Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 27001-23-33-000-2014-00013-01 (3290-2016) Demandante: YARLEICY ROA GARCÍA Demandado: MUNICIPIO DE LLORÓ. Tema: Sanción Moratoria Cesantías. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la señora YARLEICY ROA GARCÍA contra la sentencia del 31 de marzo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de la referencia. II.

ANTECEDENTES. 2.1. Pretensiones 2.1.1. Yarleicy Roa García actuando a través de apoderado, solicitó se declare la existencia del silencio administrativo negativo, ficto o presunto, originado por el ente demandado al no resolver ni dar respuesta al escrito de petición del 2 de enero de 2012 con el cual la actora pidió el pago de sus cesantías definitivas, primas de navidad y servicio, vacaciones y viáticos que se le adeuda por la prestación de sus servicios desde el 22 de julio de 2009 al 2 de enero de 2012, más el salario del mes de diciembre de 2011.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-33-000-2014-00013-01(3290-2016) Demandante: Yarleicy Roa García. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 2.1.2. Condenar al Municipio de Lloró a liquidar, reconocer y pagar las cesantías definitivas, primas de navidad y de servicio, vacaciones, viáticos y el salario del mes de diciembre de 2011 que se le adeuda a la actora por haberse desempeñado en el cargo de Asesora para Asuntos Administrativos y Enlace Interinstitucional del municipio, desde el 22 de julio de 2009 hasta el 2 de enero de 2012 cuando se declaró su insubsistencia. (sic) 2.1.3.

Condenar al Municipio de Lloró a pagar a favor de la demandante un día de salario a razón de $53.333 pesos, por cada día de retardo en la cancelación de sus cesantías definitivas, desde los 45 días siguientes a la radicación de la primera solicitud hasta cuando la entidad demandada haga efectivo el pago de conformidad con la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 del 2006. 2.1.4 Condenar al Municipio de Lloró a pagar los intereses de mora a que haya lugar desde que generaron las obligaciones debidas hasta cuando su pago se haga efectivo. 2.1.5 Ordenar el ajuste de la condena en los términos del artículo 187 del CPACA. 2.1.6 Se le dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189, 192 al 195 del CPACA. 2.1.7 Que se condene en costas y gastos en los términos del artículo 188 del CPACA. 2.2.

Hechos. En la demanda 1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen: 2.2.1 El 22 de julio de 2009 fue nombrada la señora ROA GARCÍA mediante el Decreto 070 en el cargo de Asesora para Asuntos 1 Folios 1 al 12 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-33-000-2014-00013-01(3290-2016) Demandante: Yarleicy Roa García. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Administrativos y Enlace Interinstitucional del Municipio de Lloró, Código 105, Grado 3 y se posesionó el 31 de julio del mismo año como consta en Acta No. 011. 2.2.2.

Mediante Decreto 001 del 2 de enero de 2012 se declara insubsistente unos nombramientos, entre los cuales se encuentra el de la señora ROA GARCÍA originado por renuncia irrevocable. 2.2.3. Que desde la desvinculación de la demandante le adeudan la suma de $2.788.112 por concepto de cesantías definitivas por la prestación de servicios del 2 de agosto de 2010 al 2 de enero de 2012, toda vez que el Municipio de Lloró nunca transfirió ninguna suma al Fondo de Cesantías al cual se encontraba afiliada. 2.2.4.

La demandante solicitó el 2 de enero y 6 de febrero del 2012 la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, primas, vacaciones, viáticos y salario del mes de diciembre de 2011 sin que hasta la fecha se haya proferido respuesta, dando ocurrencia el silencio administrativo de la entidad demandada. 2.3. Concepto de la violación. El apoderado de la demandante señaló como normas vulneradas las siguientes: - Artículos 1, 2, 23, 29, 53, 209 y 365 de la Constitución Política. - Leyes 6 de 1945, 143 de 1998, 344 de 1998 y artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995. - Artículos 5, 8, 20, 32, 33 y 45 del Decreto 1045 de 1978. - Artículos 1, 43 y 51 del Decreto 2127 de 1945. - Decretos 1848 de 1969 y 3148 de 1968. - Artículos 13, 14, 43, 83, 102, 103, 104, 138, 155, numerales 1, 2, y 3 del 156, numeral 2 del 161, literales c y d del artículo 164, 188, 192, 193, 194, 195, 270 del CPACA.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-33-000-2014-00013-01(3290-2016) Demandante: Yarleicy Roa García. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 Consideró que la entidad demandada vulneró las normas señaladas, toda vez que éstas consagran los derechos mínimos prestacionales de los trabajadores públicos, las cuales no fueron respetadas por el no pago oportuno de las mismos.

Sostuvo que el trabajo es un derecho y una obligación social y por lo tanto, goza de la protección del Estado por lo que el trabajador debe recibir oportunamente el salario y las prestaciones sociales. Además, indicó que los derechos de petición que radicó la accionante no fueron resueltos por la entidad demandada constituyéndose un silencio administrativo negativo, lo que equivale a la desestimación del reconocimiento y pago de las cesantías adeudadas, vulnerándose el derecho de petición y el debido proceso.

Argumentó que el Municipio de Lloró no profirió el acto administrativo de liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y por lo tanto, incurrió en la sanción por mora establecida en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006. Para fundamentar su posición citó jurisprudencia de la Corporación sobre el término para que se genere la indemnización moratoria. 2.4.

Contestación de la demanda. El Municipio de Lloró, por medio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda 2, con fundamento en los siguientes argumentos: Explicó que cuando la accionante radica la demanda ya tenía el reconocimiento de las vacaciones, primas y viáticos faltando el de las cesantías definitivas, por ello no existe silencio administrativo negativo. 2 Folios 57 al 61 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-33-000-2014-00013-01(3290-2016) Demandante: Yarleicy Roa García. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Sostuvo que la demandante acudió a una vía distinta para el cobro, por cuanto se trataba de una deuda laboral debidamente reconocida como consta en el acto administrativo expedido, Resolución 022 de 2010, y por lo tanto, debió dirigirse a la jurisdicción ordinaria mediante proceso ejecutivo para el pago de dichas obligaciones y no interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Así, manifestó que si el juez de legalidad accede a la petición de la demandante se estaría violando el artículo 5 constitucional puesto que se incurriría en una extralimitación de funciones y se estaría avocando asuntos que no son de su competencia. Insistió en que el silencio administrativo negativo no opera pues el reconocimiento de las sumas adeudadas a la señora ROA GARCÍA fue debidamente notificado.

Propuso la excepción de Falta de competencia para conocer el asunto. 2.5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial 3 El Tribunal Administrativo del Chocó para pronunciarse sobre la excepción de falta de competencia, decretó de oficio allegar la Resolución 022 de 2010 en la que se hace el reconocimiento de los derechos, no obstante como no se aportó, se abstuvo de resolverla en esta etapa.

La decisión de excepciones no fue objeto de recurso por ninguna de las partes. El litigio fue fijado en los siguientes términos: « 1. Se debe establecer en el presente caso si el acto ficto o presunto resultante de la petición del 02 de enero de 2012 es nulo por la violación a las normas superiores se citaron como violadas las siguientes, artículos 1,2,23,53,29,209 y 365 de la Constitución Nacional, Ley 6 de 1945, Ley 143 de 3 Folios 75 al 78 y 82 al 89 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-33-000-2014-00013-01(3290-2016) Demandante: Yarleicy Roa García. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 1998, artículos 5,8,20,32,33,45 del Decreto 1045 de 1978, El Decreto 1848 de 1969, Decreto 3148 de 1968, Ley 344 de 1998, artículos 1,2 de la Ley 1071 de 2006, los artículos 13,14, 43,83,102,103,104,138,155 numerales 1,2,3, Ley 156 numeral 2,3, el 161 numeral 2, el artículo 164 literal c, d, artículos 188,192,193,194,195,270 de la Ley 1437 de 2011, el Municipio de Lloró solicitó en el escrito de contestación de la demanda que se probara el hecho No 4,5,6,9 y 10, 2. - Si como consecuencia se debe condenar a la entidad demandada al pago de las cesantías definitivas desde el 22 de julio de 2009 hasta el 02 de enero de 2012, la correspondiente sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, el pago de las primas de navidad y de servicios, vacaciones, viáticos y el salario del mes de diciembre de 2011 (…) el problema jurídico a resolver es establecer si a la demandante le asiste el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, sanción moratoria, las primas de navidad y de servicios, vacaciones, viáticos y el salario del mes de diciembre del año 2011.» 2.6.

La sentencia apelada 4 El Tribunal Administrativo del Chocó por medio de la sentencia del 31 de marzo de 2016, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda declarando: (i) probada de oficio la excepción de inepta demanda por falta de requisitos formales respecto a la sanción moratoria reclamada, (ii) la existencia del acto ficto o presunto negativo respecto de la petición del 2 de enero de 2012 y (iii) la nulidad parcial del acto ficto o presunto respecto de la petición del 2 de enero de 2012.

A título de restablecimiento del derecho ordenó al Municipio de Lloró a cancelar las cesantías definitivas a la demandante por el período del 31 de julio de 2009 al 2 de enero de 2012, el salario de diciembre de 2011, el valor de la prima de navidad y los viáticos acreditados en el plenario. Como fundamento de la decisión expuso los argumentos que se resumen a continuación: Inicialmente declaró no probada la excepción de falta de competencia, debido a que consideró que como la pretensión principal de la demanda es la nulidad del acto administrativo, el Tribunal es quien debe tramitar el asunto por pertenecer a las 4 Folios 101 al 109 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-33-000-2014-00013-01(3290-2016) Demandante: Yarleicy Roa García. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 materias propias de su conocimiento. Además, expresó que la demandante reclama el pago de acreencias laborales que se derivan de una relación legal y reglamentaria cuya cuantía asciende a $48.884.632, suma superior a los 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes, por lo que concluyó que el Tribunal es competente.

Adicionalmente, sostuvo que en las pretensiones de la demanda se solicita que se ordene al demandado reconocer a favor de la actora la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, pero que analizada la reclamación del 2 de enero de 2012, la demandante no lo pidió por lo que esta prestación no puede ser reclamada en sede judicial por no haberse agotado la vía gubernativa, razón por la cual declaró de oficio probada la excepción de inepta demanda respecto a esa pretensión. Ahora bien, en relación con el problema jurídico planteado, advirtió que no es de recibo el argumento expuesto por el Municipio de Lloró en el sentido de que cuando la actora presentó la reclamación las prestaciones ya habían sido reconocidas, porque no es posible que el reconocimiento de los haberes laborales se haya efectuado dos años antes del retiro de la demandante y no se aportó copia del acto administrativo sino constancias de la contadora general del ente territorial en las que liquida lo adeudado, por lo que concluyó que se configura el silencio administrativo negativo y da lugar al surgimiento del acto ficto.

Así las cosas, expuso que de las pruebas obrantes en el expediente no existe constancia de que se le hayan consignado las cesantías por lo que consideró tiene derecho al pago de las mismas. Además, manifestó que la demandante laboró como empleada pública al servicio del Municipio de Lloró por un período de 2 años y 5 meses, razón por la cual tiene derecho al reconocimiento de la prima de navidad y las vacaciones.

Respecto a los viáticos afirmó que por los lapsos del 27 al 28 de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-33-000-2014-00013-01(3290-2016) Demandante: Yarleicy Roa García. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 octubre de 2010; 28 al 31 de marzo y 11 de abril de 2011; 28 y 29 de septiembre de 2011 la demandante estuvo en comisión de servicios fuera de la sede habitual de trabajo, por lo cual tiene derecho a su reconocimiento. 2.7.

Recurso de apelación. La parte demandante apeló 5 la anterior decisión, solicitando la revocatoria parcial del fallo de primera instancia respecto de la sanción moratoria reclamada con base en los argumentos que a continuación se resumen: Consideró que el a quo debió ordenar el pago de la sanción moratoria si tiene en cuenta que en derecho lo accesorio corre la suerte de lo principal.

Además, adujo que las cesantías tienen la protección legal para mantener su poder adquisitivo a través del pago de los intereses, el retroactivo y el valor actualizado de las sumas determinadas en cada anualidad. En su sentir, ello quiere decir que, la sanción moratoria se causa por ministerio de la ley. Manifestó que en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 se establecieron unos términos para que la administración resuelva y pague las solicitudes de cesantías.

Recordó que la entidad pública pagadora tiene un plazo de 45 días a partir de que quede en firme el acto administrativo de reconocimiento de cesantías para cancelar la prestación y en caso de mora deberá reconocer un día de salario por cada día de retraso hasta que se haga efectivo el pago. Sostuvo que está demostrado que el Municipio de Lloró no giro los recursos a ningún fondo ni existe prueba de su cancelación en efectivo por lo que se genera la sanción moratoria, pues solo basta con acreditar la omisión en el pago. 5 Folios 116 al 123 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-33-000-2014-00013-01(3290-2016) Demandante: Yarleicy Roa García. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 Insistió en que si el artículo 1 de la Ley 244 de 1995 estableció un término perentorio para la liquidación de cesantías definitivas, carecería de sentido que se fijara este plazo si la administración lo pudiera cumplir a su arbitrio. 2.8.

Alegatos de conclusión. La parte demandante 6 reiteró su solicitud de revocatoria de la decisión de primera instancia y pidió en su lugar acceder al pago de la sanción moratoria, toda vez que está demostrado que no se ha realizado la cancelación de la misma y de conformidad con la Ley 244 de 1995 ésta se generó. La entidad demandada guardó silencio. 7 El Ministerio Público 8 rindió concepto solicitando se confirme el fallo de primera instancia con base en los razonamientos que se resumen a continuación: Explicó que no se podría fundar el derecho al pago de la indemnización moratoria en las peticiones del 2 de enero o 6 de febrero de 2012 realizadas por la accionante, debido a que a esas fechas no se había configurado la causa que diera lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, pues no habían pasado los 65 días hábiles desde la petición y la terminación del vínculo laboral, por tanto la sanción moratoria no era exigible.

Por esta razón, concluyó que la demandante no podía pedir al Municipio de Lloró el reconocimiento y pago de la sanción moratoria cuando la obligación legal no había surgido a la vida ju rídica, como en efecto no lo hizo. Finalmente, manifestó que comparte la decisión del a quo en el 6 Folio 146 del expediente. 7 Folios 157 del expediente. 8 Folios 148 al 156 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-33-000-2014-00013-01(3290-2016) Demandante: Yarleicy Roa García. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 sentido de no condenar al demandado por motivos respecto de los cuales no tuvo oportunidad de manifestarse dado que las peticiones fueron anteriores al 15 de febrero de 2012 y no contenían la solicitud expresa del pago de la sanción moratoria.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,9 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. En virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 10, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 3.3.

Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos presentados por la parte actora en el recurso de apelación, esta Sala deberá resolver el siguiente problema jurídico: 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se con cedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 10 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-33-000-2014-00013-01(3290-2016) Demandante: Yarleicy Roa García. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 ¿Le asiste razón a la parte demandante en sostener que la señora YARLEICY ROA GARCÍA tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías definitivas ? Con el anterior fin, deberá analizarse (i) la naturaleza del auxilio de cesantías, (ii) la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y (iii) el análisis del caso concreto. 3.4 Marco normativo y Jurisprudencial. 3.4.1 Naturaleza del auxilio de cesantías.

Las cesantías corresponden a una prestación social a cargo del empleador que desde su creación tuvo por finalidad cubrir el riesgo que tiene el trabajador de perder su trabajo y por tanto, constituye un auxilio económico para cuando éste quede cesante. Hoy, en el ordenamiento jurídico colombiano existen dos sistemas de liquidación de las cesantías para los servidores públicos: (i) el retroactivo y (ii) el anualizado.

En el primer caso, el auxilio se encuentra a cargo del empleador y se paga una vez culmine la relación laboral con base en el último salario devengado a razón de un mes de salario por cada año de servicio trabajado o proporcional por fracción del año, de conformidad con el artículo 12 de la Ley 6 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. En el régimen anualizado las cesantías se liquidan anualme nte y deben consignarse a la administradora del fondo de cesantías a más tardar el 14 de febrero de cada año, este régimen fue regulado inicialmente por el Decreto 3118 de 1968 y más adelante por la Ley 50 de 1990.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-33-000-2014-00013-01(3290-2016) Demandante: Yarleicy Roa García. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 Ahora bien, el legislador previó para los diferentes sistemas de liquidación el pago de las cesantías al empleado los siguientes eventos: - Definitivas: Tienen la finalidad de que el empleado atienda sus necesidades básicas y las de su núcleo familiar mientras se encuentra cesante, de modo que se pagan cuanto se retire del servicio previa solicitud como lo dispuso la Ley 244 de 1995 en su artículo 1 modificado por la Ley 1071 de 2006: “ARTÍCULO 1º.

Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

(…)” -Parciales: Tienen por objeto amparar al empleado frente a las necesidades de vivienda y educación permitiéndole el legislador efectuar retiros parciales en los casos contemplados en el artículo 3 de la Ley 1071 de 2006. 3.4.2 Sanción Moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas. La sanción por el pago tardío de las cesantías definitivas fue regulada por la Ley 244 de 1995 11 para resarcir los perjuicios que se pueden ocasionar al servidor público por el no pago del auxilio dentro del término establecido en la norma al retirarse del servicio.

En el parágrafo del artículo 2 se dispon e: “PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se 11 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-33-000-2014-00013-01(3290-2016) Demandante: Yarleicy Roa García. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Negrilla fuera de texto) Frente a la naturaleza de la sanción moratoria la Corte Constitucional en sentencia C 448-1996 sostuvo: “Así, el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995 consagra la obligación de cancelar al beneficiario "un día de salario por cada día de retardo", sanción severa que puede ser, en ocasiones, muy superior al reajuste monetario, por lo cual no estamos, en estricto sentido, frente a una protección del valor adquisitivo de la cesantía sino a una sanción moratoria tarifada que se impone a las autoridades pagadoras debido a su ineficiencia. (…) mientras que la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora, (…)” Ahora bien, frente a la exigibilidad de la penalidad esta Sección, en sentencia de unificación CE-SUJ2-012-18 del 18 de julio de 2018, dispuso, entre otras, la siguiente regla jurisprudencial: “3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley 12 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuel to, los 45 días para el 12 Artículos 68 y 69 CPACA. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-33-000-2014-00013-01(3290-2016) Demandante: Yarleicy Roa García. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto” En este orden de ideas, es claro que para que se cause la sanción solo es necesario que se constate la tardanza del empleador en el pago del auxilio de cesantía, vencidos los términos establecidos en la ley para el efecto; quiere ello decir, que opera por ministerio de la ley.

No obstante, esta Sección ha reconocido la necesidad de solicitar a la autoridad competente el reconocimiento y pago de la sanció n moratoria en los siguientes términos 13: “ (…) En este punto es importante citar la sentencia de unificación 14 que respecto al tema de las cesantías y específicamente la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, profirió esta sección, teniendo en cuenta la multiplicidad de posiciones que se habían planteado frente al tema.

En aquella oportunidad se precisó: « […]Por ende, es a partir de que se causa la obligación ―sanción moratoria― cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial. […] Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente. […]» En efecto, aunque la sentencia de unificación que se citó hace referencia a la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es importante precisar que dicha postura no se desnaturaliza para el caso de sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías consagrado en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, por el contrario resulta perfectamente aplicable, en la medida en que 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero ponente: William Hernández Gómez.

Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 68001-23-33-000-2016-00406-01(1728-18). Demandante: Aurora del Carmen Rojas Álvarez. 14 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, radicado 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-33-000-2014-00013-01(3290-2016) Demandante: Yarleicy Roa García. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 se trata de la penalidad de carácter económico que previó el legislador.

Bajo el anterior entendido, es evidente que la parte interesada tiene la carga de presentar en sede administrativa la reclamación correspondiente, para que posteriormente pueda judicialmente pretender la nulidad del acto expreso o ficto que resolvió sobre el particular. En consecuencia para el estudio del tema en vía judicial, es presupuesto indispensable la existencia del acto expreso o presunto que decida sobre esa pretensión en particular, es decir, tratándose del pago tardío de las parciales o definitivas, debe agotarse la reclamación administrativa ante la entidad para pretender ese derecho, en consecuencia, el acto administrativo que se profiera en ese sentido, será aquel susceptible de control judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En atención a los argumentos expuestos, el juez administrativo solo puede realizar el estudio de la procedencia o no del pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las parciales o definitivas cuando en vía administrativa se reclamó dicho pago; ello teniendo en cuenta que si eventualmente se llegare a declarar la nulidad del acto de liquidación de las cesantías, no podría reconocerse a título de restablecimiento la sanción moratoria, si dicho acto administrativo nunca creó, modificó o extinguió la situación jurídica relacionado con el pago de la sanción. Bajo los anteriores presupuestos, es requisito previo para admitir el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, al pretenderse el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, que la parte demandante haya acreditado que ante la entidad demandada, elevó reclamación sobre el pago de dicha sanción.” 3.5.

Análisis del caso concreto. En el caso sub lite está demostrado lo siguiente: 3.5.1 De la vinculación laboral. - La señora YARLEICY ROA GARCÍA fue nombrada el 22 de julio de 2009 mediante Decreto 070 15 expedido por el Alcalde Municipal de Lloró Chocó en el cargo de Asesora para Asuntos Administrativos y Enlace Interinstitucional del Municipio de Lloró, Código 105, Grado 3 y se posesionó el 31 15 Folio 14 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-33-000-2014-00013-01(3290-2016) Demandante: Yarleicy Roa García. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 de julio del mismo año como consta en Acta de Posesión No. 011.16 - El 2 de enero de 2012, a través del Decreto 001 17 el Alcalde Municipal del Lloró, Chocó aceptó la renuncia de varios funcionarios entre los que se encontraba la señora YARLEICY ROA GARCÍA. 3.5.2 Del reconocimiento y pago de las cesantías. - El 2 de enero de 2012 18 la señora YARLEICY ROA GARCÍA solicitó al Alcalde Municipal de Lloró que liquide, reconozca y ordene el pago de las cesantías definitivas y las demás prestaciones que le adeudan junto con el salario correspondiente al mes de diciembre de 2011. - Liquidación 19 de las cesantías e intereses a las mismas por el período del 31/07/2009 al 2/01/2012 por valor de $4.204.727, de la señora YARLEICY ROA GARCÍA suscrita por el Alcalde Municipal y la secretaria de contaduría del Municipio de Lloró. 3.5.3 Análisis de la Sala.

La parte apelante consideró que el a quo debió ordenar el pago de la sanción moratoria si se tiene en cuenta que en derecho lo accesorio corre la suerte de lo principal y para que se genere la sanción moratoria sólo es necesario demostrar la omisión en el pago. Por su parte, el Tribunal en la decisión de primera instancia declaró de oficio probada la excepción de inepta demanda frente a la pretensión de pago de la sanción moratoria, por cuanto explicó que analizada la reclamación del 2 de enero de 2012, la demandante no la pidió, por lo que esta prestación no puede ser reclamada en sede judicial por no haberse agotado la vía gubernativa. 16 Folio 16 del expediente. 17 Folio 17 del expediente. 18 Folio 20 del expediente. 19 Folio 64 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-33-000-2014-00013-01(3290-2016) Demandante: Yarleicy Roa García. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 Del material probatorio obrante en el expediente se tiene que a la señora ROA GARCÍA le fue aceptada la renuncia el día 2 de enero de 2012 y el mismo día presentó solicitud de pago de algunas prestaciones sociales y emolumentos, dentro de los que se encontraba las cesantías definitivas.

La administración no dio respuesta a su petición. Como se expuso en el marco normativo y jurisprudencial por disposición de las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, el Municipio de Lloró contaba con un término de 15 días hábiles para expedir el acto administrativo de reconocimiento, más 5 de días de ejecutoria 20 y 45 días para efectuar el pago, es decir 65 días hábiles que deben contarse a partir del día siguiente de la radicación de la solicitud, esto es, el 3 de enero de 2012.

No obstante, en el expediente no obra pago de las cesantías definitivas, y por ello el a quo en la decisión de primera instancia ordenó al Municipio de Lloró su cancelación. Ahora bien, también está demostrado en el plenario que la demandante no presentó solicitud ante la autoridad nominadora relacionada con el reconocimiento y cancelación de la sanción moratoria causada por el no pago oportuno de las cesantías definitivas.

Como se expuso con anterioridad este requerimiento debe ser expreso ante la administración, no puede entenderse que el reclamo del auxilio implica el de la indemnización, pues como lo sostuvo esta Sección en sentencia de unificación del 25 de agosto de 201 6 21 “ los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías” Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente 20 En virtud de que la reclamación fue presentada en vigencia del CCA. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia 25 de agosto de 2016, Radicación 08001-23-31-000-2011-00628- 01(0528-14)CE-SUJ2-004-16 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-33-000-2014-00013-01(3290-2016) Demandante: Yarleicy Roa García. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional,(…)” ( Negrilla fuera de texto) Así las cosas, considera la Sala que le asiste razón al Tribunal al haber declarado de oficio la excepción de inepta demanda respecto de la pretensión del reconocimiento y pago de la sanción moratoria, pues para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es necesario solicitar que la jurisdicción se pronuncie sobre un acto administrativo concreto o derivado del silencio administrativo negativo, para lo cual se requiere provocar un pronunciamiento de la administración mediante una petición. En este orden de ideas, la demandante no cumplió con el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 161 del CPACA, toda vez que no acudió ante el Municipio de Lloró con el fin de obtener un pronunciamiento sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías definitivas.

Así las cosas, no existe un acto derivado del silencio admini strativo negativo en relación con aquella pretensión y por lo tanto no podía acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa para su reconocimiento, razón por la cual es procedente la declaratoria de oficio de la excepción de ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales.

En consideración a lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia proferida en primera instancia en la que se accedió parcialmente a las suplicas de la demanda. 4. Costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-33-000-2014-00013-01(3290-2016) Demandante: Yarleicy Roa García. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho 22, los llamados en la Ley 1437 de 2011 gastos ordinarios del proceso 23 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expedie nte al superior en caso de apelación. En cuanto al recurso de apelación surtido ante esta Corporación, no se condenará en costas en esta instancia a la parte demandante, toda vez que no se cumple con el presupuesto del numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,24 puesto que aunque se ha resuelto desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia no se acreditó que se causaron, ya que la entidad demandada no alegó de conclusión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 31 de marzo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por Yarleicy contra el Municipio de Lloró, Chocó.

SEGUNDO. Sin costas en esta instancia. 22 Artículo 361 del Código General del Proceso. 23 Artículo 171 No. 4 en conc. Art. 178 ib. 24 “8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-33-000-2014-00013-01(3290-2016) Demandante: Yarleicy Roa García. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 TERCERO. Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el nueve (9) de marzo de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado