 001 de 14 de enero de 2014 junto con sus modificaciones, adiciones y otrosíes, en el estado en que se encuentre.
ARTÍCULO CUARTO. Como consecuencia de las decisiones anteriores, ORDENAR a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI), que estructure y adelante una nueva licitación pública que garantice la libre competencia económica mediante la participación transparente de los distintos agentes del mercado, para la suscripción de un nuevo contrato de concesión que, por lo menos, asegure la ejecución en su integridad del objeto contractual originalmente previsto en el Contrato de Concesión No. 001 de 14 de enero de 2014 y evitar de esa forma que las obras queden inconclusas.
Parágrafo. La AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA deberá radicar en la Superintendencia de Industria y Comercio, informes periódicos mensuales sobre las gestiones y actuaciones que vaya agotando, orientadas a la apertura de la nueva licitación pública ordenada en el presente articulo con el fin de garantizar la libre competencia económica.
Los informes deberán ser radicados en la Superintendencia de Industria y Comercio, a más tardar, dentro de los cinco (5) primeros días posteriores al mes a que se refiere el informe ARTÍCULO QUINTO. Instruir y designar como persona natural y funcionario público a LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO, como responsable del cumplimiento de las medidas cautelares y ordenes aquí decretadas, en su condición actual de Presidente de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI).
ARTICULO SEXTO. El incumplimiento de las órdenes e instrucciones impartidas en la presente resolución conllevará la aplicación de lo dispuesto en los artículo 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009 sobre la omisión de acatar en debida forma lo ordenado por esta entidad, lo que tiene como consecuencia la imposición de multas en favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de CIEN MIL SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (100.000 SMMLV) para las personas jurídicas y de hasta DOS MIL SALARIOS MINIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (2.000 SMMLV) para las personas naturales.
ARTÍCULO SÉPTIMO. COMUNICAR el contenido del presente acto administrativo a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI).
ARTÍCULO OCTAVO. COMUNICAR el contenido del presente acto administrativo a la CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S.
ARTÍCULO NOVENO. COMUNICAR el contenido del presente acto administrativo a la CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A.. ODEBRECHT INVESTIMENTOS 9 Radicación: 25000-23-41-000-2019-00618-01 Demandante: ODEBRECHT PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co EM INFRAESTRUCTURA LTDA, ESTUDIOS Y PROYECTOS DEL SOL S.A.S. - EPISOL S.A.S..
Y CSS CONSTRUCTORES S.A.
ARTÍCULO DÉCIMO. En contra de la decisión contenida en el presente acto administrativo no procede recurso alguno, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley 1340 de 2009.” En los fundamentos del referido acto administrativo el Superintendente realizó una calificación preliminar de las conductas presuntamente desplegadas durante el proceso de Licitación Pública núm. SEA-LP-001-2009 que antecedió a la suscripción del contrato de concesión núm. 001 de 2010 entre la entidad que hoy corresponde a la Agencia Nacional de Infraestructura y la Concesionaria Ruta del Sol, y se determinó que el acto administrativo “reparará en los efectos actuales de dichas conductas y la limitación que proyectan sobre la libre competencia económica en el mercado”9.
Así, la entidad identificó las conductas posiblemente anticompetitivas de Odebrecht S.A., integrante del Consorcio Ruta del Sol S.A.S., y la afectación (entonces) actual que éstas generaron al derecho colectivo a la libre competencia económica a partir de la actuación de quienes, a través de mecanismos ilícitos, falsearon la competencia en el proceso de selección contractual y mantenían hasta entonces una restricción en ese mercado, percibiendo a partir de ello unas rentas supra competitivas.
Por ello, la SIC concluyó que resultaba necesario adoptar acciones inmediatas para evitar la continuidad de la afectación del derecho anotado y para restablecer la vigencia del régimen de libre competencia en ese mercado. Conforme a lo expuesto, y examinado el contenido del acto administrativo cuestionado, la Sala advierte que, si bien el articulo 20 de la Ley 1340 de 2009 califica como actos de trámite todos aquellos que se expidan en el curso de las actuaciones administrativas de protección de la competencia, como lo es aquel que ordena la adopción de medidas cautelares con el fin de que se suspendan las conductas contrarias a la libre competencia, lo cierto es que las órdenes contenidas en la resolución 5216 de 2017 implican una trascendental modificación de una situación jurídica particular y concreta.
En efecto, según lo relatado en la demanda, la sociedad Odebrecht Participacões e Investimentos S.A.10 integró el Consorcio Ruta del Sol S.A.S., adjudicatario del Contrato de Concesión núm. 001 de 14 de enero de 2014. El contrato tenía por objeto la ejecución del proyecto de infraestructura Ruta del Sol sector 2 y fue pactado por el plazo total estimado de 25 años contados a partir de la fecha de inicio, la cual correspondió al 31 de marzo de 2010.
Según lo previsto en la sección 1.02 del contrato, “la contraprestación del Concesionario consistirá en (i) los aportes del INCO [hoy ANI] al patrimonio autónomo en los términos señalados en la Sección 13.03 del Contrato, y (ii) los ingresos provenientes del recaudo del peaje, en los términos señalados en la Sección 13.05 del presente contrato”.
De esta forma, el valor del contrato se estimó en dos billones noventa y cuatro mil doscientos ochenta y seis millones de pesos ($2.094.286.000.000) y se pactó que las contribuciones a cargo de la ANI, como consecuencia de la ejecución del contrato, estarían respaldadas por las vigencias futuras hasta el año 2025; y que, durante el período de ejecución del contrato, la entidad contratante cedería cinco peajes y el correspondiente derecho de recaudo en favor del concesionario con el fin de financiar parcialmente el proyecto.
En el contexto anotado, se tiene que, a partir de la suscripción del Acuerdo de Terminación y Liquidación del Contrato 001 de 14 de enero de 2010, pactado entre 9 Página 6 de la resolución demandada. 10 Antes Odebrecht Investimentos Em Infraestrutura 10 Radicación: 25000-23-41-000-2019-00618-01 Demandante: ODEBRECHT PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la Agencia Nacional de Infraestructura y la Concesionaria Ruta del Sol S.A. el 22 de febrero de 2017 en cumplimiento de lo ordenado a través de la resolución 5216 de 2017 aquí demandada, el Consorcio Ruta del Sol S.A.S., del cual hacía parte la demandante, vio alterada la situación jurídica que ocupaba en calidad de concesionaria del mencionado contrato.
Por tal motivo, es claro que el acto acusado tiene el alcance de modificar una situación jurídica particular y concreta, lo que le da la connotación de acto definitivo. En efecto, tal como lo planteó la recurrente, el examen de las determinaciones adoptadas en la resolución 5216 de 2017 pone de presente que las medidas ordenadas no tienen un carácter provisional ni temporal y que su propósito no se concretaba únicamente en prevenir la ineficacia de la eventual sanción al finalizar la actuación administrativa.
Por el contrario, a lo largo de la resolución se advierte que, debido a lo que la misma resolución señala como la contundencia de las pruebas que daban cuentan de las conductas anticompetitivas reprochadas; la gravedad de dichas actuaciones, que involucraban actos de corrupción por parte de un funcionario público de alto nivel y de los integrantes del consorcio adjudicatario, y a la magnitud de la restricción a la libre competencia, así como los graves efectos que se derivaban de la ejecución del contrato hasta entonces vigente, consideró imperativo impartir unas órdenes que pusieran fin a la afectación del derecho a la libre competencia económica, que se traducen en las medidas que aquí se analizan.
Incluso, en los considerandos de la resolución demandada se reconoció que lo que se buscaba era “suspender o hacer cesar una conducta y sus efectos y restablecer en un mercado (Ruta del Sol, tramo 2) el derecho colectivo y constitucional de la libre competencia económica”11, con el fin de proveer un remedio oportuno para el mercado en el sentido de asegurar su funcionamiento en condiciones de competencia. Incluso, en la resolución acusada, la entidad demandada se refirió a la medida cautelar ordenada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la acción popular con radicado 25000-23-41-000-2017-00083-00, que consistió en la orden de suspensión del contrato de concesión y de los pagos que debía realizar la ANI a favor del concesionario, y advirtió que, de cara a la violación evidenciada del derecho a la libre competencia económica, la medida resultaba insuficiente, pues en las condiciones anotadas “los agentes económicos en capacidad de abastecer el mercado del contrato no tienen la capacidad de competir por el mismo y el Estado, a su vez, de satisfacer la necesidad pública con las eficiencias propias de la rivalidad y la libre competencia”12.
Por tal razón, para la entidad resultaba imperativo dar por terminado el contrato ante la verificación de una causal de nulidad absoluta, esto es, el haberse celebrado contraviniendo la “prohibición de la celebración de contratos estatales que fueran el resultado de la afectación de la libre competencia económica”13. A partir de lo anterior, la Sala advierte que, contrario a lo anotado por el a quo, no es cierto que la medida cautelar adoptada tenga un carácter transitorio ni que hubiere podido ser levantada o revertida en caso de que la demandante no hubiera resultado sancionada.
Por el contrario, la orden de terminación del contrato de concesión núm. 001 de 14 de enero de 2010 fue de naturaleza perentoria, teniendo en cuenta, además, que fue impartida sin sujeción a condición alguna que diera lugar a su modificación o revocatoria en el futuro, de manera que, ante su ejecución, 11 Página 21 de la resolución demandada. 12 Página 19 de la resolución demandada. 13 Página 26 de la Resolución demandada. 11 Radicación: 25000-23-41-000-2019-00618-01 Demandante: ODEBRECHT PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no había manera de retrotraer la situación jurídica de la demandante al estado anterior.
De lo anterior se colige que la resolución número 5216 de 16 de febrero de 2017 corresponde a un acto pasible de control jurisdiccional, en la medida en que, aunque corresponde a un acto dictado en el curso de una actuación administrativa indagatoria sobre la posible comisión de una conducta contraria a la libre competencia económica, la decisión adoptada tiene la virtualidad de modificar la situación de la sociedad Odebrecht Participacões e Investimentos S.A. como integrante del Consorcio Ruta del Sol S.A.S., tal como se explicó en precedencia. En consecuencia, la Sala revocará el auto proferido por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 25 de noviembre de 2021.
En su lugar, dispondrá que el despacho sustanciador en el referido tribunal provea sobre la admisión de la demanda presentada por la sociedad Odebrecht Participacões e Investimentos S.A. en contra de la resolución Nº 5216 de fecha 16 de febrero de 2017, “por la cual se decreta una medida cautelar”, previa verificación del cumplimiento de los requisitos legales.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el auto de 25 de noviembre de 2021 proferido por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se rechazó la demanda presentada por la sociedad Odebrecht Participacões e Investimentos S.A. en contra de la resolución 5216 de fecha 16 de febrero de 2017, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: En consecuencia, se ordena DEVOLVER el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que provea sobre la admisibilidad de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por Odebrecht Participacões e Investimentos S.A., previa verificación del cumplimiento de los requisitos legales, en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia.” En esos términos me permito, con todo respeto, manifestar mi salvamento de voto, Fecha ut supra.
OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: El presente salvamento de voto fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.