Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001 23 33 000 2017 00865 01 (3186-2019) Demandante: Vigelma Sofía Altamar Gutiérrez Demandado: Municipio de Santo Tomás Temas: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías definitivas SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 8 de febrero de 2019, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual declaró probada la excepción de prescripción. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Vigelma Sofía Altamar Gutiérrez, por conducto de apoderada, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso 2 Radicado: 08001 23 33 000 2017 00865 01 (3186-2019) Demandante: Virgelma Sofía Altamar Gutiérrez administrativo, en orden a que se declare la nulidad del oficio sin número, con fecha 22 de marzo de 2017, a través del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción por la mora en el pago de las cesantías definitivas concedidas a través de la Resolución 038 del 8 de marzo de 2004.
Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó condenar al municipio de Santo Tomás a (i) reconocer la sanción moratoria generada por el no pago de las cesantías reconocidas a través de la Resolución 038 del 8 de marzo de 2004, las cuales están siendo objeto de reclamo en un proceso ejecutivo laboral que cursa en la jurisdicción ordinaria;
(ii) pagar los intereses que se hayan generado sobre la sanción moratoria; (iii) conceder los intereses corrientes y moratorios hasta cuando se cumpla la sentencia; (iv) reparar integralmente los perjuicios con base en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; (v) reconocer el valor de la condena en forma actualizada, al tenor de lo previsto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y (vi) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 ibidem. 1.1.2.
Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: (i) La demandante laboró en el municipio de Santo Tomás entre el 21 de agosto de 2003 y el 8 de enero de 2004, en el cargo de secretaria de salud. (ii) A través de la Resolución 038 del 8 de marzo de 2004, se reconocieron sus cesantías definitivas.
(iii) La señora Altamar Gutiérrez inició proceso ejecutivo laboral que cursa en el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Soledad, a causa del incumplimiento de la entidad demandada respecto del «pago de las cesantías, los intereses de cesantías y la sanción moratoria» pero al momento de librar el mandamiento de pago, solo se refirió a las cesantías y se abstuvo de extenderlo respecto de la 3 Radicado: 08001 23 33 000 2017 00865 01 (3186-2019) Demandante: Virgelma Sofía Altamar Gutiérrez sanción moratoria.
(iv) El 10 de marzo de 2017, la demandante, por intermedio de su apoderado, formuló reclamación administrativa orientada a lograr la sanción moratoria, hasta cuando se pagaran las cesantías reconocidas a través de la Resolución 038 del 8 de marzo de 2004; frente a lo anterior, el municipio dio respuesta negativa, según oficio con fecha 22 de marzo de 2017.
(v) Con base en lo anterior, se concluye que la administración incurrió en mora para pagar las cesantías definitivas, pues excedió los 45 días hábiles siguientes a la ejecutoria del acto administrativo de reconocimiento de la prestación sin efectuar el pago, lo que conllevó el inicio del proceso ejecutivo referido previamente. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 53, 80, 90, 116, 209, 211, 228 y 229 de la Constitución Política; 99, 102 y 103 de la Ley 50 de 1990; 13 de la Ley 1258 de 2009; 138, 152, 162 y 166 de la Ley 1437 de 2011; la Ley 244 de 1995 y los Decretos 1716 de 2009 y 1063.1 Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los argumentos que se relacionan a continuación: (i) La Corte Constitucional, en Sentencia C-488 de 1996 declaró la exequibilidad del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, por el cual se establece la sanción moratoria por el inoportuno pago de las cesantías definitivas; por ende, dicha norma es el sustento para que se cause dicha penalidad en el evento en que transcurra el tiempo y no se cancele la prestación en su debida oportunidad.
(ii) En el caso de la demandante, laboró al servicio de la administración municipal 1 Respecto de este último decreto no se mencionó el año de expedición. 4 Radicado: 08001 23 33 000 2017 00865 01 (3186-2019) Demandante: Virgelma Sofía Altamar Gutiérrez de Santo Tomás, por el periodo comprendido entre el 21 de agosto de 2003 y el 8 de enero de 2004 y la entidad territorial le reconoció sus prestaciones definitivas, a través de la Resolución 038 del 8 de marzo de 2004; sin embargo, omitió realizar las gestiones necesarias para su pago, lo que conllevó que se causara, a favor de la demandante y con cargo a la parte accionada, la penalidad que se exige en esta litis. 1.2.
Contestación de la demanda El municipio de Santo Tomás no contestó la demanda.2 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia proferida el 8 de febrero de 2019,3 declaró probada la excepción de prescripción de los derechos laborales reclamados por la demandante y, en consecuencia, negó las pretensiones del libelo.
Las razones que lo llevaron a tal conclusión fueron las siguientes: (i) Como en el caso bajo análisis el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías se expidió el 8 de marzo de 2004, a partir de ese momento debe iniciar el conteo del término para que se realizara el pago oportuno y, una vez vencido este, se empieza a causar la sanción moratoria, que, en este caso, ocurrió desde el 10 de junio de 2004.
(ii) En lo que respecta al término prescriptivo, que aplica a la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías definitivas, es el previsto en el artículo 151 del Código Sustantivo del Trabajo y, en el sub lite, se configuró la extinción del derecho reclamado, teniendo en consideración que la demandante contaba con el término de 3 años para reclamar la sanción, contados a partir del 10 de junio de 2 Según quedó constancia en el acta de la audiencia inicial (folio 95). 3 Folios 204 a 217. 5 Radicado: 08001 23 33 000 2017 00865 01 (3186-2019) Demandante: Virgelma Sofía Altamar Gutiérrez 2004, los cuales fenecieron el 10 de junio de 2007.
(ii) Como la reclamación de la sanción moratoria se formuló hasta el 10 de marzo de 2017, es evidente que se configuró el fenómeno extintivo, comoquiera que la accionante excedió el plazo de 3 años para reclamar la aludida penalidad, lo cual da lugar a declarar probada la excepción de prescripción. 1.4. El recurso de apelación La señora Virgelma Altamar Gutiérrez, por conducto de su apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia,4 con base en los argumentos que se enuncian a continuación: (i) La sentencia recurrida declaró la prescripción de la sanción moratoria; sin embargo, esa interpretación es errónea toda vez que el fenómeno extintivo se debe empezar a contabilizar desde el momento en que se efectúa el pago de las cesantías definitivas y como dicho pago no se ha realizado, no es viable declarar el fenómeno extintivo.
(ii) La declaración de prescripción, en el sub lite, constituye un premio a la administración que incumplió con sus deberes y, a su vez, vulnera los derechos fundamentales de la demandante. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia La demandante descorrió el término para alegar5 e insistió en los argumentos del recurso de alzada, además citó, como soporte, diferentes providencias anteriores al mes de febrero de 2016, en torno a la prescripción. El municipio de Santo Tomás no presentó alegatos de conclusión.6 4 Folios 224 a 230. 5 Folio 255 e índice 13 de la plataforma Samai. 6 Según informe secretarial que obra en folio 255. 6 Radicado: 08001 23 33 000 2017 00865 01 (3186-2019) Demandante: Virgelma Sofía Altamar Gutiérrez 1.6.
El Ministerio Público La procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto7 en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. Como sustento de su solicitud, invocó los siguientes argumentos: El conteo de la prescripción, efectuado por el Tribunal de instancia, el cual no fue objetado, permite inferir que la penalidad reclamada surgió a partir del 10 de junio de 2004 y, por ende, debió reclamarse, a más tardar, el 10 de junio de 2004; no obstante, como tan solo se exigió, por parte de la administrada, por medio de petición formulada el 10 de marzo de 2017, es evidente que superó el término de que disponía para reclamar su derecho, lo que permitía inferir que se configuró el fenómeno extintivo.
La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación, se circunscribe a establecer si procedía declarar probada la excepción de prescripción de la sanción moratoria o si era inviable declarar ese fenómeno, pues, en sentir de la demandante, el hecho de que la entidad aun no haya pagado la prestación impedía la configuración de ese fenómeno. 2.2.
Marco normativo La Ley 244 de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» en su artículo 1 estableció el término de quince (15) días para 7 Folio 255 e índices 19 y 20 de la plataforma Samai. 7 Radicado: 08001 23 33 000 2017 00865 01 (3186-2019) Demandante: Virgelma Sofía Altamar Gutiérrez que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido, en todo caso, determinó que en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los diez días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado.
El artículo 2 ibidem determinó que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.
Al respecto, es importante hacer mención de los argumentos que sirvieron de soporte a la exposición de motivos que dio origen a la sanción moratoria consagrada en la aludida ley, en especial, los siguientes: […] la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites.
Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor. Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más. No obstante que la entidad pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo han estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador8. 8 Gaceta del Congreso año IV – núm. 225 del 5 de agosto de 1995. 8 Radicado: 08001 23 33 000 2017 00865 01 (3186-2019) Demandante: Virgelma Sofía Altamar Gutiérrez La Ley 1071 de 2006, adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, en torno al pago de las cesantías definitivas y parciales9 de los servidores públicos, en sus artículos 4 y 5 determinó lo siguiente: Artículo 4°.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. Según lo previsto en el artículo 2, los destinatarios de la Ley 1071 de 2006, son: Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República 9 Es importante precisar que se entiende por cesantías parciales aquellas que se requieren a la administración o al fondo administrador de esa prestación con fines de adquirir vivienda o adelantar estudios.
El artículo 3 de la Ley 1071 de 2006 al respecto, señaló: «Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: /- 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. /- 2.
Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.». 9 Radicado: 08001 23 33 000 2017 00865 01 (3186-2019) Demandante: Virgelma Sofía Altamar Gutiérrez y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. (Se resalta). 2.3.
Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, se puede establecer lo siguiente: (i) El 8 de marzo de 2004,10 el alcalde de Santo Tomás expidió la Resolución 038, mediante la cual ordenó el pago de unas prestaciones sociales definitivas a favor de la señora Virgelma Altamar Gutiérrez, por la labor prestada en ese ente territorial entre el 21 de agosto de 2003 y el 8 de enero de 2004.
El acto administrativo se notificó a la demandante el 26 de mayo de 200411 y, respecto de él, no aparece que se hubieran interpuesto recursos en sede administrativa. (ii) El 30 de julio de 2007,12 el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Soledad libró mandamiento de pago en contra del municipio de Santo Tomás, producto del proceso ejecutivo laboral iniciado por la demandante en orden a exigir el pago de las obligaciones contenidas en la resolución anterior.
Dentro de sus consideraciones se expresó: En cuanto a que se libre mandamiento de pago por la sanción moratoria a que alude la ley 244 se advierte que en las resoluciones mediante las cuales se reconoce las cesantías invocadas como uno de los soportes de la ejecución no aparece reconocida suma alguna por concepto de dicha indemnización. Por lo tanto sobre este aspecto – (sanción moratoria)- en la (sic) resoluciones puntuales del cumplimiento forzado, no consta obligación clara, expresa y actualmente exigible por vía ejecutiva.
Se librará entonces el mandamiento de pago sólo por la suma que aparece reconocida en la resolución mencionada. (iii) El 10 de marzo de 2017,13 la demandante formuló solicitud ante el alcalde de esa entidad territorial, con el fin de que se reconociera la sanción moratoria 10 Folios 21 y 22. 11 Folio 22 vuelto. 12 Folios 28 a 31. 13 Folios 23 y 24. 10 Radicado: 08001 23 33 000 2017 00865 01 (3186-2019) Demandante: Virgelma Sofía Altamar Gutiérrez prevista en la Ley 244 de 1995, producto del incumplimiento en el pago de las cesantías definitivas reconocidas en la resolución anterior.
(iv) El 22 de marzo de 2017,14 el jefe de la oficina del despacho del alcalde dio respuesta a la anterior petición, en los siguientes términos: […] su representada al no haber iniciado las acciones judiciales pertinentes, permitió que por el transcurso del tiempo, más de tres (3) años, se hubiere producido el fenómeno de la prescripción extintiva laboral por mandato del artículo 488 (sic) código Sustantivo del trabajo [se cita esa norma y el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral] Por estas razones de orden jurídico, el Municipio de Santo Tomás, no accede a la solicitud de reconocimiento y pago y la correspondiente sanción moratoria, contenida en el derecho de petición de la referencia. 2.4.
El caso concreto. Análisis de la Sala Con el propósito de pronunciarse frente a los argumentos de la parte recurrente, se ha de señalar que el problema jurídico consiste en establecer si, en el sub lite, se configuró el fenómeno extintivo respecto de la sanción moratoria pretendida o si el hecho de que la prestación social —cesantías— aún no se hubiera pagado, impide su configuración. En las anteriores condiciones, se hace necesario circunscribir el análisis a definir la fecha a partir de la cual empieza a contabilizarse el término prescriptivo, respecto de la sanción moratoria reclamada, esto es, si procede desde el momento en que se vencieron los 65 días desde la radicación de la petición en sede administrativa, dirigida a lograr el reconocimiento de las cesantías o si estos deben contarse desde el día siguiente a la fecha en que se produjo el pago de la prestación. En lo que se refiere al punto anterior, es preciso señalar que la discusión en torno al conteo del término de prescripción, derivado de la aplicación del artículo 151 del 14 Folios 26 y 27. 11 Radicado: 08001 23 33 000 2017 00865 01 (3186-2019) Demandante: Virgelma Sofía Altamar Gutiérrez Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, en lo que respecta a la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías, fue objeto de unificación jurisprudencial, por la Sección Segunda de esta Corporación y, en Sentencia CE- SUJ 004 del 25 agosto de 2016, se fijó la siguiente regla: 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.
La providencia anterior, fue aclarada, a través de la Sentencia CE-SUJ-SII-022- 2020 del 6 de agosto de 2020, y, para el efecto, se fijó la siguiente regla: El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. [Resalta la Sala] Para llegar a la conclusión anterior, se efectuó el siguiente análisis: 95.
En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200615 ), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201116) [5 días si la petición se presentó en 15 Cita propia del texto transcrito: «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.»» 16 Cita propia del texto transcrito: «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]
ARTÍCULO
87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 12 Radicado: 08001 23 33 000 2017 00865 01 (3186-2019) Demandante: Virgelma Sofía Altamar Gutiérrez vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5117 ], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200618. [Se destaca] En virtud de los antecedentes de unificación citados, la Sala concluye que el asunto objeto del recurso de alzada ya fue definido por esta Corporación en las reglas de unificación anteriores, en las que se determinó que la sanción moratoria ante la tardanza en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas se hace exigible a partir del vencimiento de los precisos términos definidos por el legislador, para que el empleador expida el acto administrativo de reconocimiento y disponga el pago de la prestación, esto es, vencidos los 65 o 70 días —dependiendo si la solicitud se radicó en vigencia del Decreto 01 de 1984 o de la Ley 1437 de 2011— posteriores a la solicitud de las cesantías, tal como lo contabilizó el a quo en el sub lite.19 1.
Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4.
Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 17 Cita del texto original: «Artículo 51. Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 18 Cita del texto original: «Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» 19 En todo caso, se precisa que, en el sub lite, el Tribunal inició el conteo desde el momento en que se expidió el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, pues no obra, en el plenario, la solicitud de reconocimiento de tal prestación. Ahora bien, en sentir de la Sala, la contabilización debió hacerse desde la ejecutoria del acto, sin embargo, como dicho aspecto no fue objeto de reparo puntual por parte de la recurrente y como, en todo caso, para este proceso, dicho elemento no cambia la decisión de prescripción, pues la reclamación en sede administrativa se hizo más de 10 años después de la exigibilidad de la obligación, se omitirá hacer aclaración al respecto. 13 Radicado: 08001 23 33 000 2017 00865 01 (3186-2019) Demandante: Virgelma Sofía Altamar Gutiérrez La Sala advierte, en este aspecto, que si bien es cierto la Ley 1071 de 2006, en el parágrafo de su artículo 5.º prevé que la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías se causa a razón de un día de salario por cada día de mora, «hasta que se haga efectivo el pago de las mismas» y que, en ese sentido, la tesis de la demandante se orienta a que el término prescriptivo se contabilice desde el momento en que se produjo el pago de la prestación, también lo es que dicho entendimiento no fue acogido por la Sala de la Sección Segunda de esta Corporación, pues, en las providencias de unificación antes citadas, le ha dado el alcance transcrito, luego de armonizar lo estatuido en el parágrafo en mención, con el término prescriptivo de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, y concluyó que el conteo de los 3 años para su configuración surge desde el vencimiento de los precisos términos con que el empleador cuenta para expedir el acto de reconocimiento y el posterior pago de la prestación y no desde el pago efectivo de esta.
En ese orden de ideas, el argumento de la demandante, soportado en providencias anteriores a las de unificación transcritas, no tiene vocación de prosperidad, pues la aplicación del conteo del término prescriptivo en la forma en que se dispuso por el tribunal de instancia atiende la postura adoptada, en materia de interpretación de tal normativa, por la máxima autoridad de lo contencioso administrativo en las sentencias de unificación antes enunciadas y la demandante no allegó elementos de juicio diferentes, que sea viable analizar en este proceso, que lleven a una conclusión diferente a la postura unificada, sentada a través de las providencias enunciadas.
Consecuentes con lo anterior, procede confirmar la sentencia de primera instancia, a través de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró probada, de oficio, la excepción de prescripción extintiva de la sanción moratoria reclamada, toda vez que el extremo inicial del conteo del término prescriptivo, en los términos en que se efectuó en la providencia recurrida, atiende los criterios de unificación 14 Radicado: 08001 23 33 000 2017 00865 01 (3186-2019) Demandante: Virgelma Sofía Altamar Gutiérrez fijados por esta corporación,20 en materia de sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías definitivas. 2.5.
Condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,21 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación atiende un criterio objetivo valorativo. Objetivo, en el sentido de que toda sentencia dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, pues se requiere que el juez revise si ellas se causaron (pago de gastos ordinarios del proceso, actividad profesional realizada dentro de él), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o la temeridad de las partes.
Conforme a las anteriores reglas, y según lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,22 la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, pues aunque no prosperó el recurso de apelación, la postura jurisprudencial, en lo que respecta a la prescripción extintiva de la sanción moratoria, fue definida durante el curso del proceso. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que se debe confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto declaró probada, de oficio, la excepción de prescripción extintiva de la sanción moratoria pretendida por la señora Virgelma Altamar Gutiérrez, y denegó las pretensiones de la demanda, y no se impondrá condena 20 Con la precisión realizada en el pie de página anterior. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 22 «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso […] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 15 Radicado: 08001 23 33 000 2017 00865 01 (3186-2019) Demandante: Virgelma Sofía Altamar Gutiérrez en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Confirmar la sentencia proferida el 8 de febrero de 2019, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró probada, de oficio, la excepción de prescripción extintiva de la sanción moratoria, y denegó las pretensiones de la demanda en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho formulado por la señora Virgelma Altamar Gutiérrez, en contra del municipio de Santo Tomás, por las razones expuestas en las consideraciones que anteceden.
Segundo. Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia. Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DDG