Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 05001-23-33-000-2014-02124-01 (4298-2018) Demandante: Mónica Bernarda Hawasly Solano Demandado: Instituto de Deportes y Recreación de Medellín (Inder) Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, de 24 de abril de 2018, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 de la Ley 1437 de 2011), la ciudadana Mónica Bernarda Hawasly Solano, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declarara la nulidad del oficio 10700004960 del 30 de diciembre de 2013, a través del cual el director del Instituto de Deportes y Recreación de Medellín (en adelante Inder) le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales derivadas de esta.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar: la existencia de una relación laboral encubierta entre ella y el Inder, desde el 30 de enero de 2007 hasta el 24 de diciembre de 2012, y que ostentó la calidad de empleada pública; y, ii) condenar a la demandada: al reconocimiento y pago del auxilio de transporte, del subsidio de alimentación, de las primas de navidad, vacaciones y servicios; de la bonificación por servicios prestados, de la cesantías, de los intereses a las cesantías, de los aportes al sistema de Seguridad Social y a la ARL, del trabajo suplementario, de las dotaciones de vestido y calzado; y a la devolución de las retenciones en la fuente realizadas y al pago de la sanción moratoria del artículo 65 del CST. 2 Radicado: 050012333000201402124-01 (4298-2018) Demandante: Mónica Bernarda Hawasly Solano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.1.2.

Hechos: Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) Entre el 30 de enero de 2007 y el 24 de diciembre de 2012, la señora Mónica Bernarda Hawasly Solano suscribió distintitos contratos de prestación de servicios con la entidad demandada, para realizar actividades como «guía de ludoteca», aunque en uno de ellos también fungió como «coordinadora encargada de la sede Blanquizal» ii) Durante el periodo señalado, cumplió con un horario establecido por la entidad, de ocho horas diarias, desarrolló sus labores de manera personal y estuvo sometida a la continua subordinación «de la coordinadora de la respectiva ludoteca y a la coordinación comunal, quienes daban órdenes, realizaban llamados de atención y (…) requerimientos (…)». iii) Al mismo tiempo, prestó apoyo en diferentes ludotecas, debió asistir a reuniones, capacitaciones y «todo tipo de actividades programadas por la Coordinación General sin previo consenso».

Además, las horas extras destinadas a estas y otras labores nunca se le reconocieron. iv) El 20 de diciembre de 2013, la convocante, a través de apoderado, presentó solicitud ante el Inder, con el propósito de que le fueran reconocidas las acreencias laborales y prestaciones sociales derivadas de la existencia de una relación de trabajo. v) El 30 de diciembre de 2013, a través del oficio 10700004960,1 el director del Inder negó las peticiones. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación Se citan como normas violadas la Declaración de Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos de 1966; los convenios 87, 98, 100 y 111 de la OIT; los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 26, 53, 90, 95, 122 a 128, 209, 365 y 366 de la Constitución; 15, 17, 18, 20, 22, 23, 128, 157, 161 y 204 de la Ley 100 de 1993; 9, 10, 11, 13, 14, 22, 23, 24, 27, 47, 55, 57, 58, 64, 65, 123, 134, 143, 149, 158, 160, 161, 165, 172, 181, 18,6 230, 249 y 306 del CST; las leyes 4ª de 1992, 222 de 1983, 80 de 1993, 190 de 1995, 734 de 2002, 909 de 2004; los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1968, 1045 de 1968, 3074 de 1968, 2503 de 1998; y el Decreto Reglamentario 1469 de 1978.

Al desarrollar el concepto de la violación, el apoderado de la parte demandante sostuvo lo siguiente: i) En el caso concreto se prueba que la señora Mónica Bernarda fue vinculada bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios para disimular el verdadero carácter de una relación laboral, con lo cual se le desconocieron todos y cada uno de los derechos que le asisten en su real condición de trabajadora de la entidad. ii) En ese sentido, el acto administrativo demandado es violatorio de la Constitución y de las leyes, puesto que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido reiterativa en el sentido 1 Así quedó establecido en la audiencia inicial, folio 272. 3 Radicado: 050012333000201402124-01 (4298-2018) Demandante: Mónica Bernarda Hawasly Solano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de rechazar la modalidad del contrato de prestación de servicios cuando se configuran los tres elementos de uno de trabajo, es decir, la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación, todos ellos configurados entre las partes. iii) Por todo lo anterior, aunque entre la señora Mónica Bernarda y la entidad demandada se hayan pactado contratos de prestación de servicios a la luz de la Ley 80 de 1993, la realidad que subyace es la de una auténtica relación laboral amparada por el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, lo que permite acceder a las pretensiones de la demanda. 1.2.

Contestación de la demanda Se tuvo por no contestada por presentarse de forma extemporánea, según auto de 21 de octubre de 2015.2 1.3. La sentencia apelada3 El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, mediante sentencia proferida el 24 de abril de 2018, negó las pretensiones de la demanda. Los fundamentos que motivaron la decisión fueron los siguientes: i) El objeto y las obligaciones de los contratos de prestación de servicios solo permiten evidenciar que el eje central de las actividades de la demandante fue el de guía de ludotecas, el cual desarrolló entre el 30 de enero de 2007 y el 30 de junio de 2012. ii) Los testimonios practicados, si bien indican que la demandante tenía un horario y debía rendir informes periódicos, no son suficientes para demostrar una relación laboral, pues un contrato de prestación de servicios exige que haya coordinación entre el contratante y el contratista, y este último debe acatar las condiciones previamente establecidas, lo que incluye el cumplimiento de un horario y la presentación de informes. iii) El hecho de que la señora Mónica Bernarda usara uniformes o prendas con logos del Inder no implica una relación laboral, ya que esto formaba parte de la política de posicionamiento de la entidad y servía a la seguridad de la contratista, quien podía ser identificada en zonas complicadas de orden público. iv) La jurisprudencia aplicable del Consejo de Estado establece que es menester probar que el contratista se desempeñó en las mismas condiciones que un servidor de planta del ente demandado, lo cual tampoco fue demostrado en el proceso, pues la prueba idónea era el manual de funciones del Inder, que no se aportó. v) La anterior valoración probatoria permite concluir que la demandante solo logró acreditar dos de los tres elementos esenciales que configuran una relación laboral: la remuneración y la prestación personal.

Sin embargo, no pudo demostrar la continua subordinación y dependencia, que es el elemento clave para diferenciar entre un contrato de prestación de servicios y uno de trabajo. 2 Folio 269. 3 Folios 425 al 433. 4 Radicado: 050012333000201402124-01 (4298-2018) Demandante: Mónica Bernarda Hawasly Solano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vi) En definitiva, la parte actora no logró cumplir con la carga procesal de demostrar los hechos en los que se basan sus pretensiones, ya que el material probatorio aportado no es suficiente para identificar el elemento de la continua subordinación; por lo tanto, deben negarse las súplicas de la demanda. 1.4.

El recurso de apelación4 La señora Mónica Bernarda Hawasly Solano, por conducto de su apoderado, interpuso la alzada con el propósito de controvertir la valoración probatoria efectuada por el a quo sobre el elemento de la subordinación continuada. Para ello, expuso las siguientes razones: i) En la sentencia de primera instancia no se efectuó un análisis integral de la prueba documental.

En particular, de los contratos de prestación de servicios, cuyas cláusulas obligacionales «demuestran que, para cumplirlas, se requería [de] una sujeción al empleador tal que es imposible predicarse [su autonomía]». ii) Tampoco se valoró el contenido de los CD aportados con la demanda, los cuales contienen información relevante de la comunicación constante de la entidad con la actora y evidencia fotográfica de las actividades realizadas por ella.

Además, el análisis de «las respuestas de la entidad al cuestionario» no fue adecuado, ya que un examen cuidadoso de esta prueba evidencia la relación laboral entre las partes. iii) En la sentencia se realizó una interpretación contra legem del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pues, aunque se celebraron contratos de prestación de servicios, la demandante no tuvo autonomía, desarrolló su labor por más tiempo del indispensable y ejecutó una función de carácter permanente.

Asimismo, se «valoró indebidamente que no se encuentre [el cargo] en el manual de funciones de la entidad», pues lo cierto es que el personal de planta también podía asumir actividades de recreación. iv) La providencia también desconoció la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, la protección del derecho al trabajo, el principio de la primacía de la realidad sobre las formas y el cumplimiento de un horario. v) En conclusión, la demandante sí logró demostrar la existencia de la subordinación continuada durante todo el periodo en que prestó sus servicios para el Inder, por lo tanto, corresponde revocar la sentencia impugnada y acceder a las pretensiones de la demanda. 1.5.

Alegatos de conclusión en la segunda instancia 1.5.1. La parte demandante reiteró los argumentos que expuso en la demanda y en el recurso de apelación. Además, señaló que en la sentencia apelada hubo una interpretación errónea del principio de la carga de la prueba, pues la ley establece una presunción a favor del trabajador, la cual debe ser desvirtuada por el empleador.

Por ello, era al Inder al que le correspondía demostrar la inexistencia de los tres elementos de la relación laboral; razón suficiente para que se revoque la decisión del a quo.5 4 Folios 437 al 461. 5 Del memorial adjunto al índice 34 del aplicativo Samai. 5 Radicado: 050012333000201402124-01 (4298-2018) Demandante: Mónica Bernarda Hawasly Solano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.5.2.

La entidad demandada solicitó confirmar la decisión impugnada, y se mostró conforme con la declaración de inexistencia de la subordinación continuada. Al respecto, recordó que la jurisprudencia de esta corporación establece que el simple hecho de establecer directrices, un lugar de trabajo y un horario no es suficiente para demostrar la dependencia del contratista; pues en toda prestación de un servicio determinado es normal que se exija cierta forma de ejecución de las obligaciones y surja una relación de coordinación.6 1.5.3.

El ministerio público, a través de la Procuraduría Tercera Delegada ante esta corporación, rindió concepto favorable a la confirmación de la sentencia de primera instancia. En términos generales, consideró que la parte activa no logró demostrar la concurrencia de los elementos de una relación laboral, en especial, el relativo a la subordinación.7 1.5.4.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardó silencio, según constancia visible en el folio 516. 2. Consideraciones 2.1. Competencia Conforme al artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. Por su parte, en atención al contenido del artículo 328 del CGP, el juez de alzada únicamente debe pronunciarse respecto de los argumentos expuestos en el respectivo recurso de apelación, salvo que ambas partes hayan recurrido, caso en el cual podrá decidir sin limitaciones. 2.2.

Problema jurídico A partir de los argumentos expuestos por la demandante en la alzada, corresponde a la Sala resolver: i) si entre Mónica Bernarda Hawasly Solano y el Instituto de Recreación y Deporte de Medellín se presentó una relación laboral encubierta derivada de la celebración de contratos de prestación de servicios entre los años 2007 al 2012.

De ser así, si tiene derecho al reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales y laborales que reclama; y, ii) determinar, de acuerdo con los lineamientos de la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, si debe declararse la prescripción extintiva frente a alguno o todos los periodos de vinculación debidamente acreditados. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la 6 Del memorial adjunto al índice 32 del aplicativo Samai. 7 Del memorial adjunto al índice 35 del aplicativo Samai. 6 Radicado: 050012333000201402124-01 (4298-2018) Demandante: Mónica Bernarda Hawasly Solano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-8 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización9, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción». 8 Aprobada el 11 de abril de 1919. 9 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 7 Radicado: 050012333000201402124-01 (4298-2018) Demandante: Mónica Bernarda Hawasly Solano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.3.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el 8 Radicado: 050012333000201402124-01 (4298-2018) Demandante: Mónica Bernarda Hawasly Solano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Decreto 1082 de 2015,10 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».11 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».12 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.3.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que, si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien 10 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 11 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 12 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 9 Radicado: 050012333000201402124-01 (4298-2018) Demandante: Mónica Bernarda Hawasly Solano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el articulo 122 de la Carta Política.13 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.3.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.3.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.14 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, 13 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001- 05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000- 2013-00074-01(2200-16); C.P. William Hernández Gómez. 10 Radicado: 050012333000201402124-01 (4298-2018) Demandante: Mónica Bernarda Hawasly Solano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,15 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.3.2.3.

Prestación personal del servicio. La labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;16 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.17 2.3.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.3.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.3.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio 15 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.

Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 16 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 17 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 11 Radicado: 050012333000201402124-01 (4298-2018) Demandante: Mónica Bernarda Hawasly Solano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».18 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación –y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.19 2.3.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000- 2011-00039-00(41719);

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 12 Radicado: 050012333000201402124-01 (4298-2018) Demandante: Mónica Bernarda Hawasly Solano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.20 2.3.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.4.

Hechos probados De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. Sobre la relación laboral que alega la demandante i) Entre el 30 de enero de 2007 y el 24 de julio de 2012, la señora Mónica Bernarda Hawasly Solano y el Instituto de Deportes y Recreación de Medellín celebraron los siguientes contratos de prestación de servicios: 20 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 13 Radicado: 050012333000201402124-01 (4298-2018) Demandante: Mónica Bernarda Hawasly Solano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Contrato Objeto Períodos Folio Desde Hasta 0950 de 2007 «Prestación de servicios de apoyo operativo de una ludoteka [sic] de la acción Ludoteka para Medellín, ubicada en el municipio de Medellín» 30/01/07 – 30/12/07 77-79 0792 de 2008 «Prestación de servicios como guía de la acción Ludotekas para Medellín» 24/01/08 – 24/06/08 82-84 2477 de 2008 «Prestar sus servicios como guía en la acción Ludotekas para Medellín perteneciente a la Subdirección de Fomento Deportivo y Recreativo» 09/07/08 – 30/12/08 80-81 0277 de 2009 «Guía de la ludoteka que se le asigne» 09/01/09 – 08/07/09 38-41 2996 de 2009 «Prestar sus servicios como guía de la ludoteka que se le asigne» 09/07/09 – 30/12/09 85-89 0428 de 2010 Ibídem 12/01/10 – 11/07/10 91-93 3410 de 2010 Ibídem 12/07/10 – 30/12/10 100-102 0341 de 2011 Ibídem 17/01/11 – 30/06/11 43-47 3356 de 2011 Ibídem 01/07/11 – 30/12/11 94-96 1261 de 2012 Ibídem 16/02/12 – 30/06/12 97-99 2381 de 2012 Ibídem 01/07/12 – 24/07/12 103-105 ii) En los folios 260 al 263 reposan las actas de liquidación de los anteriores contratos. iii) En los folios 126 al 132 se encuentran varios correos electrónicos con información sobre la actividad de las ludotecas y la coordinación de agendas para prestar este servicio; sin embargo, no se advierte que la destinataria sea la señora Mónica Hawasly Solano. iv) En los folios 48 a 52 obra la hoja de vida de la señora Mónica Hawasly Solano. v) En los folios 56 al 67 reposan certificados y constancias de la afiliación de la demandante al sistema de salud y pensiones, así como a riesgos profesionales. vi) En el folio 283 se adjunta una certificación de la Dian sobre retenciones en la fuente efectuadas a la convocante. vii) En los folios 384 al 391 obra un cuestionario, sin fecha, respondido por el director general del Inder a solicitud de la apoderada de la señora Hawasly Solano. viii) Los días 12 de mayo y 30 de junio de 2016, en la audiencia de pruebas,21 se recibieron los testimonios de las señoras Martha Lucía Castaño, Elisabeth Muñoz Castaño y Ángela María Ocampo Úsuga, quienes, en lo pertinente para el caso, declararon lo siguiente: A) Martha Lucía Castaño P. ¿Por qué conoce a la demandante? R. La conozco a través del voluntariado.

Porque yo manejo una biblioteca comunitaria en la ciudad, y ella me ayudaba con los trabajos con los niños, en la recreación, juegos, lúdica. Ella iba porque yo la invitaba. 21 Folios 289 y 297. 14 Radicado: 050012333000201402124-01 (4298-2018) Demandante: Mónica Bernarda Hawasly Solano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co P. ¿Sabe o le consta qué tipo de vinculación tuvo con el Inder? R. Con respecto a la situación de Mónica, pues, yo creo que ella si fue empleada del Inder, por las condiciones en que estaba el contrato y las labores que desempeñaba; porque ella fue ludotecaria (sic) con el Inder por mucho tiempo, bajo un reglamento interno de la empresa (sic), con un horario de trabajo, con un salario… P. ¿Ud. conoció los contratos? R. Sí señor, algunos, pues, porque, cómo le digo yo…porque yo también tengo alguna relación con el Inder; entonces pues, tengo relación con las ludotecarias, y también como fui abuela cuentacuentos (sic) y manejo un recreando el Inder, pues nosotros pues conocemos muchas cosas.

Por ejemplo, el reglamento interno, pues todo el mundo lo tiene que conocer; sea voluntariado o sea empleado. Y en cuanto a los contratos, pues también. Yo no tengo contrato, pero, por curiosidad los leí (sic). P. ¿Cuántos contratos leyó? R. No, que yo recuerde, leí uno. Que yo sepa, a ella le hacían el contrato anualmente. Y por curiosidad, conocí el primero, cuando inició (…) ya se fue a trabajar en el 2007.

P. ¿Del 2007 al 2012, qué tipo contacto tuvo con ella? R. Como ella es amiga familiar, de la casa, ella iba a la casa a almorzar, a comer y a veces a descansar. P. ¿Qué funciones tenía? R. Bueno, yo, las funciones específicas, pues no las sé. Pero, como ludotecaria, pues primero le tocaba atención al usuario, padres de familia. Por ejemplo, manejo de personal infantil, por ejemplo cuando llegaban los niños de las escuelas.

Yo fui abuela cuentacuentos del Inder, entonces conozco el procedimiento de las ludotecas. A mi me consta porque estuve varias veces en las ludotecas donde ella trabajaba. A ellas normalmente, las contrataban a principio de año. P. ¿Ud. conoció esos contratos? R. Yo conozco el de un año, el primero. P. ¿Le consta que era el mismo objeto? R. Pues no sé, pero, creo que debe ser lo mismo, pues, es una cuestión muy subjetiva, pero el objeto del contrato era trabajar en la ludoteca con los niños.

P. ¿Era obligatorio el uso del uniforme y de la escarapela del Inder? R. Bueno, ella todos los días, desde que tenía contrato firmado, tenía que llevar puesto el uniforme del Inder. Que yo sepa, hasta nosotros nos lo ponemos. Supongo que las niñas, las ludotecarias, se colocan el uniforme, porque de hecho eso debe estar en el contrato.

El uniforme era una sudadera verde y una camisetica (sic) verde con los logos del Inder. Después utilizaron, en los últimos días, en vez de la sudadera, un bluyín y una chaqueta. Ellas deben utilizar su escarapela. Para la institución es muy importante que ellas las tengan: por seguridad y por imagen. Por seguridad, pues yo creo que porque el uniforme del Inder es muy popular en la ciudad (…) y hay muchísima gente que se lo coloca; no solamente las bibliotecarias, sino también (…) las señoras recreadoras, que somos voluntarias (…) Como ludotecaria me atendió una vez en la Macroteca del barrio la Toma.

Hicimos una visita guiada y entonces allá la vi en el trabajo que realizaba. Ella me atendió con su uniforme normal. P. ¿En ese carné se decía si era funcionaria o contratista por prestación de servicios? R. No sé, yo no me fijé en números ni nada, ni en contratos. P. ¿Conoce o le consta si Mónica Hawasly estaba a cargo de un superior? R. Ellas tenían su coordinación interna en las ludotecas.

En las ludotecas existía una coordinadora de ludoteca, que era como la jefa de ellas. Había un conducto regular para solicitar permisos. P. ¿Debía cumplir con un horario? R. Las ludotecas tienen un horario de trabajo, en este momento no lo conozco, pero sí tenían sus horarios; normalmente inician a las 9:00 de la mañana, termina tipo 5:00 o 5:30 de la tarde, de acuerdo a la ubicación de la ludoteca.

P. ¿Hay otro personal en las ludotecas? R. Son las niñas ludotecarias con su coordinadora respectiva (…). A excepción de la abuela cuentacuentos que (…) solamente llega, trabaja una horita (sic), hace la hora del cuento con los niños y ya, no más. P. ¿Recibía órdenes, y de quién? R. Pues yo supongo que cuando uno ya tiene un coordinador inmediato, de hecho tiene que recibir las órdenes de su coordinadora.

P. ¿Esto le consta porque fue testigo directo de ello? R. Yo no vi cuando le daban órdenes; pero de todas maneras un coordinador es un coordinador, y uno está sujeto a las órdenes que un coordinador le da. P. ¿Sabe cada cuánto le pagaban? 15 Radicado: 050012333000201402124-01 (4298-2018) Demandante: Mónica Bernarda Hawasly Solano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co R. No sé, no le pregunté ni cuánto ni cuándo.

P. ¿Cómo se comunicaba la coordinadora y la ludotecaria? R. Eso no se lo puedo decir, sé que directamente, pero no sé más. P. ¿Conoce el horario de los funcionarios públicos del Inder? R. Lo normal, por ejemplo que ellas entran a las 9 de la mañana…de los empleados, no lo conozco. P. ¿Sabe si existen vacaciones colectivas en el Inder? R. No sé. B) Elizabeth Muñoz Castaño P. ¿Por qué conoce a la demandante? R. Nos conocimos por terceros, amigos en común. Al igual que Mónica Bernarda yo también trabajé en el Inder, como guía de ludoteca.

P. ¿Qué tipo de contrato tenían las ludotecarias? R. Nosotros firmábamos contrato en el cual se nos asignaba un lugar específico al cual debíamos ir a trabajar, cumpliendo un horario laboral y las demandas que ellos nos asignaban, de acuerdo al servicio que se prestaba. Había contratos de un año como había de seis meses. La interrupción normalmente era de 15 o 20 días.

P. ¿Qué labores específicas desarrollaba la señora Mónica Hawasly? R. Las labores específicas era apoyo a la recreación, horas del cuento, talleres manuales, actividades recreativas, jornadas de salud también se apoyaban, entrega de informes mensuales, entrega de actos de interventoría; todo lo que tenía que ver con inventarios, reuniones con la comunidad.

La recreación, todo lo que tenía que ver con la recreación es la actividad principal de las ludotecas. Nos daban unas temáticas y uno elaboraba de acuerdo a eso los talleres que se realizaban con los niños. Todo lo que es actividad de tiempo libre. P. ¿Había personal de planta en las ludotecas que desarrollara actividades de guía? R. No, siempre era el mismo contrato (sic).

P. ¿Cuál era la función de la coordinadora de ludotecas? R. La coordinadora se encargaba de la parte administrativa. Como la guía no tiene el estudio, la preparación profesional parar presentar la parte administrativa, pues entonces de eso se encargaba la coordinadora. Las guías no teníamos nivel profesional. P. ¿Sin la presencia de las guías, no se podía prestar el servicio? R. Bueno, sí se podía prestar el servicio (…) en cuanto a que la coordinadora tenía su licenciatura y ella se supone que también debería estar capacitada para ese tipo de labores.

Lo que pasa es que la guía se encargaba directamente del apoyo operativo de esas labores. P. ¿A qué se refiere con funciones administrativas? R. Las funciones administrativas, pues, presentación de informes mensuales, estadísticos, cuantitativos, cualitativos, los inventarios eran cada tres meses. P. ¿Tenían que cumplir un horario? R. Cumplíamos unos horarios específicos, de 8 horas diarias, 48 horas a la semana con un día compensatorio.

La jornada variaba de acuerdo a la ludoteca, porque hay ludotecas que trabajan hasta las 8 de la noche o abren desde las 7 de la mañana. Entonces, de acuerdo a eso, estaban los horarios: podían ser de 7 a 3, de 8 a 4, de 11 de la mañana a 7 u 8 de la noche. Variaba dependiendo de la ludoteca donde uno se encontrara. Había una figura que se llama la coordinadora comunal.

Ella es una especie de supervisora. Entonces ella está pendiente; y te puede llamar: ¿dónde estás? Ah, bueno, ya estoy la ludoteca, ya voy a salir (sic). En caso tal de que Ud. no cumpla el horario, a Ud. debe pagar ese tiempo que se ausentó. P. ¿Marcaban tarjeta para los horarios? R. No. P. ¿Era obligatorio el uso del uniforme? R. Todo el tiempo portábamos uniforme, que consistía en gorra, camiseta, sudadera, riñonera y chaqueta, que era la dotación que nos daba el instituto cada año. La idea era que siempre estuviéramos de uniforme.

P. ¿Recibía Mónica Hawasly instrucciones sobre la forma de hacer sus actividades? R. Se requerían instrucciones de la entidad para la entrega de informes, para todo lo que teníamos que montar en los computadores, para la entrega de los inventarios. Eso se hacía a través de reuniones o correos electrónicos. Teníamos que tener el celular encendido para que nos localizaran. 16 Radicado: 050012333000201402124-01 (4298-2018) Demandante: Mónica Bernarda Hawasly Solano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co P. ¿Tenían que solicitar permisos para ausentarse? R. Había que informar a la coordinadora.

A ella se le informaba y, dependiendo del tiempo que se necesitara, ella tenía que pasar esa información a la coordinadora zonal. P. ¿Durante el tiempo en que fue compañera de la demandante, tuvo conocimiento de que le hicieran llamados de atención? R. Pues que yo sepa no. Que exactamente a Mónica, no tengo en este momento la claridad de que a ella le hayan hecho llamados.

P. ¿Cómo se rotaban los días de descanso? R. Dependiendo de los horarios de las ludotecas, o sea, se hacían unos acuerdos. P. ¿Tiene algún interés particular en este proceso? R. No señor. P. ¿Ud. tiene demandado al Inder? R. Sí P. ¿En qué va su proceso? R. Sí, está en un proceso en Bogotá. P. ¿Sus pretensiones son las mismas? R. Sí, son las mismas.

C) Ángela María Ocampo Úsuga P. ¿Conoce a Mónica Hawasly, desde cuando, por qué la conoce, qué vinculo tuvo con ella? R. En el 2007, ella era guía de la ludoteca que yo coordinaba en ese momento, trabajó un año conmigo. P. ¿Qué sabe de esa relación que tuvo con el Inder? R. En ese tiempo, fue guía de la ludoteca donde yo trabajaba, Blanquizal.

Cumplía funciones de apoyo administrativo, vigilar pues, la garantía de derechos de los niños y niñas; atenderlos en los juegos, en la asistencia. Cuando mi padre se enfermó, ella hizo las veces de coordinadora en mi ludoteca. P. ¿Ud. era nombrada? R. Dizque contrato de prestamiento [sic], orden de prestación de servicios. P. ¿Específicamente, cuáles eran los sitios de trabajo de la señora Mónica Hawasly? R. Muchas ludotecas, de todas partes la necesitaban, y uno como empleado de ellos tenía que obedecer.

P. ¿Cuáles eran las funciones específicas de ella? R. Recrear a los niños y las niñas usuarios de las ludotecas; hacer los informes; el aseo, que nos tocaba a todas. P. ¿Qué horario tenía ella? R. Dependía del horario donde llegaba ella. Normalmente, de lunes a viernes, de 8 a 5 de la tarde; 8 horas diarias y 48 semanales. P. ¿Cuántos años trabajó Mónica Hawasly para el Inder? R. Exactamente, creo que mi memoria me falla (…), ella entró en el 2007 y en el 2012 la despidieron.

P. ¿Cuándo Ud. estuvo en calidad de coordinadora, le realizó algún tipo de llamado de atención? R. Ella era una persona muy cumplida. P. ¿Se le pagaban prestaciones sociales? R. Nunca. P. ¿Estaba afiliada a salud, pensiones y riesgos profesionales? R. Estaba afiliada porque lo pagaba ella. P. ¿Dentro de las obligaciones de la contratista estaba tener telefonía móvil? R. Sí, teníamos que tener todas, la guía y la coordinadora.

P. ¿A Mónica Hawasly le avisaban con anterioridad que debía trasladarse de ludoteca? R. Había momentos que era de forma inmediata. P. ¿Quiénes son las personas que se encuentran por encima de las ludotecarias, que podían darle órdenes? R. Director general del Inder, los interventores, la directora del programa, la directora de ludotecas, la coordinadora comunal, y luego la coordinadora.

P. ¿El director del Inder le enviaba órdenes a Mónica Hawasly? R. De hecho, siempre había como ese, cómo se llama, se notificaba a través de las comunales. P. ¿Portaba uniforme? R. Dentro de los reglamentos internos, teníamos que portar uniforme, carné visible. Era obligatorio 17 Radicado: 050012333000201402124-01 (4298-2018) Demandante: Mónica Bernarda Hawasly Solano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co porque éramos una empresa que trabajaba con la comunidad y por seguridad.

P. ¿En qué consistía el uniforme? R. Camiseta y sudadera. P. ¿Por cuánto tiempo se le canceló el contrato por una incapacidad médica? R. Yo no tengo conocimiento, pero me di cuenta de que se lo cancelaron porque se pasó los días. P. ¿Sabe cómo ingresó al Inder? R. Ella y todos los que trabajamos allá ingresamos por convocatoria pública, que pedía unos requisitos.

P. ¿Le canceló subsidio de transporte? R. Nunca. P. ¿Cómo coordinadora de ludoteca, qué tipo de órdenes le daba a Mónica Hawasly? R. Todo era mancomunado con las guías (…). Lo único que debíamos obedecer era las órdenes del Inder Medellín; y nosotras debíamos trabajar como compañeras y aprender unas de otras P. ¿Quién coordinaba los permisos? R. Desde el Inder Medellín. P. ¿Se le daba día de descanso? R. Eso era remunerado, que se organizaba desde el Inder Medellín. P. ¿Podía desarrollar sus funciones con el Inder en el lugar y horario que ella dispusiera? R. No, era subordinada del Inder.

P. ¿Pidió algún permiso para actividades escolares? R. No, no lo recuerdo. P. ¿Le daban permisos? R. Sí, claro que los daban. Pero en el momento en que era obligatorio y que ella decía me tengo que ir, se le sacaba del día compensatorio. P. ¿Por qué ya no trabaja Mónica Hawasly para el Inder? R. Porque no cumplía con el perfil. P. ¿Mónica Hawasly recibió alguna presión política para que diera su voto a cambio de continuar con el Inder? R. Sería mentirosa, yo no me acuerdo.

P. ¿Conoce Ud. el objeto contractual de los contratos que suscribió la señora Mónica Hawasly, en caso afirmativo, cómo lo conoció? R. Yo no lo llegué a ver, no los conozco. P. ¿Conoce si el oficio de guía de ludoteca se encontraba dentro de la planta de cargos del Inder? R. Por obvias razones, éramos personal de planta de todos. Que teníamos que tener ese sentido de pertenencia. P. ¿Conoce Ud. quiénes eran los supervisores de los contratos de la señora Mónica Hawasly? R. Yo me acuerdo, el último que llegó fue Jesús Eduardo Vélez; no me acuerdo de los anteriores. 2.4.2.

Sobre de la solicitud en sede administrativa i) El 20 de diciembre de 2013, la señora Mónica Hawasly Solano, mediante apoderado, presentó derecho de petición ante Instituto de Deportes y Recreación de Medellín (Inder), donde solicitó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las respectivas prestaciones sociales.22 ii) El 30 de diciembre de 2013, a través del oficio 0004960, el director de la entidad negó las peticiones de la solicitante.23 2.5.

Caso concreto. Análisis de la Sala El presente recurso de apelación se formula contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, de 24 de abril de 2018, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra 22 Folios 146 al 151. 23 Folio 153. 18 Radicado: 050012333000201402124-01 (4298-2018) Demandante: Mónica Bernarda Hawasly Solano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el oficio 0004960 del 30 de diciembre de 2013, por el cual el director del Inder Medellín negó la solicitud del reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales derivadas de esta.

Teniendo en cuenta que los motivos de inconformidad de la apelante se circunscriben a solicitar una nueva valoración de la prueba, incluida la testimonial, para determinar el elemento de la subordinación continuada, la Sala, en primer lugar, habrá de dar respuesta al siguiente interrogante: 2.5.1. ¿Existió entre la señora Mónica Bernarda Hawasly Solano y el Inder Medellín una relación laboral encubierta que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente? De forma general, refiere la demandante que, en el desarrollo de los contratos de prestación de servicios que suscribió con el Inder Medellín, estuvo subordinada a las instrucciones y órdenes dadas por la entidad, por lo que no gozaba de autonomía o libertad para ejecutar las obligaciones pactadas.

En ese sentido, considera que la demandada encubrió una verdadera relación laboral con el fin de no reconocerle sus derechos laborales y obligarle a cotizar al sistema de seguridad social. Pues bien, de acuerdo con el material probatorio arrimado al proceso, la señora Mónica Hawasly Solano estuvo vinculada con la entidad demandada, a través de distintos contratos de prestación de servicios celebrados en un periodo de cinco años y siete meses,24 en virtud de los cuales desarrolló personalmente un objeto similar25 y recibió una remuneración económica mensual.

Sentado lo anterior, y puesto que la inconformidad de la parte apelante se circunscribe a cuestionar la configuración de la subordinación continuada, la Sala examinará dicho elemento a la luz de los criterios establecidos en la sentencia de unificación SUJ-025-CE- S2-2021 del 9 de septiembre de 2021. 2.5.1.1. Subordinación continuada Siguiendo los lineamientos consolidados en la mencionada sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, en el presente caso son indicios de la subordinación continuada los siguientes: i) El lugar de trabajo.

De acuerdo con el objeto de los distintos contratos de prestación de servicios y los testimonios de las tres deponentes, este era las distintas ludotecas que tenía a cargo el Instituto de Deportes y Recreación de Medellín. ii) El horario de labores. Conforme a las declaraciones de las testigos, este oscilaba entre las 7:00 a.m. y las 5:00 p.m., de lunes a viernes y, en ocasiones, los sábados y domingos, con un día de descanso, el cual era acordado con la contratista. 24 Según los respectivos contratos de prestación de servicios, relacionados en el hecho probado primero. 25 Ibídem. 19 Radicado: 050012333000201402124-01 (4298-2018) Demandante: Mónica Bernarda Hawasly Solano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No obstante lo anterior, conviene recordar que, en los contratos de prestación de servicios, el establecimiento de un horario puede surgir como parámetro natural y lógico de la coordinación necesaria para llevar a buen término el objeto pactado; por lo que este, por sí mismo, no es suficiente para demostrar una relación de dependencia o subordinación. Especialmente cuando algunas actividades contratadas exigen un horario específico, como ocurre con las desarrolladas en función de un sector de la comunidad (en este caso, niños y jóvenes), donde el alto número de usuarios26 requiere que las horas individualmente contratadas se articulen mediante turnos de relevo para cubrir la demanda de la población que se produzca. 27 Por lo tanto, debido a que no se ha aportado ningún otro soporte probatorio, aparte de los contratos de prestación de servicios y los mencionados testimonios, que corrobore la estricta exigencia de un horario a la demandante, también puede inferirse razonablemente que la señora Hawasly Solano, una vez terminaba sus labores, podía dar por finalizada la prestación de su servicio en la entidad. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

De acuerdo con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, este indicio constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación o dependencia continuada. En ese sentido, «lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual».

Sobre el particular, alega la parte apelante que en la sentencia de primer grado no se valoraron adecuadamente las pruebas aportadas al plenario, toda vez que un examen conjunto de ellas demostraría la existencia de la subordinación continuada. En primer lugar, hace referencia a la prueba documental, pues, en su criterio, las cláusulas de los contratos de prestación de servicios prueban que, «para cumplirlas, se requería [de] una sujeción al empleador tal que es imposible predicarse [su autonomía]».

A este respecto, la Sala observa que en el primer contrato28 se estableció como objeto «la prestación de servicios de apoyo operativo en una ludoteka (sic) de la acción Ludotekas para Medellín», mientras que recogió como obligaciones las siguientes: 1. (…); 2. Apoyar las tareas administrativas operativas de la ludoteka en los siguientes términos: a) Hacer mantenimiento a los espacios ocupados por la ludoteka, b) hacer mantenimiento de los juguetes que componen la ludoteka, c) acompañar la metodología de talleres didácticos con los niños, d) atender a los niños visitantes, sus necesidades, sus deseos y expectativas, e) acompañar el juego de cada momento lúdico de los niños, f) apoyar las tareas de difusión y proyección de la ludotekas, g) trabajar de la mano con la comunidad en la protección de las ludotekas, h) disponer de beeper o celular que permitan una comunicación efectiva y oportuna; 3) Presentar informe mensual a la Subdirección de Fomento Deportivo y Recreativo del Inder, sobre la ejecución del objeto del presente contrato. 26 Alrededor de 25000.

Fuente: https://www.medellin.gov.co/es/sala-de-prensa/noticias/el-inder-medellin-abre-sus-67- ludotekas-para-recibir-a-25-000-ninos-este-ano/ 27 Ibídem. 28 Ver tabla de contratos del hecho probado 1. 20 Radicado: 050012333000201402124-01 (4298-2018) Demandante: Mónica Bernarda Hawasly Solano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por su parte, desde el segundo contrato,29 el objeto fue el de «Prestación de servicios como guía de la acción Ludotekas para Medellín», pero no se relacionaron las tareas u obligaciones específicas que debía ejecutar la contratista.

Este cambio de finalidad también afectó a los demás contratos celebrados entre enero de 2008 y julio de 2012,30 los cuales dispusieron como objeto el de «prestar sus servicios como guía de la Ludoteka que se le asigne»; luego, a partir del contrato 3356 de 2011, retomaron la inclusión de las actividades específicas relacionadas en el primero. En ese sentido, la Sala coincide con la apreciación del tribunal, puesto que no es posible deducir, solo con base en el objeto y las obligaciones de los contratos de prestación de servicios, la existencia de la subordinación continuada.

Lo anterior, porque si la labor de la demandante (objeto de los contratos) era la de apoyo en actividades lúdicas con niños y niñas, es razonable inferir que recibiera, al menos, indicaciones respecto de los lugares y las comunidades que debía atender. En otras palabras: la finalidad de dichos negocios jurídicos, amparados por la presunción de legalidad, solo demuestra la necesidad de una actividad de coordinación entre la entidad y la señora Mónica Hawasly.

En consecuencia, es necesario ahondar en el examen de los demás elementos probatorios. En segundo lugar, sostiene la apelante que tampoco se valoró el contenido de los CD aportados con la demanda, que mostrarían información relevante de la comunicación constante de la entidad con la actora. Pues bien, verificados los dos CD que obran en el folio 1 del expediente, observa la Sala que en ellos se adjuntó la siguiente información: i) fotográfica, donde se puede apreciar a varias personas con niños portando el uniforme del Inder en distintas actividades de tono lúdico; ii) documentos en Word, con formatos para «OBSERVACIONES PERSONAL LUDOTEKAS» y para «coordinadores comunales, coordinadores Ludotekas y guías Ludotekas» acerca de recomendaciones del uso de las ludotecas; igualmente, información general para la entrega de uniformes, además de instructivos para la redacción de informes; y, iii) dos PDF con invitaciones para un «Encuentro de capacitación de ludotecarios y ludotecarias» dirigidas a «alcaldes municipales», suscritas por el director del Inder, con fechas de febrero y marzo de 2011.

Tras analizar el material anterior, la Sala no encuentra ninguna evidencia concluyente que respalde la presunta relación de dependencia entre las partes o la «comunicación constante» alegada por la apelante. Al contrario, de lo que allí se recoge solo se puede inferir que el Inder proponía unos formatos para diligenciar cierta información sobre las ludotecas; recomendaba formas para la redacción de informes; orientaba la entrega de uniformes; y, formalizaba invitaciones de capacitación para los alcaldes.

Pero, en ningún caso, estos documentos demuestran que, efectivamente, la entidad ejerciera algún tipo de direccionamiento o control sobre las actividades de la señora Mónica Hawasly; máxime cuando en ninguno de ellos se la tuvo o aparece como destinataria. En tercer lugar, respecto al análisis de «las respuestas de la entidad al cuestionario», la Sala advierte que este documento, que se encuentra en los folios 384 al 391, no proporciona nueva información que respalde la presunta relación de dependencia entre las partes.

En 29 Ver tabla del hecho probado 1. 30 Ibídem. 21 Radicado: 050012333000201402124-01 (4298-2018) Demandante: Mónica Bernarda Hawasly Solano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cambio, simplemente reproduce los argumentos presentados por el Inder en su contestación a la demanda.

O lo que es lo mismo: que el único vínculo con la señora Mónica Hawasly se dio mediante contratos de prestación de servicios, en cuyos períodos de ejecución no se presentó subordinación, sino una relación de coordinación que implicó la supervisión de los contratos y la obligación de presentar informes de seguimiento, para el correspondiente pago de honorarios.

En ese sentido, la valoración que ahora se hace del referido documento resulta consistente con la del tribunal en su sentencia. En cuarto lugar, como señaló el a quo, los testimonios no revelaron suficientes aspectos que permitan advertir la presencia de la subordinación continuada entre las partes. Así, del examen de cada una de las declaraciones vertidas en el proceso solo fue posible inferir lo siguiente: Por un lado, la señora Martha Lucía Castaño señaló que conocía a la demandante por la colaboración que esta le prestó en una época en la biblioteca que administraba.

Además, afirmó que le constaba que cumplía horarios entre las 9 de la mañana y las 5 de la tarde, en concordancia con el horario de atención al público, y que desarrollaba sus actividades en varias ludotecas e incluso algunos fines de semana. No obstante, es importante señalar que la testigo refirió que solo estuvo una vez en la ludoteca donde prestaba sus servicios la demandante y que únicamente tuvo conocimiento del primero de los contratos, por lo que, en general, desconocía las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se dio la relación entre las partes.

En particular, cabe resaltar que no logró brindar convicción sobre aspectos tan relevantes de la subordinación como la imposición de órdenes o de instrucciones a la contratista o, al menos, respecto de las actividades que esta desempeñó. Como a continuación se expone, sus afirmaciones se basaron en meras conjeturas o suposiciones sobre lo que ella consideraba que era la labor de una ludotecaria y de un coordinador: P. ¿Qué funciones tenía? R. Bueno, yo, las funciones específicas, pues no las sé. Pero, como ludotecaria, pues primero le tocaba atención al usuario, padres de familia.

Por ejemplo, manejo de personal infantil, por ejemplo cuando llegaban los niños de las escuelas (…). P. ¿Recibía órdenes, de quién? Pues yo supongo que cuando uno ya tiene un coordinador inmediato, de hecho tiene que recibir las órdenes de su coordinadora. P. ¿Esto le consta porque fue testigo directo de ello? R. Yo no vi cuando le daban órdenes; pero de todas maneras un coordinador es un coordinador, y uno está sujeto a las órdenes que un coordinador le da. [Negrillas fuera del texto] Así las cosas, lo declarado por la señora Castaño constituye lo que la doctrina ha denominado como un testimonio ex auditu,31 ya que su conocimiento de los hechos fue 31 A este respecto, el tratadista Hernando Devis Echandía en su obra «Teoría general de la prueba judicial» (Tomo II, pg. 68, Temis, Sexta edición), señala «(…) Cuando lo que se relata no es el hecho que se investiga o se pretende demostrar, sino la narración que sobre este han hecho otras personas, el testimonio se llama de oídas o ex auditu.

No existe entonces una representación directa inmediata, sino indirecta o mediata del hecho por probar, ya que el testigo narra no el hecho representado, sino otro representativo de éste, a saber: el relato de terceros. Objeto de estos testimonios es la percepción que ex auditu tuvo el testigo, es decir, el hecho de la narración oída, y no el hecho narrado por esos terceros». 22 Radicado: 050012333000201402124-01 (4298-2018) Demandante: Mónica Bernarda Hawasly Solano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co indirecto y, por lo tanto, la información en la que se basa, a juicio de esta Sala, resulta incompleta y distorsionada para determinar el objeto de la prueba.

Por otro lado, la testigo Elisabeth Muñoz Castaño, si bien fue compañera de labores de la demandante, no aportó el período concreto de su vínculo con la entidad, por lo que difícilmente puede valorarse su declaración para determinar la existencia de una constante o continua subordinación entre las partes. A pesar de ello, es conveniente tener en cuenta algunos aspectos relevantes de su testimonio, como que las ludotecarias tenían un día de descanso a la semana, y que las actividades que desempeñaba la apelante consistían en apoyo a los talleres a realizar, así como jornadas de salud y recreación, además de las labores complementarias administrativas para rendir sus informes y la planeación previa de actividades.

Ahora, también manifestó la declarante que «había una figura que se llama la coordinadora comunal. Ella es una especie de supervisora. Entonces, ella está pendiente y te puede llamar: ¿dónde estás? Ah, bueno, ya estoy en la ludoteca, ya voy a salir (sic). En caso tal de que Ud. no cumpla el horario, Ud. debe pagar ese tiempo que se ausentó».

Sin embargo, dentro del plenario no obra ninguna prueba que corrobore esta afirmación; por el contrario, ella misma la desdibuja con la respuesta que ofreció a la pregunta de si marcaban tarjeta para los horarios: «No». En la misma línea, la testigo no fue precisa ni clara al responder sobre si tenía conocimiento de la imposición de órdenes o instrucciones a la demandante.

Se limitó a decir que «se requerían instrucciones de la entidad para la entrega de informes, para todo lo que teníamos que montar en los computadores, para la entrega de los inventarios. Eso se hacía a través de reuniones o correos electrónicos (…)». Una ausencia de representación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de esas presuntas instrucciones que encuentra eco en su respuesta a la pregunta respecto de la existencia de llamados de atención a la convocante: «Pues que yo sepa no. Que exactamente a Mónica, no tengo en este momento la claridad de que a ella le hayan hecho llamados».

Es importante señalar que al final de su declaración, la señora Muñoz Castaño cayó en contradicción al ser preguntada sobre si tenía algún interés personal en el proceso. Aunque inicialmente afirmó rotundamente que «no», posteriormente reconoció que también era parte demandante en otro proceso abierto contra el Inder por las mismas pretensiones.

Para la Sala, esta circunstancia no es menor y, por el contrario, resta credibilidad a su testimonio. Con todo, el punto que demuestra la inexistencia de la subordinación en términos de dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, lo constituye la siguiente afirmación de la testigo: «Nos daban unas temáticas y uno elaboraba de acuerdo con eso los talleres que se realizaban con los niños», pues de ella se desprende que cada ludotecaria (o al menos la demandante) tenía autonomía para desarrollar sus labores a partir de indicaciones generales. 23 Radicado: 050012333000201402124-01 (4298-2018) Demandante: Mónica Bernarda Hawasly Solano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, en relación al testimonio de la señora Ángela María Ocampo Úsuga, la Sala advierte que este se limita temporalmente al lapso de un año (2007), durante el cual ella fungió como coordinadora de la señora Mónica Hawasly.

Por lo tanto, su declaración solo puede ser valorada para establecer la configuración del elemento de la subordinación en ese período específico. Al margen de lo anterior, del examen de sus manifestaciones tampoco es posible obtener certeza acerca del tipo de órdenes que se le daban a la demandante, pues aunque la deponente ejerció como coordinadora de la actora durante el año 2007, no pudo representar estas circunstancias de manera clara.

En su lugar, simplemente afirmó que «Todo era mancomunado con las guías (…). Lo único que debíamos obedecer eran las órdenes del Inder Medellín; y nosotras debíamos trabajar como compañeras y aprender unas de otras», lo que, en opinión de esta Sala, no constituye una prueba suficiente de la imposición de órdenes o instrucciones precisas sobre la actividad de la convocante; por el contrario, sugiere la existencia de una relación de coordinación entre las guías y las coordinadoras en las ludotecas.

Lo señalado guarda sentido con la inexistencia del cargo de «guía de ludoteca» en la planta de la entidad, por lo que no cabe entender que la demandante ejercía las mismas funciones que aquellos y, en cambio, se justifica la posibilidad que brinda el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 a las entidades para contratar, por prestación de servicios, actividades que no pueden realizarse con el personal de planta o que requieren conocimientos especializados, tal como ocurrió en el presente asunto.

Del mismo modo, la afirmación de la testigo acerca de la demandante como «una persona muy cumplida» no constituye una evidencia concluyente de que haya recibido «llamados de atención», pues, lejos de identificar conductas disciplinantes de la entidad, expone una narración memorística de las situaciones que ella percibió como configurativas de la relación laboral, dentro de las cuales prevaleció una comparativa de sus propias condiciones frente al Inder.

Por su parte, la respuesta que ofreció a la pregunta de si la demandante tenía la obligación de portar un aparato para comunicarse con la entidad: «teníamos que tener[lo] todas, la guía y la coordinadora», solo permite inferir la necesidad de una adecuada coordinación entre las partes, y no un control constante o decisivo del Inder sobre las labores de la actora.

Máxime cuando, como también lo expuso la testigo, la señora Mónica Hawasly, en desarrollo de su objeto contractual, debía trasladarse a otras ludotecas. Aunado a ello, obsérvese que en ningún momento la testigo manifestó haber presenciado requerimientos o exigencias hacia la demandante sobre la forma en que ejecutaba sus obligaciones.

Es decir, no recordó algún llamado de atención específico en términos de fecha, modo o lugar, y tampoco pudo representar que los supuestos jefes directos de la convocante le hubieran hecho advertencias continuas en relación con el incumplimiento de sus actividades. En síntesis, hay en su declaración una ausencia de recuerdos precisos que encuentra correspondencia con el escaso año que, en su condición de coordinadora, compartió con la señora Mónica Hawasly en 2007. 24 Radicado: 050012333000201402124-01 (4298-2018) Demandante: Mónica Bernarda Hawasly Solano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En resumen, la falta de información por parte de los testigos ayuda a explicar la ausencia de prueba documental en el proceso que corrobore el envío de advertencias, la imposición de órdenes, el uso del ius variandi, o cualquier otra forma propia del correctivo laboral, como correos electrónicos, memorandos u oficios que contuvieran llamados de atención o sanciones, a través de los cuales la demandada hubiera ejercido sobre la actora un poder disciplinante.

En ese orden de ideas, como lo ha señalado esta Subsección en asuntos de similares contornos32 «si bien no puede decirse que existe una prueba reina para demostrar el elemento de la subordinación y dependencia continuada, esta Sala si ha considerado que para acreditar este elemento de la relación laboral, deben aportarse aquellas que permitan acreditar fehacientemente que el contratista no ejercía su actividad, para la cual fue contratado, en forma autónoma e independiente, sino que debía someterse ineludiblemente a las órdenes e instrucciones de funcionarios de la entidad, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que estos impusieran».33 Así las cosas, examinado el conjunto del material probatorio propuesto por la apelante, la Sala no encuentra suficientes elementos que le permitan concluir con plena convicción que, durante el tiempo en que la señora Mónica Hawasly Solano prestó sus servicios para el Inder, se haya configurado el elemento de subordinación continuada.

A este respecto, conviene recordar que la presunción establecida por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, según la cual, en ningún caso, los contratos de prestación de servicios generan relación laboral ni prestaciones sociales, exige de quien pretenda desvirtuarla que demuestre los elementos esenciales de un contrato de trabajo (artículo 23 del CST).

Además, esta exigencia también surge del inciso 2 del artículo 166 del CGP, aplicable por remisión del artículo 211 del CPACA En otras palabras, es evidente que debido a la naturaleza de la vinculación contractual civil y en consonancia con el consentimiento de la accionante, no se genera una presunción jurídica que configure de iure el contrato laboral.

No obstante, las limitaciones en el uso del contrato estatal de prestación de servicios permiten controvertir o cuestionar su auténtica naturaleza ante los jueces de la República, siendo el respectivo contratista quien tiene la carga de la prueba. Por tanto, la afirmación de la apelante de que la sentencia de primer grado interpretó contra legem el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no es cierta.

En definitiva, en el sub judice no se ha desvirtuado la presunción contenida en el tercer inciso de la norma ejusdem, en la medida en que no se ha acreditado el elemento subordinación como presupuesto necesario para la configuración de una relación laboral. Así, queda resuelto el primer problema jurídico planteado y, por lo mismo, no hay lugar a examinar los demás. Como consecuencia de lo anterior, no le asiste razón a la parte demandante en sus argumentos de apelación y, por consiguiente, la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, de 24 de abril de 2018, que negó las pretensiones de la demanda, será confirmada. 32 Por ejemplo en la sentencia de la Sección Segunda, de 16 de julio de 2022; radicado 2016-04522-01 (2833-2019). 33 Ibídem. 25 Radicado: 050012333000201402124-01 (4298-2018) Demandante: Mónica Bernarda Hawasly Solano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.6.

De la condena en costas Esta Subsección, en sentencia del 7 de abril de 2016,34 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que «salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil», hoy Código General del Proceso, y expuso las siguientes conclusiones: • La legislación varió del C.P.C. al CPACA para la condena en costas de un criterio subjetivo a uno objetivo. • Toda sentencia «dispondrá» sobre costas, bien sea con condena total o parcial o con abstención. • Se requiere que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso). • La cuantía de la condena en agencias en derecho se hará atendiendo el criterio de la posición en la relación laboral, pues varía según sea parte vencida, si es el empleador o si es el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal. • Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Conforme a esa orientación y de acuerdo con la posición fijada por esta Subsección,35 la Sala considera que en este caso no debe imponerse la condena en costas de segunda instancia, pues si bien la parte demandante resultó vencida en la alzada, la decisión que aquí se toma tiene fundamento en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, que es posterior a la interposición del recurso. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al asunto que ahora es objeto de estudio, y en el acervo probatorio, la Sala concluye que entre la parte demandante y la demandada no existió una relación laboral subyacente, razón por la cual hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Se condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, de 24 de abril de 2018, que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Mónica Bernarda Hawasly Solano contra el Instituto de Deportes y Recreación de Medellín (Inder), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 35 Se puede ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013-00270-03 (3869-2014). 26 Radicado: 050012333000201402124-01 (4298-2018) Demandante: Mónica Bernarda Hawasly Solano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Segundo. Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero. Reconocer personería jurídica a la abogada Catalina María Cardona Valencia, con tarjeta profesional 143.313 del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente los intereses de la parte demandada en este proceso, de acuerdo con el poder visible en los índices 37 y 38 del aplicativo Samai.

Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. CBT