CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B 1 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 76001-23-33-000-2013-00632-01 (3423-2020) Demandante: Amparo Herrera Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Materia: Sustitución de pensión gracia Asunto: Aclaración de voto Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez Con mi acostumbrado respeto, procedo a aclarar el voto en relación con la providencia adoptada en el asunto del epígrafe el 10 de febrero de 2022, por cuyo conducto se confirma de manera parcial la sentencia de 15 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de sustituir en la accionante la pensión gracia que devengaba su compañera permanente (causante), por cuanto estimo que no es por haber comprobado la convivencia y auxilio mutuo por más de cinco (5) años anteriores a la muerte de ella, como lo prevé la Ley 100 de 1993, sino por acreditarla por un lapso superior a doce (12) meses, de acuerdo con la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989.

Resulta oportuno aclarar que, si bien es cierto la normativa atañedera a la pensión gracia no reguló lo relacionado con la sustitución, también lo es que nada impide que se empleen las disposiciones legales relacionadas con tal figura en las pensiones ordinarias, en atención a que el objeto es el mismo y no se advierte que exista una prohibición expresa para ello ni que se contemple en la ley una causal de cese o pérdida de la prestación por fallecimiento del docente beneficiario de aquella.

En esta dirección se tiene que, conforme al artículo 2791 de la Ley 100 de 1993, no es aplicable ese ordenamiento jurídico a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), creado por la Ley 91 de 1989, motivo por el cual dicho personal, en lo referente a la 1 «EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida».

Expediente: 76001-23-33-000-2013-00632-01 (3423-2020) Demandante: Amparo Herrera 2 sustitución pensional, deberá regirse por la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989. Agrégase a lo anotado que el Acto legislativo 1 de 22 de julio de 2005, al adicionar el artículo 48 de la Carta Política, preceptúa que «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 […]», que, en lo concerniente a la sustitución de la pensión gracia, no son otras que las contenidas en la referida Ley 71 de 1988.

En relación con el ámbito de aplicación de la Ley 71 de 1988 y su Decreto reglamentario 1160 de 1989, se pronunció el Consejo de Estado2, así: No obstante lo anterior ha de precisar la Sala que la Ley 71 de 1988 y por ende su Decreto Reglamentario 1660 [sic] de 1989 continuaron vigentes en cuanto a aquellos regímenes que por exclusión no quedaron comprendidos dentro de la Ley 100 de 1993, según lo dispuesto en el Artículo 279.

A estas conclusiones de derogatoria tácita parcial de la legislación anterior sobre pensiones y aplicación para algunos destinatarios llega la Sala, primero, porque como ya se dijo, la comparación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 con el régimen que ella contiene, permiten afirmar que la preceptiva demandada se encuentra derogada en cuanto a los regímenes que deben gobernarse por la Ley 100 de 1993 y, segundo, porque los exceptuados en el Artículo 279 ibidem, al no estar comprendidos dentro del ámbito de aplicación del nuevo sistema, deben regirse por la legislación anterior en cuanto sea compatible con cada régimen especial y mientras, como es obvio, el Legislador no expida un sistema de pensiones para tales destinatarios [se destaca].

Posteriormente, la misma Corporación reiteró «[…] que la pensión gracia constituye un derecho sustituible, […] para tal efecto la gobiernan y resultan aplicables las disposiciones generales que regulan la materia, que por exclusión expresa del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 […] frente a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio […] corresponden a las contenidas y habilitadas en la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 1160 de 1989»3. 2 Sentencia de 10 de octubre de 1996, expediente 11223, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 3 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, C. P. Gabriel Valbuena Hernández, fallo de 29 de agosto de 2016, expediente 17001-23-33-000-2013-00093-01 (2153-14).

En idéntico sentido, ver también providencias de (i) 4 de marzo de 2010, expediente 08001-23-31-000-2006- 00004-01 (824-09), y 17 de agosto de 2011, expediente 15001-23-31-000-2004-01994-01 (1071-10), de la Expediente: 76001-23-33-000-2013-00632-01 (3423-2020) Demandante: Amparo Herrera 3 Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencias T-779 de 2014 y T-136 de 20194, sobre el tema precisó que «La norma que regula la sustitución de la pensión gracia es la Ley 71 de 1988 […], pues se trata de “un derecho de carácter especial que tiene vida propia o autonomía frente al régimen pensional ordinario, por su condición de derecho adquirido concedido por el legislador y con el rango de protección constitucional.

Por tanto, su reconocimiento es directo e independiente de cualquier otra situación ordinaria” […]». Por tanto, aunque la pensión gracia es sufragada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) [antes Caja Nacional de Previsión Social], sus beneficiarios se encuentran exceptuados de las reglas contenidas en la Ley 100 de 1993 por disposición del artículo 279 ibidem, que consagró como criterio de exclusión de dicho sistema, no la clase de prestación de la que se trate, sino la condición de docente afiliado al Fomag, por lo que se impone para ellos la aplicación del régimen de sustitución pensional preceptuado en la Ley 71 de 1988 y su Decreto reglamentario 1160 de 19895.

Ahora bien, en lo atinente al período de convivencia mínimo para acceder a la sustitución pensional, el Decreto 1160 de 1989 prevé:

ARTICULO 12. Compañero permanente. Para efectos de la sustitución pensional, se admitirá la calidad de compañero o compañera permanente a quien ostente el estado civil de soltero(a) y haya hecho vida marital con el causante durante el año inmediatamente anterior al fallecimiento de éste o en el lapso establecido en regímenes especiales [se subraya].

De la citada normativa se colige que los compañeros permanentes están habilitados para ser beneficiarios de la sustitución de la pensión gracia siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos para ello, tales como acreditar vida marital con el causante durante el año previo a su deceso. A partir de lo expuesto, aclaro mi voto, porque, a mi juicio, en lo atinente a la sustitución de la pensión gracia no resulta aplicable la Ley 100 de 1993, sino subsección A de la sección segunda; y (ii) 31 de octubre de 2018, expediente 23001-23-33-000-2013-00007- 01 (1576-2014), y 10 de julio de 2020, expediente 47001-23-33-000-2016-00472-01 (2230-2018), de la subsección B, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 4 M. P. José Fernando Reyes Cuartas. 5 Ver fallo de 29 de agosto de 2016, Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, expediente 17001-23-33-000-2013-00093-01 (2153 2014), consejero ponente Gabriel Valbuena Hernández.

Expediente: 76001-23-33-000-2013-00632-01 (3423-2020) Demandante: Amparo Herrera 4 la 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989, que exigen una convivencia anterior a la muerte del docente no inferior a un (1) año, condición que, en todo caso, satisfizo la demandante. Atentamente, Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER