CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2017-00203-01 (2791-2022) Demandante: Juan Carlos Gómez Parra Demandada: Policía Nacional Tema: Sanción de destitución e inhabilidad a exjefe del Almacén de Intendencia del Departamento de Policía de Urabá Sentencia de segunda instancia Asunto La Sala, en ejercicio de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 2 de marzo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda.

I.- Antecedentes 1.- La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho1, Juan Carlos Gómez Parra demandó la nulidad de los actos administrativos disciplinarios de primera y segunda instancia: (i) del 10 de mayo de 2016 por medio del cual la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Urabá lo sancionó con destitución e inhabilidad por 17 años y (ii) del 19 de julio de 2016 emitido por la Inspección Delegada para la Regional Seis de Policía, que confirmó la decisión anterior.

Así mismo, solicitó dejar sin efectos la Resolución 05580 del 31 de agosto de 2016, proferida por la Dirección General de la Policía Nacional, que ordenó su retiro en cumplimiento de la sanción impuesta. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condenara a la entidad demandada a: (i) reintegrarlo al servicio activo en el grado que de acuerdo con la antigüedad debiera corresponderle para la fecha en que quedara ejecutoriado el fallo condenatorio, o a otro grado de igual o superior categoría, pero de funciones afines a la que tenía al momento de producirse el retiro, (ii) pagarle de manera indexada los salarios y demás emolumentos dejados de percibir y (iii) pagar las costas y gastos del proceso. 1.1.- Fundamentos fácticos Mediante oficio S2014-003403 COMAN-DEURA.29 del 25 de febrero de 2014, suscrito por el coronel Raúl Antonio Riaño Camargo, comandante del Departamento de Policía Urabá, informó a la Oficina de Control Disciplinario Interno del 1 Señalado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA.

Radicado: 05001-23-33-000-2017-00203-01 (2791-2022) Demandante: Juan Carlos Gómez Parra Departamento de Policía de Urabá que el patrullero Cristián Valoyes Palacios denunció ante la Justicia Penal Militar que el intendente Juan Carlos Gómez Parra, jefe del Almacén de Intendencia, y dos patrulleros más que no identificó, vendían en el establecimiento comercial de razón social «El Centinela», prendas y elementos que sustraían del almacén de intendencia, los cuales fueron posteriormente incautados y recuperados en un operativo policial.

Mediante auto pliego del 9 de noviembre de 2014, la referida autoridad disciplinaria formuló 3 cargos contra el demandante, por las siguientes faltas gravísimas a título de dolo: «Ley 1015 de 2006 Artículo 34. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (…) 9. Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo.

(…) 14. Apropiarse, ocultar, desaparecer o destruir bienes, elementos, documentos o pertenencias de la Institución, de los superiores, subalternos, compañeros o particulares, con intención de causar daño u obtener beneficio propio o de un tercero. (…) 30. (…) e) Abstenerse intencionalmente de registrar los hechos y circunstancias que el deber le impone por razón del servicio, cargo o función o registrarlos de manera imprecisa o contraria».

El 24 de noviembre de 2014 el demandante presentó sus descargos, a través de apoderado judicial, en los que solicitó la nulidad del auto de pliego porque:  En esa providencia se endilgaron cargos de manera conjunta contra él y su compañero, patrullero Isaías Ledesma Peralta, lo cual vulneró su derecho a la defensa, porque, aunque a todos los investigaron por los mismos hechos, las acusaciones debieron formularse de manera individual, en atención a que tenían grados, rangos y funciones diferentes.  Frente al primer y segundo cargo, relacionado con apropiarse de bienes de la Policía Nacional para luego comercializarlos, adujo que no existió plena prueba de ello, pues la Oficina de Control Disciplinario Interno se basó únicamente en el testimonio del patrullero Cristián Valoyes Palacios.  Respecto del tercer cargo atinente a abstenerse intencionalmente de registrar los hechos por razón de su cargo, advirtió que la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Urabá no realizó adecuadamente el reproche disciplinario porque (a) no acreditó la tipicidad pues, no identificó el deber incumplido, ya que las recomendaciones para preservar los archivos físicos existente en el Almacén de Intendencia, para evitar sus sustracción o manipulación fueron formuladas por la Dirección Administrativa y Financiera 136 días después de que él entregara el cargo de jefe del Almacén de Intendencia, y (b) no sustentó la razón por la que consideró que él actuó con dolo.

A través de acto administrativo de primera instancia del 12 de marzo de 2015 la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Urabá, lo Radicado: 05001-23-33-000-2017-00203-01 (2791-2022) Demandante: Juan Carlos Gómez Parra sancionó con destitución e inhabilidad por 17 años, al hallar acreditada la comisión de las 3 conductas disciplinarias descritas.

En su recurso de apelación, el demandante reiteró los argumentos expuestos en los descargos, que a su vez fueron los mismos de los alegatos finales de primera instancia. Además, señaló que: (i) no fueron resueltas las solicitudes de nulidad que presentó en varias etapas de proceso disciplinario, y (ii) las pruebas recaudadas en el proceso penal que cursa en su contra en el Juzgado 167 de Instrucción Penal Militar, fueron trasladadas al proceso disciplinario sin cumplir con los requisitos señalados por la ley y la jurisprudencia. La Inspección Delegada para la Regional Seis de Policía, con sede en Medellín, mediante proveído del 7 de mayo de 2015, al decidir el referido recurso de apelación resolvió «decretar la nulidad del auto de cargos de fecha 09 de noviembre de 2014 y fallo de primera instancia de fecha 12 de marzo de 2015, diligencias proferidas por el Jefe de la oficina de Control disciplinario Interno del departamento de policía Urabá, contentivo del informativo disciplinario DEURA-2014-38».

Mediante auto del 1 de septiembre de 2015, la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Urabá profiere nuevo pliego contra el intendente Juan Carlos Gómez Parra, al que le atribuyó las siguientes faltas gravísimas a título de dolo: «Ley 1015 de 2006. Artículo 34. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (…) 14.

Apropiarse, ocultar, desaparecer o destruir bienes, elementos, documentos o pertenencias de la Institución, de los superiores, subalternos, compañeros o particulares, con intención de causar daño u obtener beneficio propio o de un tercero. (…) 30. (…) e) Abstenerse intencionalmente de registrar los hechos y circunstancias que el deber le impone por razón del servicio, cargo o función o registrarlos de manera imprecisa o contraria».

En esta segunda oportunidad, el demandante reiteró en sus descargos y alegatos los argumentos que había expuesto anteriormente, a los que agregó que la Oficina de Control Disciplinario Interno no edificó adecuadamente los elementos de tipicidad y culpabilidad desde el punto de vista probatorio, porque: (i) solo enunció los elementos presuntamente sustraídos, pero no determinó sus cantidades y (ii) no se acreditó la aplicación de la cadena de custodia sobre los elementos del Almacén de Intendencia del Departamento de Policía de Urabá, sobre los cuales expertos de la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía practicaron peritaje.

Finalmente, a través de los actos administrativos disciplinarios de primera y segunda instancia del 10 de mayo y 19 de julio de 2016, respectivamente, la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Urabá, sancionó al demandante con destitución e inhabilidad por 17 años, y la Inspección Delegada para la Regional Seis de Policía confirmó esa decisión. Radicado: 05001-23-33-000-2017-00203-01 (2791-2022) Demandante: Juan Carlos Gómez Parra 1.2.- Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 4, 13, 15 29, 83 y 85 de la Constitución, 6, 9, 13, 15, 17, 20, 21, 73, 76, 77, 91, 94, 128, 129,140, 141,150, 170 y 177 de la Ley 734 de 2002 y 5, 6, 7, 11, 13, 16, 17, 18, 19 y 20 de la Ley 1015 de 2006.

En el concepto de violación la parte demandante señaló, en primer lugar, que el demandante fue sancionado por una autoridad sin competencia para ello, porque el servidor que resolvió el recurso de apelación no tiene la calidad de abogado. En segundo lugar, que la autoridad disciplinaria no estructuró adecuadamente los elementos de tipicidad y culpabilidad desde el punto de vista probatorio, con lo cual no sólo vulneró el principio de legalidad, sino que desconoció el derecho al debido proceso, la presunción de inocencia y el principio de indubio pro disciplinado, porque los reproches disciplinarios por los que fue sancionado se sustentaron en conjeturas, ya que: (i) si bien es cierto que un patrullero denunció un faltante en el Almacén de Intendencia, de ello no se podía deducir que él se hubiera apropiado de esos elementos y (ii) los bienes incautados en la tienda «El Centinela» no coincidían con los bienes que él tenía a su cargo en el Almacén de Intendencia de la Policía. 2.- Contestación de la demanda La Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que al disciplinado le fueron respetadas y permitidas todas las garantías inherentes a su derecho al debido proceso, tales como la debida notificación de todas las providencias, la defensa técnica y material, la posibilidad de aportar y cuestionar pruebas y de presentar recursos, etc.

Por otra parte, afirmó que la sanción se impuso teniendo en cuenta un estudio juicioso de las pruebas recaudadas, bajo el principio de la sana crítica, ya que el proceso disciplinario inició con fundamento en una denuncia penal interpuesta por el patrullero Cristian Valoyes Palacios, ante el Juzgado 167 de Instrucción Penal Militar, en la que daba cuenta de que el actor y el patrullero Isaías Ledesma Peralta, estarían hurtando y vendiendo prendas policiales y elementos de propiedad de la Policía, y que además, en el marco del proceso disciplinario se demostró que los sistemas de control policial de los inventarios de los elementos del Almacén de Intendencia del Departamento de Policía de Urabá fueron manipulados justo para la época de ocurrencia de los hechos. 3.- La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia de primera instancia del 2 de marzo de 20222, negó las pretensiones de la demanda -sin condena en costas-, con base en los siguientes argumentos: En lo atinente a la falta de competencia del funcionario que resolvió la segunda instancia del proceso disciplinario, expresó que la Ley 1015 de 2006 señala que el competente para ello debe tener el grado de oficial, y en este caso el Inspector 2 Visible a folios 210 a 217 del expediente.

Radicado: 05001-23-33-000-2017-00203-01 (2791-2022) Demandante: Juan Carlos Gómez Parra Delegado que atendió el asunto tenía el grado de capitán, que efectivamente es un oficial en servicio activo, como lo exige la norma. En este punto el a quo agregó que, si para ser Inspector Delegado se requería además ser abogado y el nombrado y posesionado no lo es, se estaría frente a un «vicio en la investidura del funcionario», cuyas actuaciones se consideran válidas, pues, «lo viciado es el nombramiento, pero no sus actos».

Determinó que, de acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado, la adecuación de las conductas que realizaron los operadores disciplinarios y la valoración de las pruebas para deducir que el demandante era el autor de ellas, corresponde a la autonomía del operador disciplinario para valorar las pruebas y decidir conforme con su criterio.

En ese sentido, el Tribunal compartió las conclusiones de la entidad demandada, en razón a que se demostró que el demandante era el encargado del Almacén de Intendencia, que los bienes encontrados en el establecimiento comercial «El Centinela» habían entrado al almacén a su cargo, que había omisiones o imprecisiones en los registros, y que se benefició o apropió de unos bienes a los que no tenía derecho.

Finalmente señaló que el comportamiento del actor tanto en el proceso disciplinario como en el penal, en el que le dictaron medida de aseguramiento, confirma su autoría, debido a que se limitó a negar los hechos o atribuir su autoría a otros servidores, sin aportar ninguna prueba al respecto. 4-. El recurso de apelación3 La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con base en los siguientes argumentos: (i) el Tribunal no examinó la vulneración de los derechos fundamentales del demandante, respecto de la valoración probatoria en el proceso disciplinario y (ii) el a quo no hizo un estudio juicioso, desde el punto de vista probatorio, respecto de los elementos de la responsabilidad disciplinaria: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad del caso concreto. 5.- Alegatos de segunda instancia Las partes no se pronunciaron en esta etapa procesal.4 6.- Concepto del Ministerio Público5: El Ministerio Público solicitó confirmar la decisión de primera instancia porque en el recurso de apelación no se sustentó suficientemente las razones por las cuales las conductas reprochadas en los actos acusados no corresponden a las conductas típicas imputadas, de acuerdo con los numerales 14 y 30 del artículo 34 la Ley 1015 de 2006, ni cómo la valoración probatoria a este respecto fuese insuficiente, en razón que no fueron claros los argumentos presentados por la parte actora en el recurso de apelación interpuesto. 3 Visible a índice 8 de SAMAI. 4 Según constancia secretarial del 26 de septiembre de 2022.

Samai, índice 11. 5 SAMAI, índice 9. Radicado: 05001-23-33-000-2017-00203-01 (2791-2022) Demandante: Juan Carlos Gómez Parra II.- Consideraciones 7.- Problema jurídico Aunque la Sala concuerda con el Ministerio Público cuando sostiene que el recurso de apelación se caracteriza por la vaguedad e indeterminación en gran parte de su contenido, es posible concluir que el problema jurídico en esta instancia se circunscribe a establecer si al proferir los actos administrativos demandados el operador disciplinario contó con las pruebas suficientes como para sancionar disciplinariamente al intendente Juan Carlos Gómez Parra.

Para resolver el problema jurídico propuesto, la Sala (i) precisará los elementos de la responsabilidad disciplinaria y (ii) aludirá a los parámetros de valoración probatoria en el régimen disciplinario de los servidores públicos. 8.- Los elementos de la responsabilidad disciplinaria En materia disciplinaria la responsabilidad implica el análisis de la conducta del sujeto disciplinable desde 3 factores, a saber: la tipicidad6, la ilicitud sustancial7 y la culpabilidad8, los cuales por el diseño y estructura del derecho disciplinario adquieren connotaciones especiales diferentes de los decantados por otras manifestaciones del ius puniendi del Estado9. 8.1.- La tipicidad La tipicidad como categoría dogmática del derecho disciplinario encuentra su razón de ser en el principio de legalidad como expresión del debido proceso que implica que nadie puede ser juzgado si no por una infracción, falta o delito descrito previamente por la ley.

En efecto, el artículo 29 de la Constitución Política impone que «nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio». Este principio cumple con la función de garantizar, por un lado, la libertad y seguridad individuales al establecer en forma anticipada, clara e inequívoca qué comportamientos son sancionados, y de otro proteger la seguridad jurídica.

En lo que se refiere a la tipicidad, el régimen disciplinario se caracteriza, a diferencia del penal, porque las conductas constitutivas de falta disciplinaria están consignadas en tipos abiertos y en blanco, ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los servidores públicos.

Por lo tanto, las normas disciplinarias tienen un complemento compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario para imponer 6 Artículo 4°; 23; 43 numeral 9; 184 numeral 1 de la Ley 734 de 2002 7 Artículo 5° de la Ley 734 de 2002 8 Artículo 13; 43 # 1; 44 parágrafo de la Ley 734 de 2002 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Sentencia de 19 de febrero 2015. Rad. 11001-03-25-000-2012-00783-00. En esta providencia la Subsección identificó y analizó los factores que determinan la responsabilidad explicando la forma como estos influyen en la determinación de la sanción, así como las diferencias en relación con el derecho penal. Radicado: 05001-23-33-000-2017-00203-01 (2791-2022) Demandante: Juan Carlos Gómez Parra las sanciones correspondientes, circunstancia que sin vulnerar los derechos de los procesados permite una mayor adaptación del derecho disciplinario a sus objetivos10.

Ahora bien, en cuanto a los tipos abiertos y los tipos en blanco11, la jurisprudencia constitucional se ha referido a ellos de manera indistinta, para dar a entender que se trata de aquellas descripciones legales constitutivas de falta disciplinaria, que precisan la remisión a otras normas a fin de completar el sentido del precepto. De manera puntual, en la sentencia C-818 de 200512, la Corte sostuvo que los tipos abiertos son «aquellas infracciones disciplinarias que ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos que se subsumen en las mismas, remiten a un complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se consagren deberes, mandatos y prohibiciones que resulten aplicables a los servidores públicos.

Así, la tipicidad en las infracciones disciplinarias se determina por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria». En relación con los tipos en blanco, esa Corporación señaló que apuntan a preceptos que requieren de una remisión normativa para completar su sentido13 bajo la condición de que se «verifique la existencia de normas jurídicas precedentes que definan y determinen, de manera clara e inequívoca, aquellos aspectos de los que adolece el precepto en blanco».

El proceso de adecuación típica supone la comprobación lógica y razonada de la relación de subsunción entre la descripción legal de la conducta disciplinable y la desplegada por el sujeto activo, de lo cual surge a su vez, una relación de contrariedad entre el comportamiento de quien tiene a su cargo el ejercicio de funciones públicas y el deber presuntamente incumplido.

El análisis de la tipicidad es un apartado fundamental en la motivación del acto administrativo que impone una sanción disciplinaria y dentro del mismo, la autoridad cuenta con un margen de interpretación más amplio que el que se encuentra en el derecho penal, pues la precisión con la cual deben estar descritos los comportamientos disciplinariamente reprochables tiene una mayor flexibilidad al concebido en materia criminal, ante la dificultad de que la ley haga un listado detallado de todas las conductas constitutivas de falta14; como consecuencia de ello se ha avalado, desde un punto de vista constitucional15, la inclusión de conceptos jurídicos indeterminados y la formulación de los tipos abiertos y en blanco que están redactados con una amplitud tal que hace necesario remitirse a otras normas en las que se encuentren señalados los deberes, las funciones o las prohibiciones que se imponen en el ejercicio del cargo, y que exigen un proceso de hermenéutica sistemática lógica que demuestre en forma congruente cómo la conducta investigada se subsume en la descrita por la ley. 10 Sobre la vigencia del sistema de tipos abiertos en el ámbito disciplinario ver entre otras las sentencias C-181/02, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y C-948 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis 11 Sentencias C-404 de 2001, C-818 de 2005 12 Sentencia C-401 de 2001. 13 Ibidem. 14 Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia C-404 de 2001 indicó «la naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados, la teleología de las facultades sancionatorias, los sujetos disciplinables y los efectos jurídicos que se producen frente a la comunidad, hacen que la tipicidad en materia disciplinaria admita -en principio- cierta flexibilidad», posición reiterada en sentencias C-818 de 2005 y C-030 de 2012 15 Sentencias de la Corte Constitucional C-393 de 2006 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00203-01 (2791-2022) Demandante: Juan Carlos Gómez Parra Conviene aclarar que los conceptos jurídicos indeterminados, entendidos como «aquellos conceptos de valor o de experiencia utilizados por el legislador, que limitan o restringen el alcance de los derechos y de las obligaciones que asumen los particulares o las autoridades públicas»16, son admisibles en la forma de infracciones administrativas siempre que las remisiones a otras normas o a otros criterios permitan determinar los comportamientos censurables, pues de permitirse que el operador sea quien defina la conducta sancionable de manera discrecional sin referentes normativos precisos se desconocería el principio de legalidad17.

Así las cosas, quien adelanta la investigación disciplinaria dispone de un campo amplio para establecer si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violación de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad, sin que ello sea una patente para legitimar posiciones arbitrarias o caprichosas. 8.2.- La ilicitud sustancial Respecto de la antijuridicidad, que tiene que ver con el ilícito disciplinario, la Sala acoge la jurisprudencia de la Corte Constitucional en el sentido de que, en el derecho disciplinario, la antijuridicidad no se basa en el daño a un bien jurídico tutelado y/o protegido, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servidor público18.

Por esto ha explicado que la valoración de la lesividad de las conductas que se han establecido como faltas disciplinarias frente al servicio público es una tarea que compete al legislador, quien ha de realizar tal apreciación al momento de establecer los tipos disciplinarios en la ley; en tal medida, no compete a la autoridad disciplinaria que aplica la ley efectuar un juicio genérico de lesividad de las conductas reprochadas -lo que ya ha realizado el legislador- sino efectuar un juicio de antijuridicidad basado en la infracción del deber funcional, la cual -se presume- genera de por sí un desmedro, legislativamente apreciado, sobre la función pública encomendada al servidor público disciplinado19.

De esta manera, la relación de sujeción de los destinatarios de la acción disciplinaria con el Estado requiere la existencia de controles que operan a manera de reglas, cuya infracción, sin justificación alguna, consolida la antijuridicidad de la conducta; sin que la ilicitud sustancial comprenda el resultado material, pues la ausencia de este no impide la estructuración de la falta disciplinaria. 8.3.- La culpabilidad Este factor de la culpabilidad está expresamente regulado en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, el cual dispuso que en materia disciplinaria queda proscrita toda forma 16 Véanse las sentencias C-818 de 2005, C-762 de 2009, C-343 de 2006, C-030 de 2012, entre otras 17 En la sentencia C-530 de 2003, admitió que «siempre y cuando dichos conceptos sean determinables en forma razonable, esto es, que sea posible concretar su alcance, en virtud de remisiones normativas o de criterios técnicos, lógicos, empíricos, o de otra índole, que permitan prever, con suficiente precisión, el alcance de los comportamientos prohibidos y sancionados.

Por el contrario, si el concepto es a tal punto abierto, que no puede ser concretado en forma razonable, entonces dichos conceptos desconocen el principio de legalidad, pues la definición del comportamiento prohibido queda abandonada a la discrecionalidad de las autoridades administrativas, que valoran y sancionan libremente la conducta sin referentes normativos precisos». reiterado en C-406 de 2004 y C-030 de 2012 18 Sentencia C-948 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 19 Sentencia C-393-2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

Radicado: 05001-23-33-000-2017-00203-01 (2791-2022) Demandante: Juan Carlos Gómez Parra de responsabilidad objetiva y las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa, lo cual significa, en términos de la jurisprudencia constitucional, que el titular de la acción disciplinaria no solo debe demostrar la adecuación típica y la antijuridicidad de la conducta, pues esta debe afectar o poner en peligro los fines y las funciones del Estado, sino también le corresponde probar la culpabilidad del sujeto pasivo, manifestando razonadamente la modalidad de la culpa20, principio legal que deriva del mandato señalado en el artículo 29 superior en virtud del cual toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable21.

El contenido de los grados de culpabilidad sancionables en materia disciplinaria - dolo y culpa-, puede establecerse, como lo ha definido la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo22, para el dolo atendiendo al código penal -por remisión expresa del artículo 21 de la Ley 734 de 2002- y para la culpa de conformidad con el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 en el cual se definen los conceptos de culpa gravísima -ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento- y culpa grave -inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones-.

En ese orden, es en el análisis de la culpabilidad donde se valora el aspecto subjetivo de la conducta, siendo este factor el que determina si en un caso concreto se aplicó o no responsabilidad objetiva y para el cual en nada influye o tiene importancia a efectos de responsabilidad la causación o no de un daño. 9.- La valoración probatoria en la Ley 734 de 2002 La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado, en lo que refiere a la finalidad de la prueba, que «las pruebas judiciales son los medios señalados por el legislador para crear en el juzgador la certeza o el convencimiento sobre la verdad de los hechos que son materia de los procesos respectivos, con el fin de que el mismo aplique el ordenamiento positivo a los casos concretos»23.

De manera que el recaudo de la prueba tiene por objetivo llevar al juez a un estado de certeza para poder proferir un fallo sustentado en la realidad planteada por las pruebas aportadas, siempre y cuando, estas sean debidamente valoradas conforme con las reglas y criterios que el propio ordenamiento jurídico establece -de conformidad con las reglas de la sana crítica-.

Es así que el régimen probatorio que regula los procesos disciplinarios que se adelantan contra los servidores públicos es el fijado en la Ley 734 de 2002. Precisamente el artículo 128 ibídem define la necesidad de que tanto el fallo disciplinario como toda decisión interlocutoria esté fundamentada en las pruebas 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Sentencia de 19 de febrero 2015, Rad.11001-03-25-000-2012-00783-00. En esta providencia la Subsección identificó y analizó los factores que determinan la responsabilidad explicando la forma como estos influyen en la determinación de la sanción, así como las diferencias en relación con el derecho penal. 21 Sentencia C-155 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 22 Consejo de Estado, Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado.

Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Auto de marzo de 2015, radicado 2014-03799-00. En esta providencia la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado analizó el factor «culpabilidad» y estableció que el contenido de los conceptos culpa grave y culpa gravísima tienen contenido propio en el artículo 44, parágrafo de la Ley 734 de 2002 mientras que el concepto de dolo debe ser observado desde el artículo 22 del código penal. 23 Sección Segunda, Subsección A, Rad. 70001-23-33-000-2013-00277-01(1498-15).

Sentencia de 25 de enero de 2018; M.P. William Hernández Gómez. Actor: Ruby Del Carmen Acosta Bertel y otros. Radicado: 05001-23-33-000-2017-00203-01 (2791-2022) Demandante: Juan Carlos Gómez Parra legalmente producidas y aportadas por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa, en ese sentido, la norma es clara en determinar que la carga de la prueba en estos procesos le corresponde al Estado, lo que le impone el deber a la autoridad disciplinaria encontrar la verdad real de lo sucedido, lo que deriva en la obligación de efectuar una valoración ponderada y razonada de las pruebas recaudadas durante el trámite administrativo.

El artículo 129 de la Ley 734 de 2002 desarrolla el principio de investigación integral, según el cual, la pesquisa que se efectúe dentro del proceso disciplinario, no solo debe apuntar a probar la falta del servidor público, sino, además, a encontrar las pruebas que desvirtúen o lo eximan de responsabilidad. Lo anterior en todo caso no exonera a la parte investigada de presentar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer en su favor.

Sobre la apreciación de las pruebas, la Ley 734 de 2002 preceptúa, «artículo 140. Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta», «artículo 141. apreciación integral de las pruebas.

Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta»; mientras que el artículo 5 de la Ley 1015 de 2006: «el personal destinatario de este régimen será investigado conforme a las leyes preexistentes a la falta disciplinaria que se le endilga, ante funcionario con atribuciones disciplinarias previamente establecido y observando las garantías contempladas en la Constitución Política y en el procedimiento señalado en la ley.

La finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen». Los medios probatorios que se recauden durante la actuación administrativa mostrarán en conjunto una realidad material que debe ser apreciada como legalmente corresponde, según la ley disciplinaria, es decir, que la finalidad de este procedimiento «es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen», tal como lo dispone el artículo 20 de la mencionada Ley 734, y al mismo tiempo tener en cuenta que la sanción disciplinaria «tiene función preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales que se deben observar en el ejercicio de la función pública», como lo instituye el artículo 16 ibidem.

De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional24 el sistema de la sana crítica o persuasión racional obliga al juzgador a establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia. Estas reglas son las que debe tener en cuenta el operador disciplinario y contribuyen para que las conclusiones a las cuales arribe sobre el valor o contenido de la prueba sean legalmente válidas, pues impiden que aquel razone a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente, de manera contra evidente o dé un alcance y extensión a la prueba que no se desprenda de ella. 24 Sentencia C-202 de 2005.

Radicado: 05001-23-33-000-2017-00203-01 (2791-2022) Demandante: Juan Carlos Gómez Parra La Ley 734 de 2002 señala un nivel de certeza especial para que el operador disciplinario pueda establecer responsabilidad y proferir fallo sancionatorio, el cual puede observarse claramente de la lectura coordinada y conjunta de las siguientes normas.

El artículo 9 ídem establece que a quien se le atribuya la comisión de una falta disciplinaria (tipicidad) se le debe presumir inocente hasta que esta presunción sea desvirtuada mediante la declaratoria de responsabilidad y la cual solo se puede declarar cuando se haya eliminado «toda duda razonable», desde luego, sobre los elementos que determinan la responsabilidad (tipicidad, antijuridicidad o ilicitud material y culpabilidad).

La norma en comento señala lo siguiente: «Artículo 9. Presunción de inocencia. A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla». En los artículos 162 y 142 de la Ley 734 de 2002, el legislador estableció el grado de convencimiento que el material probatorio, aportado a través de los medios de prueba válidos, debe dar al operador disciplinario para proferir dos de las providencias más importantes del proceso disciplinario, esto es el pliego de cargos y el fallo.

Las normas en comento establecen lo siguiente: «Artículo 162. Procedencia de la decisión de cargos. El funcionario de conocimiento formulará pliego de cargos cuando esté objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado. Contra esta decisión no procede recurso alguno». «Artículo 142.

Prueba para sancionar. No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado». De acuerdo con las disposiciones anteriores, para que el operador disciplinario pueda proferir el fallo y atribuir responsabilidad, debe acreditarse un nivel de certeza, para que así se proteja el principio de presunción de inocencia. Es así que el proceso administrativo sintetiza en dos finalidades, la primera como instrumento de tutela de los derechos y garantías de los asociados y la segunda constituye un sendero para que la administración pueda tomar una decisión acorde con el ordenamiento jurídico, teniendo como criterio los elementos de juicio necesarios para ello, elementos que se circunscriben como principios y reglas, el acervo probatorio y finalmente la extensión de la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado, lo anterior como una premisa al nuevo régimen de procedimiento administrativo Ley 1437 de 2011.

Finalmente, advierte la Sala que la Sala Plena de esta Corporación en sentencia de 9 de agosto de 2016, proferida en el expediente 2011-316 (1210), definió que el control que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce sobre los actos administrativos disciplinarios, es integral. Ello, por cuanto la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se Radicado: 05001-23-33-000-2017-00203-01 (2791-2022) Demandante: Juan Carlos Gómez Parra realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales.

Lo anterior porque: (i) los actos administrativos proferidos por los titulares de la acción disciplinaria, hacen parte del ius puniendi, (ii) la garantía de la tutela judicial efectiva en la Convención Americana de Derecho Humanos y en la Constitución Política, (iii) la jurisdicción está estatuida para la preservación del ordenamiento jurídico y la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley, por cuanto es expresión del ejercicio del control judicial de los actos de la administración, en el marco del Estado Social de Derecho, (v) las decisiones de los servidores públicos titulares de la acción disciplinaria no son asimilables a una decisión judicial.

De manera tal que, el juicio integral que en materia disciplinaria ha prohijado la jurisdicción de lo contencioso administrativo, permite controlar la valoración de la prueba porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado. 10.- Estudio del caso concreto En el fallo disciplinario de primera instancia25 se hizo alusión a diferentes medios de prueba, tales como la denuncia del Patrullero Valoyes, varios informes ejecutivos de investigadores de la Fiscalía, la diligencia de allanamiento ordenada por la Fiscalía al establecimiento comercial «El Centinela», en el que se encontraron prendas y otros elementos de uso privativo de la Policía Nacional, prendas y elementos que muchos de ellos, luego por la comparación de las fechas resultó probado que habían estado en el almacén a cargo del actor.

Así mismo, se hace referencia al informe ejecutivo del aplicativo para el control de entrega de dotaciones (SICAF), en los cuales se constatan la salida irregular de 184 gorras y otras inconsistencias relacionadas con entregas de implementos sin la firma de quien los recibía. El operador disciplinario concluyó con fundamento en esas pruebas que quien estaba al frente del almacén era el actor, que era este quien, mediante diferentes maniobras, se apropiaba de dichos bienes.

En la misma providencia se respondió al defensor el cuestionamiento de que ninguno de los testigos expresó haber visto al demandante apropiarse de tales elementos, expresando que, para deducir la autoría de una falta o delito, no es necesario que el responsable sea sorprendido en flagrancia. Que por eso se acudía al análisis ponderado de todos los elementos de prueba, conforme con las reglas de la sana crítica y que así se llegaba la conclusión de tal autoría. De acuerdo con el argumento propuesto por el actor26, en lo que tiene que ver con que ninguno de los elementos incautados en el establecimiento de comercio «El Centinela» pertenecía a los inventarios donde prestaba sus servicios Juan Carlos Gómez Parra, tampoco resulta suficiente como para desvirtuar la totalidad de verbos rectores con que se sancionó a este funcionario, desde la perspectiva de sus 25 Samai, índice 8. 26 Samai, índice 8.

Radicado: 05001-23-33-000-2017-00203-01 (2791-2022) Demandante: Juan Carlos Gómez Parra deberes funcionales, no solo por el hecho de que no todos los elementos contaban con los seriales específicos por prenda o elemento faltante, tal como se pudo establecer a través de diversos medios probatorios, sino porque el reproche de las conductas establecidas no están necesariamente vinculadas a este establecimiento comercial de carácter particular, sino más en general debido a las irregularidades presentadas en el almacén de la institución policial donde el funcionario disciplinado ejercía sus funciones como jefe responsable de este, en cuanto a la desaparición injustificada y no relacionada ni registrada por este de los bienes relacionados en la queja disciplinaria, lo cual hacía parte de las conductas que en su momento se le reprocharon con miras a destituirlo e inhabilitarlo.

Respecto del fallo de segunda instancia27, la Sala encuentra que en él se resumen los medios de prueba que comprometen la responsabilidad del aquí demandante, no solo por ser, como jefe de almacén, el encargado de la custodia de los bienes, sino también por las omisiones e imprecisiones en que incurrió en los registros que obligatoriamente y en ejercicio de sus funciones tenía que realizar.

Así las cosas, la Sala no encuentra reparos frente a la forma como se valoraron las pruebas y se dedujo la responsabilidad del aquí demandante, pues, se demostró que él era el encargado del Almacén de Intendencia, que los bienes encontrados en el establecimiento comercial «El Centinela» habían entrado al almacén a su cargo y que había omisiones e imprecisiones en los registros de los inventarios del Almacén de Intendencia. Por lo anterior, se confirmará la sentencia de primera instancia del 2 de marzo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda. 11.- Costas Por último, en cuanto a la condena en costas la Sala precisa que la norma que prevé su condena en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso- administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes 27 Samai, índice 8. Radicado: 05001-23-33-000-2017-00203-01 (2791-2022) Demandante: Juan Carlos Gómez Parra etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.

En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal de única instancia, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.- FALLA Primero: Confírmese la sentencia del 2 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

Segundo: Notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.