Radicado: 05001-23-31-000-2010-01407-01 (54053) Demandantes: Raúl de Jesús Vanegas Jaramillo y otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Reparación directa Radicación: 05001-23-31-000-2010-01407-01 (54053) Demandantes: Raúl de Jesús Vanegas Jaramillo y otros Demandado: Instituto de Seguros Sociales - ISS Tema: Negligencia en la atención médica.

Se revoca la decisión del tribunal que negó las pretensiones de la demanda. En su lugar, se declara probada la excepción de caducidad de la acción. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el 27 de octubre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Descongestión, que declaró no probada la excepción de caducidad y negó las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para proferir esta providencia segunda instancia de acuerdo con el artículo 129 del C.C.A., que dispone que esta corporación conocerá de las apelaciones interpuestas contra las sentencias de los tribunales administrativos en primera instancia. El Tribunal Administrativo de Antioquia conoció el proceso en primera instancia en virtud de la cuantía estimada en la demanda, según el numeral 6 del artículo 132 del mismo código.

En el trámite de la segunda instancia, el recurso de apelación se admitió mediante auto del 11 de junio de 20151. El 16 de julio de 2015 se corrió traslado para alegar de conclusión2. Fiduagraria S.A., que representa el patrimonio autónomo de remanentes del ISS3, y la parte demandante4 presentaron alegatos; el Ministerio Público no rindió concepto5. 1 Fl. 263, c-2. 2 Fl. 266, c-2. 3 Fl. 267-275, c-2. 4 Fl. 297-300, c-2 5 Fl. 301, c-2.

Radicado: 05001-23-31-000-2010-01407-01 (54053) Demandantes: Raúl de Jesús Vanegas Jaramillo y otros 2 I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 7 de julio de 20106 por Raúl de Jesús Vanegas Jaramillo y Socorro Jaramillo en nombre propio y en representación de su hija Diana María Vanegas Jaramillo -quien tiene discapacidad mental- y su grupo familiar. Se dirigió contra Instituto del Seguro Social (en adelante, ISS) para obtener el pago de los perjuicios por la pérdida de movilidad del pie izquierdo de Diana María Vanegas Jaramillo (en adelante, la paciente) luego de que se le practicara cirugía de reemplazo de cadera izquierda. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<A. Se declare administrativamente al Instituto de Seguros Sociales (ISS) Seccional Antioquia (…) responsable de la totalidad de los daños y perjuicios causados, PERJUICIOS MATERIALES en su manifestación de Daño Emergente y Lucro Cesante, PERJUICIOS MORALES, PERJUICIOS PSICOLÓGICOS, ESTÉTICOS y PERJUICIOS A LA VIDA DE RELACIÓN, causados a los señores: SOCORRO JARAMILLO Y RAÚL DE JESÚS VANEGAS JARAMILLO, quienes actúan en nombre propio y en representación de la directamente afectada, DIANA MARÍA VANEGAS JARAMILLO, y VERÓNICA ANDREA VELÁSQUEZ VANEGAS, como perjudicados directos, por la FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD, toda vez que por la negligencia (falla) en la práctica médica, quirúrgica y hospitalaria que se le brindó a la joven DIANA MARÍA VANEGAS JARAMILLO, quien ingresara a la práctica de una prótesis de cadera e inexplicablemente le afectaron el órgano de la locomoción, viéndose actualmente impedida para caminar como lo hacía hasta antes de la intervención quirúrgica, realizada el 5 de marzo de 2008, quedando inhabilitada para realizar labores cotidianas que podía realizar hasta antes del insuceso.

B. Como consecuencia de la anterior declaración el ISS deberá cancelar a mis mandantes los perjuicios materiales en su manifestación de daño emergente y lucro cesante, equivalentes a la suma de mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Morales el equivalente a mil (1000) SMMLV para cada uno de los demandantes, y daño a la vida de relación, el perjuicio estético y psicológico a favor de Diana María Vanegas Jaramillo.

(…)>> 3.- En la demanda se hicieron las siguientes afirmaciones: 3.1.- La paciente nació con un retraso mental del 85% y con algunas afectaciones físicas que superó con tratamiento médico. En la edad adulta se le determinó una pérdida de la capacidad laboral del 51%. 3.2.- A la edad de 39 años, la paciente presentó fuertes dolores en la cadera y en la columna, por lo que acudió a los servicios médicos del ISS; los médicos ortopedistas que la revisaron determinaron que padecía artrosis de cadera y le aconsejaron cirugía de reemplazo con prótesis de la cadera izquierda.

Le 6 Fl. 84-96, c-1. Radicado: 05001-23-31-000-2010-01407-01 (54053) Demandantes: Raúl de Jesús Vanegas Jaramillo y otros 3 aseguraron que el procedimiento <<le quitaría los intensos dolores>> que padecía, los cuales no le permitían dormir ni sentarse. Los demandantes aclaran que, antes de la cirugía, la paciente caminaba bien y se valía por sí misma. 3.3.- El 5 de marzo de 2008 el ISS practicó la cirugía y desde esa fecha la paciente advirtió que no podía mover los dedos ni el pie izquierdo.

Los médicos le manifestaron que eso podía mejorar con fisioterapia; sin embargo, ello no ocurrió. 3.4.- Después de la cirugía, su desplazamiento solo es posible si lleva puesta una férula, pues de lo contrario pierde el equilibrio y cae al piso. Aduce que aún persisten los intensos dolores en cadera, rodilla y pie izquierdo. 3.5.- Los demandantes afirman que hubo fallas en la realización de la cirugía que causaron la pérdida de movilidad del pie izquierdo de la paciente, por lo que la demandada debe responder por los perjuicios materiales, morales, estéticos, psicológicos y vida en relación causados por la intervención quirúrgica.

B.- Posición de la entidad demandada 4.- El ISS propuso la excepción de caducidad de la acción: el término de caducidad venció el 5 de marzo de 2010 y la demanda se presentó el 7 de julio de 2010. En cuanto a las pretensiones, indicó que las afecciones de salud de la paciente no son atribuibles a la actuación médica brindada en el hospital; sostuvo que la paciente sufría desde la infancia de problemas de salud en su cadera, los cuales empeoraron en la edad adulta.

Adujo que no hubo errores en el procedimiento médico prestado y dejó en evidencia que el daño que se alega es inherente al acto quirúrgico. C.- Sentencia recurrida 5.- En la sentencia del 27 de octubre de 2014, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Descongestión declaró no probada la excepción de caducidad y negó las pretensiones. 5.1.- Frente a lo primero, indicó que la parte demandante presentó solicitud de conciliación el 5 de marzo de 2010, por lo que a partir de esa fecha se suspendió el término de caducidad.

Dicho término se reanudó el 6 de julio de 2010, fecha en la que la Procuraduría General de la Nación emitió la constancia de falta de acuerdo; como la demanda se presentó el 7 julio de 2010, concluyó que se radicó dentro del término legal. Radicado: 05001-23-31-000-2010-01407-01 (54053) Demandantes: Raúl de Jesús Vanegas Jaramillo y otros 4 5.2.- Negó las pretensiones porque consideró que las afectaciones que presentó la paciente correspondían a un riesgo propio de la cirugía; riesgo que la paciente y sus familiares aceptaron, como se advierte del consentimiento informado.

En dicho documento se explica que las lesiones nerviosas pueden presentarse como una complicación del procedimiento. 5.3.- Por otra parte, del testimonio técnico del médico que atendió a la paciente y de la prueba pericial, se constató que la intervención quirúrgica se realizó conforme a la lex artis, y la parte demandante no demostró que la actuación médica hubiese sido la causante del daño. D.- Recurso de apelación 6.- La parte demandante indica que la afectación en la salud de la paciente se presentó después de la cirugía. Así las cosas, si los médicos sabían que esto ocurriría, no debieron recomendar su práctica.

No tiene sentido asumir un riesgo que genere un problema de salud mayor al que padece la paciente, y es más fácil tratar un dolor que la discapacidad física que presenta desde la cirugía. Aducen que no existe prueba de que se hubiese advertido a los familiares de la demandante sobre dichos riesgos y, por las condiciones mentales de la paciente, cualquier consentimiento que pudiera existir se encuentra viciado.

II. CONSIDERACIONES 7.- La Sala revocará la decisión de primera instancia y, en su lugar, declarará probada la excepción de caducidad. La cirugía, que según los demandantes causó el daño a la paciente, se practicó el 5 de marzo de 2008 y la demanda se presentó el 7 de julio de 2010. No se puede tener como fecha de vencimiento del término de caducidad el 6 de julio de 2010, fecha en la que se expidió el acta que declaró fallida la audiencia de conciliación, como lo hizo la primera instancia, porque para esa fecha se encontraba vencido el término de los tres (3) meses de suspensión de la caducidad establecido en la ley. 7.1.- El artículo 22 de la Ley 640 de 2001 dispone que la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, (i) hasta que se logre el acuerdo conciliatorio, o (ii) hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley, o (iii) hasta que se expidan las constancias, o (iv) hasta que venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo 21, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable. 7.2.- En el mismo sentido, el artículo 3 del Decreto 1719 de 2009, que reglamentó la conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo, dispuso que la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes Radicado: 05001-23-31-000-2010-01407-01 (54053) Demandantes: Raúl de Jesús Vanegas Jaramillo y otros 5 del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: a) que se logre el acuerdo conciliatorio, o b) se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, o c) se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. Si bien en el parágrafo único esta norma establece que las partes podrán por mutuo acuerdo prorrogar el término de tres (3) meses consagrados para el trámite conciliatorio extrajudicial, dicho lapso no opera para la suspensión del término de caducidad o prescripción. 7.3.- En este caso, la cirugía que causó el daño a la paciente se realizó el 5 de marzo de 2008, por lo que el término de dos años para interponer la acción inició a partir del día siguiente y vencía el 6 de marzo de 2010.

La parte demandante presentó solicitud de conciliación el 5 de marzo de 2010, suspendiendo el término de caducidad. La audiencia se llevó a cabo el 24 de mayo de 2010; no obstante, las partes acordaron suspenderla y se reanudó el 6 de julio de 2010, sin que hubiesen llegado a un acuerdo conciliatorio. Dicha suspensión en los términos descritos no interrumpe el término de caducidad; en consecuencia, la audiencia debió reanudarse antes del vencimiento de los tres meses contados a partir de la presentación de la solicitud.

Cumplido dicho lapso se reanuda el conteo, sin importar si la diligencia pudo llevarse a cabo o si el trámite conciliatorio logró surtirse a cabalidad. 7.4.- La ley permite tener por satisfecho dicho requisito cuando el trámite de la conciliación prejudicial no se puede completar dentro de los tres meses y el solicitante queda habilitado para instaurar la demanda correspondiente.

De hecho, la norma señala que la suspensión de la caducidad se da en los tres eventos descritos, con la salvedad de que dicha suspensión opera para lo que ocurra primero, y en este caso, lo primero que ocurrió fue el vencimiento de los tres meses. 7.5.- En ese orden de ideas, el vencimiento de los tres meses se materializó el 5 de junio de 2010, por lo que la demanda debió interponerse al día siguiente, esto es el 6 de junio de 2010; sin embargo, ese día aparece como no hábil en el calendario, por lo que la demanda podía presentarse el día hábil siguiente, esto es, el 8 de junio de 2010 y fue presentada el 7 de julio de esa anualidad, esto es, por fuera del término de dos años establecido en el numeral 8 en el artículo 136 del C.C.A. E.- Costas 8.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

Radicado: 05001-23-31-000-2010-01407-01 (54053) Demandantes: Raúl de Jesús Vanegas Jaramillo y otros 6 III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia dictada el 27 de octubre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Descongestión. En su lugar, DECLÁRASE probada la excepción de caducidad de la acción.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado