11001032400020240019100 — Consejo de Estado

1 Radicado: 11001 0324 000 2024 00191 00 Demandante: Juan Carlos Calvo Ospina y Juan Pablo Cardona González Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D. C., once (11) de junio de dos mil veintiséis (2026) Radicación núm.: 11001 0324 000 2024 00191 00 Actor: Juan Carlos Calvo Ospina y Juan Pablo Cardona González Demandado: COLJUEGOS E.I.C.E. Tesis: No debe suspenderse por infracción de las normas en que debía fundarse la disposición mediante la cual Coljuegos impuso restricciones cuantitativas y cualitativas a la actividad publicitaria de sus concesionarios, si esta entidad detenta la facultad de reglamentar la operación y la comercialización de los juegos a su cargo.

Procede la suspensión provisional del tope que fijó la entidad demandada a la inversión en publicidad de sus concesionarios, si constituye una limitación de la libertad económica y ninguna disposición legal la autoriza a imponerla. Procede la suspensión provisional de las disposiciones a través de las que Coljuegos estableció causales de negación del contrato de concesión y un régimen de multas y terminación unilateral por incumplimiento de sus reglas de publicidad, si la creación de un régimen sancionatorio de esta índole está sujeta a habilitación legal.

Procede la suspensión provisional de la disposición que, bajo la forma de una limitación a la publicidad, supedita la compraventa de las acciones de la sociedad concesionaria a la autorización previa de la entidad, puesto que las dos lecturas que admite el texto restringen el derecho de disposición de unos accionistas ajenos al contrato de concesión, sin que exista habilitación legal para ello.

No procede la suspensión provisional de la disposición mediante la cual Coljuegos reglamentó las actividades de publicidad, patrocinio, promoción y comunicación comercial de sus concesionarios, si la ley que estructura el monopolio rentístico le atribuye la facultad de reglamentar los juegos que opera y comercializa por internet. La disposición que condiciona la publicidad de los concesionarios a la utilización de marcas aprobadas por Coljuegos y prohíbe referencias a signos distintivos de terceros no genera una apariencia de invasión de las competencias de la autoridad de propiedad industrial, si esas competencias son de naturaleza jurisdiccional y sancionatoria frente a infracciones marcarias mientras que la disposición 2 Radicado: 11001 0324 000 2024 00191 00 Demandante: Juan Carlos Calvo Ospina y Juan Pablo Cardona González Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co demandada establece reglas de identificación del anunciante en el marco del monopolio.

Procede la suspensión provisional de la disposición a través de la cual Coljuegos impuso a sus concesionarios la obligación de remitirle anualmente planes de inversión en publicidad y trimestralmente soportes de gastos de mercadeo discriminados por facturas y contratos con proveedores, ya que esa entidad carece de la habilitación legal exigida por la Constitución para acceder a información empresarial de naturaleza reservada.

AUTO INTERLOCUTORIO Corresponde al Despacho resolver la solicitud de suspensión provisional de la Resolución No. 20231000019054 del 20 de octubre de 2023, expedida por Coljuegos E.I.C.E. (en adelante la “Coljuegos”) “por la cual se regulan las actividades de publicidad, patrocinio, promoción o cualquier otra forma de comunicación comercial de los juegos de suerte y azar de la modalidad novedoso juegos operados por internet”.

I. La solicitud de suspensión provisional 1. Juan Carlos Calvo Ospina1 presentó demanda2 en contra de Coljuegos, en ejercicio del medio de control de nulidad simple3, para que se declare la nulidad de la Resolución No. 20231000019054 del 20 de octubre de 2023, expedida por Coljuegos. En un documento especial aparte solicitó la suspensión provisional de los efectos de la disposición acusada4, que se transcribe enseguida: “[…] Artículo 1°.

Objeto. Regular las condiciones bajo las cuales los operadores autorizados para operar juegos de suerte y azar de la modalidad operados por internet pueden desarrollar actividades de publicidad, patrocinio, promoción o cualquier otra forma de comunicación comercial de los juegos de competencia de Coljuegos como Administradora del Monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, en el marco de las disposiciones de la Ley 643 de 2001, Ley 1393 de 2010 y demás normas que las modifiquen, deroguen o sustituyan.

Artículo 2°. Definiciones. Los términos utilizados en la presente resolución tendrán los siguientes significados: 1 En nombre propio. Cfr. Índice núm. 2 de Samai. 2 Cfr. índice núm. 2 de Samai. 3 Previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 4 Cfr. índice núm. 2 de Samai. 3 Radicado: 11001 0324 000 2024 00191 00 Demandante: Juan Carlos Calvo Ospina y Juan Pablo Cardona González Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Publicidad: La publicidad es una forma de comunicación comercial que tiene como objetivo promover o informar sobre un producto, servicio, marca o empresa.

Se realiza a través de diversos medios, como anuncios en televisión, radio, prensa, revistas, vallas publicitarias, internet y redes sociales, con el fin de atraer la atención de los consumidores y persuadirlos para que realicen una acción deseada, como comprar un producto o contratar un servicio. Patrocinio: El patrocinio es una estrategia de marketing en la cual una empresa o entidad financia o apoya un evento, organización, equipo deportivo, artista, o cualquier otra actividad, a cambio de recibir reconocimiento y visibilidad.

El patrocinador busca asociar su marca con los valores o la audiencia del evento patrocinado, con el objetivo de fortalecer su imagen y llegar a un público específico. Promociones: Las promociones son acciones o actividades temporales realizadas por una empresa para incentivar la compra de sus productos o servicios. Estas acciones pueden incluir descuentos, regalos, concursos, muestras gratuitas, ofertas especiales, entre otras, con el propósito de atraer a los consumidores, aumentar las ventas y fomentar la fidelidad del cliente.

Comunicación comercial: La comunicación comercial se refiere al conjunto de estrategias y acciones que una empresa utiliza para transmitir información sobre sus productos, servicios, o marca a su público objetivo. Esto puede incluir publicidad, relaciones públicas, marketing en redes sociales, correo electrónico, marketing directo, y otros medios de comunicación, con el objetivo de promover y posicionar la empresa en el mercado.

Artículo 3°. Ámbito de aplicación. Estarán sometidas a la presente regulación, las personas que operen de manera directa o a través de terceros juegos de suerte y azar de la modalidad novedoso juegos operados por internet de competencia de Coljuegos, de conformidad con lo previsto en el capítulo 2 de la ley 643 de 2001. Artículo 4°. Coordinación institucional: Coljuegos como Administradora del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar en virtud de la competencia conferida en la Constitución, la ley y los decretos reglamentarios, bajo el principio de coordinación institucional podrá adelantar acciones conjuntas con las Entidades territoriales y organismos públicos que ejerzan competencias en materia de juego, comunicaciones comerciales, comunicación audiovisual, protección de las personas consumidoras o salud pública, prestando su colaboración para facilitar el ejercicio de sus funciones conforme a la ley.

Artículo 5°. Identificación del anunciante de la publicidad. La publicidad de los operadores autorizados y juegos ofrecidos deben estar claramente identificados a través de la marca aprobada para cada uno de ellos. En las comunicaciones comerciales de los operadores de juego, deberá indicarse con claridad el nombre de la marca e imagen comercial del operador de juego cuyas actividades sean objeto de promoción. Parágrafo 1°.

Las comunicaciones comerciales, cualquiera que sea su formato, no inducirán a error en la identificación del operador que efectivamente desarrolla la actividad objeto de promoción. Parágrafo 2°. Se prohíbe que un operador utilice, marcas o nombres comerciales para identificarse y diferenciarse de otros operadores, sin que estas sean de su propiedad o del grupo empresarial al que dicho operador pertenece. 4 Radicado: 11001 0324 000 2024 00191 00 Demandante: Juan Carlos Calvo Ospina y Juan Pablo Cardona González Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Parágrafo 3°.

Las comunicaciones comerciales de los operadores de juego no podrán contener referencias a juegos de suerte y azar o sorteos relacionados con los resultados de los juegos de suerte y azar o sorteos de otro operador, ni a su propiedad intelectual o industrial, sin la previa autorización de este último. CAPÍTULO II De la inversión en publicidad Artículo 6°.

Topes de inversión en publicidad. La inversión en publicidad autorizada será facultativa para los operadores entre un rango MÁXIMO que corresponde a: a) El veinte por ciento (20%) de la BCIP (Base de Cálculo de Inversión en Publicidad), que corresponde al GGR (Gross Gaming Revenue) menos el 15% de D. E. (Derechos de Explotación) menos el.015 de D.A. (Derechos de Administración). b) O un Máximo de once mil (11.000) smmlv.

Por lo tanto, el tope máximo de inversión en publicidad para este ejemplo sería el 20% de $ 84.850.000 (Base Cálculo Inversión Publicidad) por lo que se autorizaría como inversión en publicidad un monto menor o igual a $16.970.000. GGR = Gross Gaming Revenue D.E. = Derechos de Explotación D.A. = Derechos de Administración. BCIP = Base de Cálculo de Inversión en Publicidad.

Parágrafo. Para los operadores de juegos operados por internet que inicien por primera vez con la operación a partir de la entrada en vigor del presente acuerdo, durante los primeros seis meses de ejecución del contrato, solo podrán asignar para la promoción y publicidad en forma directa o indirecta dentro del territorio nacional el 20% del GGR proyectado para cada año contractual, por el término de la concesión solicitada.

En todo caso el límite máximo de asignación para la promoción y publicidad de los operadores de juegos operados por internet que inicien por primera vez su operación será de máximo para el primer año no mayor a 8.000 smmlv. Una vez transcurridos los primeros seis meses de operación, los montos destinados para la promoción y publicidad del juego se deberán determinar de conformidad con lo estipulado en el literal anterior.

Artículo 7°. Remisión de información en publicidad. Anualmente cada uno de los operadores allegará a Coljuegos un plan de inversión expresado en montos, el cual no deberá superar el tope de inversión definida en el artículo anterior. Los montos de inversión mensuales podrán sufrir variaciones, siempre y cuando 5 Radicado: 11001 0324 000 2024 00191 00 Demandante: Juan Carlos Calvo Ospina y Juan Pablo Cardona González Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co la inversión anual no supere los topes definidos conforme al monto de los derechos de explotación aportados en el año inmediatamente anterior.

Parágrafo. No obstante, Coljuegos podrá solicitar de manera trimestral en caso que lo considere pertinente los soportes de gastos de mercadeo y publicidad de dicho periodo discriminando a nivel de facturas, los gastos en cada uno de los contratos suscritos con sus proveedores y la descripción de cada gasto certificados por la revisoría fiscal del operador.

CAPÍTULO III De las actividades de publicidad Artículo 8°. Actividades de publicidad. Queda prohibida cualquier clase de actividad que promueva un operador dirigido específicamente a los juegos o prácticas no autorizadas, de acuerdo con lo señalado en el artículo cuarto de la Ley 643 de 2001 o aquella que haga sus veces. Artículo 9°.

Objeto de las actividades de publicidad. Las comunicaciones comerciales de las actividades de promoción solo podrán realizarse como campañas de publicidad, mercadeo y patrocinio destinadas a promocionar la marca del operador o nombre del operador autorizado y demás aspectos del juego a promocionar, con el propósito de impulsar las ventas y por ende generar importantes recursos y transferencias para la salud.

En todo caso, es necesario que en la publicidad se incluya la expresión autorizado por Coljuegos. Parágrafo. Sanciones por incumplimiento. a) No se otorgarán contratos de concesión a personas jurídicas que pretendan usar o hayan usado, nombres, marcas o insignias comerciales de empresas que hayan operado o realizado publicidad de juegos de suerte y azar sin previa autorización de Coljuegos. b) No se otorgarán contratos de concesión a personas jurídicas que tengan asociados proveedores de juego con presencia en páginas de operadores que exploten el monopolio o llevando a cabo actividades promocionales de manera ilegal en Colombia. c) El incumplimiento de las disposiciones establecidas en el presente documento dará lugar a la declaratoria de incumplimiento contractual y en consecuencia a una multa equivalente al 1,5% del valor del contrato de concesión. En caso que el incumplimiento sea declarado por tercera vez durante la vigencia del contrato, esto dará lugar a la terminación unilateral del contrato de concesión. d) La Gerencia de Control de Operaciones ilegales será competente para adelantar los procedimientos administrativos sancionatorios en los términos de ley en contra de las personas naturales y/o jurídicas que utilicen, permitan y/o contraten publicidad en favor de cualquier actividad que patrocine, promocione, o promueva el juego ilegal, o que no sean realizadas por los operadores autorizados por Coljuegos.

Artículo 10. Limitaciones a la publicidad: Ninguna de las estrategias y contenidos de la publicidad de los operadores podrá: a) Trasladar la percepción falsa o equívoca de gratuidad o de falta de onerosidad de la promoción, la publicidad emitida por parte de los operadores de juegos de suerte y azar por internet deberá ser de carácter meramente 6 Radicado: 11001 0324 000 2024 00191 00 Demandante: Juan Carlos Calvo Ospina y Juan Pablo Cardona González Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co informativo, quedando expresamente prohibido el ofrecimiento de premios en efectivo, salvo que se traten de promocionales en especie, que tengan como fin el incremento de las ventas y por ende generar importantes recursos y transferencias para la salud. b) Inducir a confusión respecto a la naturaleza y características del juego. c) Incluir testimonios de personas que hayan obtenido premios derivados de la publicidad del operador. d) Todos los operadores de juegos de suerte y azar deberán implementar una segmentación por edad en los diferentes motores de búsqueda, con el fin de limitar la exposición de publicidad a niños, niñas y adolescentes. e) No podrá realizarse publicidad en centros de salud, espacios de enseñanza públicos y privados en los que se lleve a cabo actividades dirigidas a niños, niñas y adolescentes. f) Para efectos de la publicidad contratada por los operadores que pretendan la cesión del contrato de concesión y/o compra de acciones de la empresa titular del contrato de concesión, es necesario que previa a la realización de cualquiera de estos actos jurídicos se obtenga la autorización de la entidad concedente Coljuegos.

CAPÍTULO IV De la publicidad a equipos o deportistas Artículo 11. Publicidad en elementos deportivos. Los operadores podrán tener contratos o convenios con equipos profesionales indistintamente el número y la disciplina a la que corresponda, en cada una de las categorías profesionales existentes y que tengan participación en torneos deportivos de su disciplina, siempre y cuando dicho gasto de publicidad no exceda el rango y topes de inversión en publicidad establecido en el artículo 6° de la presente resolución. Parágrafo.

Los equipos profesionales únicamente podrán suscribir contratos o convenios de publicidad con los operadores de juegos de suerte y azar autorizados por Coljuegos. CAPÍTULO V De la publicidad a través de medios electrónicos o redes sociales Artículo 12. El envío de publicidad de los operadores de juego a través de correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente solo podrá realizarse con el consentimiento de la persona interesada en los términos de ley.

Artículo 13. Los operadores de juego, que comercialicen juegos no podrán remitir ningún tipo de comunicación comercial a través de correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente dirigido a: a) Personas declaradas interdicto o con apoyo judicial en el marco de lo dispuesto en la Ley 1996 de 2019 o aquella que la modifique o sustituya. b) Personas que hayan ejercitado su facultad de autoexclusión de los juegos de suerte y azar. 7 Radicado: 11001 0324 000 2024 00191 00 Demandante: Juan Carlos Calvo Ospina y Juan Pablo Cardona González Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Parágrafo 1°.

Las prohibiciones previstas en este artículo se harán efectivas a más tardar a los cinco (5) días siguientes a la notificación al operador de la calidad definida en literal a) o b). Así mismo el operador no podrán remitir ningún tipo de comunicación comercial en el evento de considerarse al jugador con comportamiento de riesgo. Artículo 14.

Reglas de difusión de publicidad audiovisual a través de plataformas digitales. Los terceros que difundan publicidad audiovisual de operadores de juego en servicios de intercambio de vídeo a través de plataformas digitales solo podrán hacerlo cuando los prestadores de dichos servicios tengan: a) Instrumentos para evitar que la publicidad se dirija a menores de edad. b) Mecanismos de bloqueo u ocultación de anuncios emergentes por parte de sus usuarios. c) Difundan en dicha cuenta o canal, de manera periódica, mensajes sobre juego responsable.

Artículo 15. Reglas específicas sobre comunicaciones comerciales en redes sociales. La difusión de la publicidad se realizará conforme a las siguientes reglas. Los operadores o terceros que difundan publicidad de los operadores de juego en redes sociales con perfil de usuario solo podrán hacerlo en aquellas que dispongan de: a) Instrumentos para evitar que la publicidad se dirija a menores de edad. b) Mecanismos de bloqueo u ocultación de anuncios emergentes por parte de sus usuarios. c) Difundan en dicha cuenta o canal, de manera periódica, mensajes sobre juego responsable.

Artículo 16. De la publicidad y los comportamientos de riesgo de los usuarios. Los operadores deberán prever y establecer mecanismos de protección del riesgo, tales como: a) Los operadores deberán establecer mecanismos y protocolos que permitan detectar los comportamientos de riesgo de las personas usuarias registradas. Se tendrán en cuenta a estos efectos criterios o indicadores objetivos que revelen patrones de actividad como, por ejemplo, el volumen, la frecuencia y la variabilidad de las participaciones o los depósitos, sin perjuicio de otros elementos cuantitativos o cualitativos que puedan a criterio del operador resultar relevantes de acuerdo con la mecánica de los distintos juegos o con la experiencia del operador. b) El tratamiento de los datos personales de las personas jugadoras que resulte de aplicar los mecanismos y protocolos previstos en este artículo solo tendrá por finalidad la detección de personas que incurran en un comportamiento de riesgo y la puesta en marcha de las medidas contenidas en este artículo. c) Cuando se utilizan tarjetas de crédito como medio de pago para la adquisición de créditos para la participación, los operadores de juegos operados por internet solo podrán aceptar recargas mediante tarjetas de crédito a una sola cuota, como una forma de promover el juego responsable y mitigar los riesgos asociados patologías de juego. 8 Radicado: 11001 0324 000 2024 00191 00 Demandante: Juan Carlos Calvo Ospina y Juan Pablo Cardona González Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co d) Queda expresamente prohibido permitir el uso de tarjetas crédito de terceros para adquirir créditos para la participación. e) Los operadores de juegos operados por internet deberán implementar sistemas de monitoreo para verificar el cumplimiento de esta normativa y garantizar así las acciones de prevención de juego responsable. f) Detectada una persona que ha desarrollado un comportamiento de riesgo, y sin perjuicio de otras posibles medidas adoptadas, en el marco de su responsabilidad social empresarial y que deberán estar contempladas en un protocolo del operador para tal fin, pondrá en marcha las medidas de restricción de emisión de comunicaciones comerciales previstas en esta norma dirigidas a esta clase de jugadores. g) Antes del 31 de enero de cada año, el operador deberá comunicar a Coljuegos la versión actualizada de la descripción básica de los mecanismos y protocolos implementados que permitan detectar los comportamientos de riesgo, el protocolo del operador para la detección de dichos comportamientos, el número total de personas con comportamiento de riesgo detectadas durante el año anterior con arreglo a los mecanismos establecidos.

Artículo 17. Entrada en vigencia: Los efectos y obligaciones estipuladas en la presente resolución entran en vigencia a partir del primero (1°) de enero de dos mil veinticuatro (2024), para todos los dieciséis (16) operadores actuales de juegos Operados por Internet, en caso tal de que antes del primero (1°) de enero de dos mil veinticuatro (2024) se suscriban contratos de operación por primera vez con nuevos operadores de Juegos Operados por Internet estos tendrán vigencia a partir de la suscripción e inicio de ejecución del contrato con base en lo estipulado en el parágrafo del artículo 6° de la presente resolución.” 2.

Como sustento de la solicitud de suspensión provisional, el demandante afirmó que la Resolución No. 20231000019054 de 2023 vulneró, entre otras disposiciones, los artículos 15, 29, 58, 150 numeral 1, 333 y 336 de la Constitución Política; 1, 2, 10, 38, 43 y 44 de la Ley 643 de 2001; 1 y 2 del Decreto 4142 de 2011, modificados por el Decreto 1451 de 2015; 1 y 2 de la Ley 1480 de 2011; 8, 9, 15, 16, 17, 18 y 58 de la Ley 80 de 1993; 241 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina; 18 del Decreto 4886 de 2011; 3 de la Ley 1437 de 2011 y 25 del Código Civil, por las razones que se sintetizan a continuación. 3.

En primer lugar, sostuvo que el acto acusado fue expedido con falta de competencia, por cuanto Coljuegos se atribuyó potestades regulatorias que no le fueron conferidas por el Legislador para reglamentar la publicidad, el patrocinio, la promoción y en general, las comunicaciones comerciales de los operadores de juegos de suerte y azar por internet.

Indicó que, de conformidad con el artículo 336 de la Constitución, el régimen del monopolio rentístico está sometido a reserva de ley, de manera que solo el Congreso podía establecer restricciones, condiciones o 9 Radicado: 11001 0324 000 2024 00191 00 Demandante: Juan Carlos Calvo Ospina y Juan Pablo Cardona González Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co cargas sobre la actividad publicitaria de los concesionarios, máxime cuando las funciones reglamentarias de Coljuegos se circunscriben a aspectos técnicos y operativos de los juegos novedosos. 4.

En segundo lugar, afirmó que la resolución desconoció la libertad económica y la libre competencia, porque introdujo restricciones cualitativas y cuantitativas a la publicidad sin habilitación legal expresa. En esa línea, señaló que el acto acusado limitó únicamente a los operadores de juegos por internet, pero no a los operadores de juego localizado, lo que generó un trato desigual dentro del mismo sector económico. 5.

Agregó que el artículo 6 fijó topes de inversión en publicidad atados a los ingresos de cada operador, circunstancia que, según expuso, favorece a los agentes con mayor participación en el mercado, impone barreras de entrada a los nuevos competidores y restringe injustificadamente las posibilidades de expansión comercial de los operadores de menor tamaño. 6.

Igualmente manifestó que algunos apartes de la resolución invadieron órbitas competenciales ajenas y desconocieron la protección de la información empresarial reservada. Explicó que el artículo 5, al supeditar la publicidad a la utilización de marcas “aprobadas” y restringir referencias a signos distintivos de otros operadores, afectó el uso de la propiedad industrial sin competencia para ello, usurpando funciones que corresponden a la Superintendencia de Industria y Comercio.

De otra parte, indicó que el artículo 7 obligó a remitir planes de inversión, facturas, contratos y soportes de mercadeo y publicidad, pese a que Coljuegos no cuenta con facultades generales de inspección, vigilancia o intervención para acceder a esa información estratégica, la cual se encuentra amparada por la reserva comercial. 7.

Finalmente, adujo que el acto demandado desconoció el principio de legalidad sancionatoria y el debido proceso, al crear consecuencias adversas y restricciones no previstas en la ley. Precisó que el parágrafo del artículo 9 introdujo sanciones, causales para negar contratos de concesión, multas y supuestos de terminación unilateral, sin que existiera habilitación legal para establecer ese régimen por vía administrativa. 10 Radicado: 11001 0324 000 2024 00191 00 Demandante: Juan Carlos Calvo Ospina y Juan Pablo Cardona González Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 8.

Añadió que el literal f) del artículo 10 incurrió en falsa motivación y exceso regulatorio, porque, bajo la apariencia de regular contenidos publicitarios, terminó imponiendo una autorización previa para la cesión del contrato de concesión o la negociación de acciones de la sociedad concesionaria, con afectación del derecho de propiedad y sin sustento en una disposición legal que así lo autorizara.

II. TRASLADO DE LA SOLICITUD 9. Por medio de auto interlocutorio del 17 de julio de 2024, proferido por el Despacho del Consejero Hernando Sánchez Sánchez, se negó el trámite de la medida cautelar de urgencia solicitada por la parte actora. En esa misma providencia se ordenó correr traslado de la solicitud de medida cautelar a la parte demandada, por el término de 5 días, para que se pronunciara si a bien lo tenía. 10.

No obstante, en el expediente no obra pronunciamiento alguno de la entidad demandada frente a la solicitud de suspensión provisional dentro del traslado conferido. En consecuencia, corresponde al Despacho resolver la medida cautelar con fundamento en la solicitud presentada por la parte demandante. III. CONSIDERACIONES 3.1. Sobre el cumplimiento de los requisitos para la procedencia de una medida cautelar 11.

Se procederá a analizar si en el escrito de solicitud de medida cautelar no se sustentaron las razones por las cuales se consideraba que el acto enjuiciado desconoció las normas invocadas como vulneradas. 12. Pues bien, esta Sección ha sostenido, en cuanto a los requisitos para decretar la medida cautelar, que se deben configurar los siguientes presupuestos: i) solicitud de parte debidamente sustentada; ii) de la confrontación del acto demandando con el marco normativo que se invoca como infringido o del análisis de las pruebas allegadas con la solicitud se concluya la violación del ordenamiento jurídico, y iii) cuando se trate de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, 11 Radicado: 11001 0324 000 2024 00191 00 Demandante: Juan Carlos Calvo Ospina y Juan Pablo Cardona González Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co que se acrediten, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados5. 13.

En este contexto, el Despacho advierte que en la solicitud de medida cautelar allegada sí se invocaron las normas que la actora consideraba desconocidas y se explicaron de manera suficiente las razones de su vulneración; por ende, no se configura ninguna irregularidad ni vulneración al derecho de defensa. 14. En lo concerniente a la existencia de un perjuicio irremediable o de un juicio de ponderación que permita concluir que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida que concederla, el Despacho procederá a su análisis en el evento en que prospere alguno de los cargos propuestos en la solicitud de medida cautelar. 3.2.

Del cargo de vulneración de la libertad económica 15. Ahora se ocupará el Despacho de dilucidar si debe suspenderse provisionalmente por vulneración de norma superior y por falta de competencia la disposición contenida en un acto administrativo mediante el cual se regulan las actividades de publicidad, patrocinio, promoción o cualquier otra forma de comunicación comercial de los juegos de suerte y azar de la modalidad novedoso Juegos Operados por Internet (en adelante JOI), si a juicio del demandante 5 “A voces del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud».

Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo: ‘Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios’.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth García González.

Providencia del 13 de julio de 2016. Radicación número: 11001-03-24-000-2014-00704-00. 12 Radicado: 11001 0324 000 2024 00191 00 Demandante: Juan Carlos Calvo Ospina y Juan Pablo Cardona González Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Coljuegos impuso restricciones cualitativas y cuantitativas a la actividad publicitaria de sus concesionarios y si condicionó el ejercicio de esa actividad sin contar con habilitación legal para hacerlo, pues sólo contaba con facultades de reglamentación técnica y operativa. 16.

Como fundamento de este reproche, el demandante invoca el artículo 333 de la Constitución, conforme al cual la actividad económica y la iniciativa privada son libres dentro de los límites del bien común y nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos sin autorización de la ley. Igualmente, invoca el artículo 336 constitucional, como la norma que regula las competencias, facultades y atribuciones legales de Coljuegos.

En este sentido, resulta pertinente transcribir las disposiciones constitucionales anteriormente mencionadas: A. Constitución de 1991: “Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.” “Artículo 336. Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley. La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita.

La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental. Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud. Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación. 13 Radicado: 11001 0324 000 2024 00191 00 Demandante: Juan Carlos Calvo Ospina y Juan Pablo Cardona González Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co La evasión fiscal en materia de rentas provenientes de monopolios rentísticos será sancionada penalmente en los términos que establezca la ley.

El Gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad cuando no cumplan los requisitos de eficiencia, en los términos que determine la ley. En cualquier caso se respetarán los derechos adquiridos por los trabajadores.” 17. El demandante nuevamente hace alusión al artículo 336 constitucional (anteriormente citado) y también invoca las siguientes normas habilitantes como vulneradas: A. Ley 643 de 2001: “Artículo 1.

Definición. El monopolio de que trata la presente ley se define como la facultad exclusiva del Estado para explotar, organizar, administrar, operar, controlar, fiscalizar, regular y vigilar todas las modalidades de juegos de suerte y azar, y para establecer las condiciones en las cuales los particulares pueden operarlos, facultad que siempre se debe ejercer como actividad que debe respetar el interés público y social y con fines de arbitrio rentístico a favor de los servicios de salud, incluidos sus costos prestacionales y la investigación.” “Artículo 38.

Juegos novedosos. Son cualquier otra modalidad de juegos de suerte y azar distintos de las loterías tradicionales o de billetes, de las apuestas permanentes y de los demás juegos a que se refiere la presente ley. Se consideran juegos novedosos, entre otros, la lotto preimpresa, la lotería instantánea, el lotto en línea en cualquiera de sus modalidades, apuestas deportivas o en eventos y todos los juegos operados por internet, o por cualquier otra modalidad de tecnologías de la información que no requiera la presencia del apostador.

Lo anterior únicamente en relación con los juegos que administra y/o explota Coljuegos. Los derechos de explotación que deben transferir quienes operen juegos novedosos equivaldrán como mínimo al 17% de los ingresos brutos. Cuando se operen juegos novedosos en los cuales el retorno al jugador de acuerdo con el reglamento del juego sea igual o superior al 83% los derechos de explotación tendrán una tarifa mínima del 15% sobre los ingresos brutos menos los premios pagados.

Sin perjuicio de lo anterior quienes operen juegos por internet, pagarán adicionalmente ochocientos once (811) salarios mínimos mensuales legales vigentes, que se cancelarán durante los veinte (20) primeros días hábiles de cada año de operación. Se entiende que el juego opera por internet cuando la apuesta y el pago de premios se realizan únicamente por este medio, previo registro del jugador en el sitio o portal autorizado y cuya mecánica se soporta en un generador de número aleatorio virtual o en la ocurrencia de eventos reales cuyos resultados no son controlados.

No se entienden operados por internet aquellos juegos que incluyan la realización de sorteos físicos, como el chance y loterías, entre otros, en cuyo caso el internet será un medio de comercialización. Coljuegos 14 Radicado: 11001 0324 000 2024 00191 00 Demandante: Juan Carlos Calvo Ospina y Juan Pablo Cardona González Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co reglamentará los juegos de su competencia que operen y comercialicen por internet.

Parágrafo 1o. Podrán operar los juegos de suerte y azar por internet las personas jurídicas que suscriban el correspondiente contrato de concesión previa verificación del cumplimiento de los requisitos exigidos en el reglamento del juego y los demás definidos por Coljuegos; la operación de los demás juegos novedosos deberá ser autorizado en cumplimiento de los procesos de selección establecidos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Parágrafo 2o. Los juegos novedosos diferentes a los operados por internet podrán utilizar este medio únicamente como canal de venta, previa autorización del administrador del monopolio quien determinará las condiciones y requisitos que se deben cumplir para tal fin. Parágrafo 3o. Los administradores del monopolio, las autoridades de inspección, vigilancia y control, las autoridades de policía y la Policía Nacional podrán hacer monitoreo a los canales, entidades financieras, páginas de Internet y medios que de cualquier forma sirvan a la explotación, operación, venta, pago, publicidad o comercialización de juegos de suerte y azar no autorizados, y ordenar las alertas y bloqueos correspondientes.” B. Decreto 1451 de 2015: “Artículo 1o.

Objeto. La Empresa Industrial y Comercial del Estado Coljuegos, de conformidad con el Decreto-ley 4142 de 2011 tiene como objeto la explotación, administración, operación y expedición de reglamentos de los juegos que hagan parte del monopolio rentístico sobre los juegos de suerte y azar que por disposición legal no sean atribuidos a otra entidad.” “Artículo 2o.

Funciones. La Empresa Industrial y Comercial del Estado Coljuegos, en el marco del régimen propio de los juegos de suerte y azar, cumple con las siguientes funciones: 1. Explotar y administrar los juegos de suerte y azar de su competencia. 2. Expedir los reglamentos de los juegos de suerte y azar de su competencia. 3. Desarrollar y mantener una oferta de juegos de suerte y azar que permita la explotación efectiva del Monopolio Rentístico sobre los mismos, en los temas de su competencia. 4.

Definir y ejecutar formas innovadoras para realizar el mercadeo de los juegos de suerte y azar de su competencia. 5. Definir y desarrollar diferentes esquemas de operación de los juegos de suerte y azar de su competencia que se requieran para la explotación efectiva del monopolio rentístico, incluida su operación mediante terceros y/o en asocio con terceros. 6.

Determinar en los contratos de operación de juegos de suerte y azar, el monto de los derechos de explotación, con base en estudios técnicos y teniendo en cuenta las condiciones de mercado. 15 Radicado: 11001 0324 000 2024 00191 00 Demandante: Juan Carlos Calvo Ospina y Juan Pablo Cardona González Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 7.

Definir los requisitos que deben cumplir las personas naturales o jurídicas para operar los juegos de suerte y azar de competencia de la Empresa. 8. Adelantar las acciones para controlar y combatir la operación ilegal de los juegos de suerte y azar. 9. Apoyar y coordinar con las demás entidades o autoridades del Estado, las acciones de control a la ilegalidad que se requieran para el cumplimiento de las funciones a cargo de la Empresa. 10.

Hacer seguimiento al cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de los operadores y adelantar las acciones necesarias para promover dicho cumplimiento. 11. Establecer las condiciones de confiabilidad en la operación de los juegos de suerte y azar localizados, así como los estándares y requerimientos técnicos mínimos que permitan su efectiva conexión en línea y en tiempo real para identificar, procesar y vigilar el monto de los premios y de los ingresos brutos como base del cobro de derechos de explotación y gastos de administración; para lo cual establecerá la gradualidad en la implementación de este mecanismo por parte de los operadores.

Parágrafo. Las funciones de la Empresa se desarrollan en el marco de las Leyes 643 de 2001, 1393 de 2010 y las demás disposiciones que las modifiquen, adicionen o sustituyan.” 18. El reproche del demandante descansa en una premisa: que las atribuciones de Coljuegos se reducen a la reglamentación técnica y operativa de los juegos de suerte y azar y que, por ello, la entidad invadió la órbita del Legislador al regular la publicidad de sus concesionarios.

Por consiguiente, el Despacho examinará una a una las funciones que la Ley 643 de 2001 y el Decreto 1451 de 2015 confieren a la entidad, para verificar si, prima facie, todas son de carácter técnico u operativo o si alguna facultad desborda ese marco. 19. La anotada Ley 643 de 2001 no se limitó a regular aspectos meramente operativos de los juegos de suerte y azar.

En su artículo 1 define el monopolio como la facultad exclusiva del Estado para «explotar, organizar, administrar, operar, controlar, fiscalizar, regular y vigilar» todas las modalidades de juegos de suerte y azar y para «establecer las condiciones en las cuales los particulares pueden operarlos». Los verbos empleados, «explotar» y «operar» describen actividades materiales de ejecución. No obstante, los verbos «organizar», «administrar», «regular» y, en particular, «establecer las condiciones» en que los particulares operan, denotan un poder de ordenación que, prima facie, trasciende lo técnico.

Fijar un estándar técnico de funcionamiento no es lo mismo que establecer las condiciones jurídicas bajo las cuales un particular accede a la operación del monopolio, puesto que lo segundo supone definir reglas de conducta, no solo 16 Radicado: 11001 0324 000 2024 00191 00 Demandante: Juan Carlos Calvo Ospina y Juan Pablo Cardona González Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co parámetros operativos. 20.

A su turno, el artículo 3 ibidem establece que la gestión de juegos de suerte y azar se realizará con arreglo a los principios de finalidad social prevalente, transparencia, racionalidad económica en la operación y vinculación de la renta a los servicios de salud. De la misma forma, el artículo 4 ibidem prohíbe, entre otras, la circulación o venta de juegos cuya oferta «disimule el carácter aleatorio del juego o sus riesgos», lo cual evidencia que el propio Legislador previó la necesidad de controlar la forma en que los juegos se ofrecen y presentan al público. 21.

A ello se suma que el artículo 2 del Decreto 1451 de 2015, al desarrollar las funciones de Coljuegos le atribuye, entre otras, la de «definir y ejecutar formas innovadoras para realizar el mercadeo de los juegos de suerte y azar de su competencia» (numeral 4), «desarrollar y mantener una oferta de juegos de suerte y azar que permita la explotación efectiva del Monopolio Rentístico» (numeral 3) y «definir los requisitos que deben cumplir las personas naturales o jurídicas para operar los juegos de suerte y azar de competencia de la Empresa» (numeral 7).

Estas atribuciones leídas en conjunto ofrecen bases normativas que permiten sostener provisionalmente que la regulación de la publicidad, la promoción y el patrocinio de los juegos operados por internet guarda conexión instrumental con la comercialización y la explotación efectiva del monopolio rentístico. 22. El examen precedente desvirtúa la premisa del demandante.

No todas las facultades de Coljuegos son técnicas y operativas; varias —la administración, la regulación, el establecimiento de condiciones de operación y la definición de requisitos para los operadores— constituyen un poder de ordenación del régimen del monopolio que el propio Legislador le confirió. No puede entonces afirmarse, en esta etapa procesal, que la entidad demandada por estar limitada a lo técnico, careciera de competencia para ocuparse de la comercialización de los juegos que administra y dentro de ella de su actividad publicitaria. 23.

Por último, el demandante invoca la Sentencia C-381 de 2020 de la Corte Constitucional como sustento de la tesis según la cual las atribuciones de Coljuegos se limitan a aspectos estrictamente técnicos. Sin embargo, esa providencia no establece, como regla general, que Coljuegos solo pueda reglamentar la mecánica interna de los juegos.

Por el contrario, la Corte Constitucional precisó que la ley 17 Radicado: 11001 0324 000 2024 00191 00 Demandante: Juan Carlos Calvo Ospina y Juan Pablo Cardona González Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co debe fijar la forma de explotación del monopolio, sin perjuicio de que los aspectos técnicos puedan ser desarrollados reglamentariamente, y reconoció que la remisión a Coljuegos para definir condiciones específicas de operación no desconocía, en ese caso, la reserva legal del artículo 336 de la Constitución, en tanto el legislador ya había fijado los elementos normativos básicos del régimen correspondiente.

En palabras textuales de la Corte Constitucional: “De lo anterior se tiene que, por una parte, es necesario que exista una ley que fije la forma de explotación del monopolio de las loterías, en el que cabe incluir el tipo de sorteos que se pueden realizar y su temporalidad, más allá de que los aspectos técnicos se regulen por vía reglamentaria; y, por la otra, que dicha reserva se satisface con leyes en sentido material, como ocurre en el caso bajo examen, en el que a través de un decreto legislativo se disponen medidas para conjurar y mitigar los efectos que, sobre dicho monopolio, ha generado el estado de emergencia derivado del COVID-19 y de las medidas de aislamiento adoptadas.

En concreto, y en lo que respecta al artículo 3º del Decreto 808 de 2020, con la ampliación con carácter transitorio de los sorteos extraordinarios de lotería de uno a dos por año durante la vigencia 2020 y 2021. Así las cosas, nada en la disposición en cita se advierte como contrario a la Constitución, pues, en primer lugar, la ampliación de los sorteos extraordinarios, con carácter transitorio, para responder a la crisis generada y contribuir a su mitigación, corresponde a una medida que se enmarca dentro del principio de configuración normativa del legislador.

En segundo lugar, establecer que la práctica de esos sorteos se sujetará a los “términos de la normatividad vigente”, avala su sujeción al principio de legalidad (CP arts. 6 y 122), como eje rector de la actuación del Estado. En tercer lugar, incluir dentro de su alcance normativo a todas las expresiones de operación del juego de lotería, satisface el derecho a la igualdad y a la no discriminación (CP art. 13).

Y, en cuarto lugar, deferir su práctica al cronograma que se fije por el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, concierne a un aspecto técnico susceptible de delegación, ya que la regla sobre la explotación del monopolio ya fue fijada por la ley y sus pormenores son susceptibles de definición por autoridades administrativas”6 24.

En conclusión, el examen de las normas superiores invocadas no revela en esta etapa cautelar la ausencia de habilitación legal que el demandante predica. Por el contrario, la Ley 643 de 2001 y el Decreto 1451 de 2015 contienen un conjunto de atribuciones que permiten sostener provisionalmente que Coljuegos estaba habilitada para regular la actividad publicitaria de los operadores de juegos novedosos por internet como manifestación de su potestad de reglamentar la operación, la comercialización y la explotación efectiva del monopolio.

La confrontación normativa exigida por el artículo 231 del CPACA no arroja una apariencia de ilegalidad que justifique el decreto de la medida cautelar. 6 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-381 del 2 de septiembre de 2020. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 18 Radicado: 11001 0324 000 2024 00191 00 Demandante: Juan Carlos Calvo Ospina y Juan Pablo Cardona González Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 25.

Por ende, el cargo no prospera. 3.3. Del cargo de vulneración del derecho a la igualdad y a la libre competencia 26. Ahora se ocupará el Despacho de dilucidar si debe suspenderse provisionalmente por vulneración de norma superior la disposición contenida en un acto administrativo mediante la cual se fijaron topes de inversión en publicidad proporcionales a los ingresos de los concesionarios del monopolio rentístico de juegos operados por internet, si a juicio del accionante, con ello se favorece a los agentes con mayor participación en el mercado, se imponen barreras de entrada a nuevos competidores y se restringe de manera injustificada la posibilidad de expansión comercial de los operadores de menor tamaño. 27.

De manera similar al cargo anterior, el demandante invoca como fundamento las normas constitucionales que protegen la libre competencia económica como derecho de todos y que imponen al Estado el deber de impedir que se obstruya o restrinja la libertad económica. No obstante, en este cargo la disposición del acto demandado cuya suspensión se solicita es la siguiente: A. Resolución No. 20231000019054 de 2023: “Artículo 6°.

Si el operador facultativamente elige la opción a) la fórmula para definir la cifra sobre la cual se aplica el tope máximo de inversión de publicidad del veinte por ciento (20%) quedaría así: Por ejemplo, si el GGR son cien millones de pesos ($100.000.000), entonces se aplica de la siguiente manera: GGR - D.E. - D.A = BCIP (GGR)$100.000.000 - (D.E) $15.000.000 - (D.A.) $150.000 = $84.850.000 (BCIP). 19 Radicado: 11001 0324 000 2024 00191 00 Demandante: Juan Carlos Calvo Ospina y Juan Pablo Cardona González Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo tanto, el tope máximo de inversión en publicidad para este ejemplo sería el 20% de $ 84.850.000 (Base Cálculo Inversión Publicidad) por lo que se autorizaría como inversión en publicidad un monto menor o igual a $16.970.000.

GGR = Gross Gaming Revenue D.E. = Derechos de Explotación D.A. = Derechos de Administración. BCIP = Base de Cálculo de Inversión en Publicidad. Parágrafo. Para los operadores de juegos operados por internet que inicien por primera vez con la operación a partir de la entrada en vigor del presente acuerdo, durante los primeros seis meses de ejecución del contrato, solo podrán asignar para la promoción y publicidad en forma directa o indirecta dentro del territorio nacional el 20% del GGR proyectado para cada año contractual, por el término de la concesión solicitada.

El señalamiento del demandante descansa en el efecto práctico de la fórmula de cálculo, esto es, en la circunstancia de que un porcentaje uniforme aplicado sobre bases de ingreso diferentes produce, en términos absolutos, montos desiguales de inversión publicitaria. 29. El Despacho parte de una precisión derivada del cargo anterior.

Que las facultades de Coljuegos vayan más allá de reglamentar aspectos meramente técnicos u operativos no significa que cualquier medida adoptada por Coljuegos sea constitucional. En esta etapa procesal se observa que fijar un tope a la inversión en publicidad podría constituir una restricción cuantitativa a la libertad económica y a la libre competencia. En aras de comprobar este punto, el examen procede en dos momentos: (i) se verificara si esa restricción contaba con la habilitación legal que la Constitución exige para limitar la libertad económica y (ii) se constatará si la fórmula adoptada produce un efecto de barrera contrario a la libre competencia. 30.

La libertad económica no es un derecho absoluto, sin embargo, su limitación está sometida a reserva de ley. El artículo 333 de la Constitución dispone que para el ejercicio de la actividad económica «nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley», y que «la ley delimitará el alcance de la libertad económica».

El artículo 336 añade que el régimen de los monopolios rentísticos es «fijado por la ley». De ahí que toda restricción al contenido de la libertad de empresa de los operadores del monopolio deba tener fuente legal. 20 Radicado: 11001 0324 000 2024 00191 00 Demandante: Juan Carlos Calvo Ospina y Juan Pablo Cardona González Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 31.

En este sentido, cabe recordar que la Corte Constitucional, cuando examinó la exequibilidad de las potestades reglamentarias atribuidas por la Ley 643 de 2001, precisó que la reserva de ley en materia de monopolios rentísticos no es total, de modo que una norma con ese rango puede deferir a autoridades administrativas la regulación de aspectos técnicos propios del monopolio, siempre que los elementos esenciales del régimen queden definidos por el legislador.

En efecto, en sentencia C-470 de 2023 se indicó: “Como ha sido desarrollado con anterioridad, los derechos a la libertad económica e iniciativa privada y la libertad de empresa no son absolutos y se ejercen dentro del límite del bien común, por lo que el legislador puede limitarla con el fin de corregir las fallas del mercado, asegurar el deber de contribuir a las cargas del Estado, proteger escenarios de equidad y justicia y privilegiar el interés general, siempre y cuando respete el contenido mínimo del núcleo esencial que lo integra.

Según el artículo 333 constitucional, la libertad económica puede ser limitada en su alcance cuando así lo exija el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación. De modo que para verificar la adecuación constitucional de una limitación del derecho a una libertad económica la Corte debe constatar que esta (i) se haya adoptado mediante una disposición de rango legal;

(ii) que respete el núcleo esencial de la libertad involucrada, (iii) que esté adecuadamente justificada; (iv) que obedezca al principio de solidaridad o a alguna de las finalidades expresamente señaladas en la Constitución; y, (v) que responda a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.”7 32. El primero de estos requisitos es determinante para el caso objeto de análisis.

La limitación de la libertad económica debe adoptarse mediante una disposición de rango legal. No basta con que exista una finalidad de interés general ni con que la medida resulte razonable. Si la restricción no encuentra respaldo en una norma con fuerza de ley que la autorice, la confrontación normativa se agota allí, ya que el reglamento no puede suplir la habilitación que la Constitución reserva al Legislador. 33.

Esa exigencia es particularmente estricta en materia de monopolios rentísticos. Esta Corporación, al examinar la legalidad de un decreto reglamentario expedido por el Gobierno que modificaba los topes de gastos de la entonces ECOSALUD (hoy Coljuegos) y de los terceros que operaban el monopolio rentístico, fijó el alcance de la reserva legal en los siguientes términos: “Si bien es cierto que el establecimiento de monopolios se encuentra proscrito por la Constitución Política toda vez que restringe la libertad económica y la 7 Corte Constitucional.

Sala Plena. Sentencia C-470 del 8 de noviembre de 2023. Magistrado Ponente: Jorge Enrique Ibáñez Najar 21 Radicado: 11001 0324 000 2024 00191 00 Demandante: Juan Carlos Calvo Ospina y Juan Pablo Cardona González Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co garantía de libre competencia, no lo es menos que el artículo 336 superior admite que puedan ser constituidos como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley.

(…) De conformidad con la norma constitucional referida, la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos, están sometidos a un régimen propio fijado por la ley, es decir, que esta materia es de reserva legal sin que pueda ser regulada por el ejecutivo mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria que le ha sido otorgada.”8 34.

La regla que de allí se desprende es directa: en el régimen del monopolio rentístico, lo que toca el contenido de la libertad económica de los participantes está reservado a la ley y no puede ser establecido por la autoridad administrativa por vía reglamentaria. En el mismo pronunciamiento, esta Corporación recordó que la potestad reglamentaria «en ningún caso puede modificar, ampliar o restringir» la ley en cuanto a su contenido o alcance, y que el reglamento no puede «ocuparse de materias ajenas al sentido y recto entendimiento de la ley».9 En aquel asunto el reglamento examinado fue anulado porque fijó límites a los costos y gastos de inversión, producción, administración, venta y publicidad del monopolio que excedían los topes establecidos por el Legislador, invadiendo así una materia sujeta a reserva legal.

El paralelo con el presente caso es estrecho. 35. Extrapolando este marco al artículo 6 de la Resolución demandada, el Despacho observa lo siguiente. Esa disposición fija un tope a la inversión en publicidad de los operadores, calculado como un porcentaje de su base de ingresos. Un tope de esa índole es, por definición, una restricción cuantitativa a la libertad económica debido a que limita cuánto puede destinar el operador a una actividad lícita propia de su giro empresarial.

Para imponerla Coljuegos requería autorización legal. Sin embargo, ninguna de las normas habilitantes le confiere esta facultad. En consecuencia, de la confrontación del artículo 6 con los artículos 333 y 336 de la Constitución surge una apariencia de ilegalidad, puesto que, prima facie, la entidad restringió la libertad económica de sus concesionarios mediante un reglamento, en una materia reservada a la ley. 36.

A lo anterior se agrega una consideración que confirma el resultado desde la 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia 13 de agosto de 2008. Proceso radicado no. 11001-03-26-000-2000-00010-01(18556). C.P. Myriam Guerrero de Escobar. 9 Ibidem. 22 Radicado: 11001 0324 000 2024 00191 00 Demandante: Juan Carlos Calvo Ospina y Juan Pablo Cardona González Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co perspectiva de la libre competencia. La Corte Constitucional ha definido su núcleo esencial en estos términos: “El segundo contenido específico de la libertad económica es la garantía de la libre competencia económica.

En criterio de la jurisprudencia analizada, existe competencia en un mercado cuando un conjunto de empresarios, en un marco normativo de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos, factores empresariales y de producción, en la conquista de un mercado determinado, bajo el supuesto de la ausencia de barreras de entrada o de otras prácticas restrictivas que dificulten el ejercicio de una actividad económica lícita.

En ese orden de ideas, el núcleo esencial del derecho a la libre competencia económica consiste en la posibilidad de acceso al mercado por parte de los oferentes sin barreras injustificadas.”10 37. El tope establecido en el artículo 6 del acto demandado, el cual se calcula como un porcentaje de los ingresos propios de cada operador, produce montos absolutos desiguales.

En esa línea, el operador de menor tamaño solo puede invertir una cifra menor en publicidad, precisamente cuando, para disputar mercado, necesitaría invertir proporcionalmente más. De esta forma y en esta etapa preliminar, la fórmula opera como una barrera que dificulta el acceso y la expansión de los competidores de menor participación, efecto que se aprecia de su propia estructura y no de una valoración económica externa. 38.

El reproche del demandante no se limita a los topes. El acto demandado impone además restricciones cualitativas a la publicidad, es decir, condiciona con quién, cómo y bajo qué condiciones los operadores pueden contratar y difundir sus comunicaciones comerciales. Para apreciar el alcance de estas restricciones conviene distinguir dos relaciones jurídicas que no deben confundirse. 39.

La primera es la relación entre Coljuegos y el concesionario. Esta relación nace del contrato de concesión y del régimen del monopolio. Dentro de ella, la entidad administra, regula y controla la operación y la comercialización de los juegos. La segunda es la relación entre el concesionario y los terceros con quienes contrata su publicidad: agencias, medios de comunicación, clubes deportivos y titulares de marcas, entre otros.

Esta relación es de derecho privado. Se rige por la libertad contractual y por las normas que el Legislador ha dispuesto para los contratos. Coljuegos no es parte de ella, y el ordenamiento no le ha conferido la condición de autoridad reguladora de esos vínculos. 10 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-228 del 24 de marzo de 2010.

M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 23 Radicado: 11001 0324 000 2024 00191 00 Demandante: Juan Carlos Calvo Ospina y Juan Pablo Cardona González Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 40. La distinción es decisiva. Una disposición que determine cuánto puede invertir un operador en publicidad, con qué marcas puede anunciarse, qué proveedores puede contratar o qué autorizaciones previas debe obtener para hacerlo no regula el juego ni la comercialización del monopolio, por el contrario, regula la forma en que un particular contrata con otros particulares.

Al hacerlo, Coljuegos no ejerce su función de administrar el monopolio, sino que crea una disciplina jurídica sobre relaciones contractuales privadas, materia reservada al Legislador, que además proyecta efectos sobre terceros que no suscribieron el contrato de concesión ni son destinatarios del régimen del monopolio rentístico. En este sentido, prima facie, esta disciplina que crea Coljuegos implica una injerencia en el mercado de la publicidad. 41.

De ahí que la habilitación para reglamentar la operación y la comercialización de los juegos no alcance a fundar este tipo de intervención. Reglamentar el juego es fijar sus reglas. Reglamentar su comercialización es ordenar los canales por los que el monopolio llega al mercado. Empero, intervenir en los contratos que el operador celebra con sus proveedores de publicidad es algo distinto: es disciplinar relaciones de derecho privado entre sujetos ajenos al monopolio rentístico.

Para ello, Coljuegos requería una habilitación legal de la que carece. 42. Por las razones anteriores, la confrontación del artículo 6 de la Resolución demandada con los artículos 333 y 336 de la Constitución revela prima facie ilegalidad que justifica la suspensión provisional de esa disposición. 43. Acreditado lo anterior, corresponde al Despacho, conforme al numeral 3 del artículo 231 del CPACA, ponderar los intereses en tensión para establecer si resulta más gravoso para el interés público mantener la vigencia de la disposición aparentemente ilegal o suspenderla.

Lo que el artículo 6 expresa es un interés dirigido a controlar la inversión publicitaria de los concesionarios. Ese control puede obedecer a finalidades legítimas como contener los riesgos del juego sobre los consumidores, desincentivar el juego problemático y la ludopatía, proteger a la población vulnerable frente a una exposición publicitaria intensa y, en último término, preservar la destinación de las rentas del monopolio a los servicios de salud que ordena el artículo 336 de la Constitución. 24 Radicado: 11001 0324 000 2024 00191 00 Demandante: Juan Carlos Calvo Ospina y Juan Pablo Cardona González Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 44.

Del otro lado se encuentran la libertad económica y la libre competencia de los operadores. En concreto, la facultad de cada empresario de decidir cuánto invierte en dar a conocer su actividad —manifestación de la libre organización de los factores de producción— y la garantía de que el acceso y la permanencia en el mercado no queden supeditados a barreras que la ley no ha autorizado.

A diferencia del interés que persigue la entidad demandada, esta garantía no admite restricción sino por vía legal, según se expuso al resolver el cargo. 45. El Despacho considera que mantener la vigencia del artículo 6 resulta ab initio más gravoso para el interés público que suspenderlo, por tres razones que conviene distinguir. La primera, porque la disposición restringe una libertad constitucional por una vía —el reglamento— que la Constitución no autoriza para ese fin, de modo que su permanencia consolida una limitación carente de fundamento legal y sienta un precedente conforme al cual la administración podría acotar por su cuenta el alcance de libertades económicas reservadas al Legislador, contrariando directamente disposiciones superiores.

La segunda, porque el tope, al calcularse sobre los ingresos propios de cada operador, opera como una barrera que afecta con mayor rigor a los competidores de menor tamaño en desmedro de la libre competencia que el interés público pretende preservar. La tercera, porque la seguridad jurídica, que es en sí misma un bien de interés público, se resiente cuando una restricción de esta naturaleza se mantiene pese a carecer de respaldo en la ley. 46.

En contraste, la suspensión no sacrifica las finalidades legítimas que podrían animar el control de la publicidad. La protección del consumidor, la prevención del juego problemático y la salvaguarda de las rentas con destino a la salud pueden alcanzarse mediante instrumentos que no suponen un tope cuantitativo y cualitativo desprovisto de habilitación legal.

De ahí que la medida cautelar no desproteja el interés público, sino que reconduzca su tutela a los cauces que el ordenamiento autoriza. 47. En consecuencia, el cargo prospera y procede la suspensión provisional del artículo 6 de la Resolución No. 20231000019054 de 2023. 3.4. Del cargo de vulneración del principio de legalidad sancionatoria 25 Radicado: 11001 0324 000 2024 00191 00 Demandante: Juan Carlos Calvo Ospina y Juan Pablo Cardona González Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 48.

Ahora se ocupará el Despacho de dilucidar si debe suspenderse provisionalmente por vulneración de norma superior la disposición contenida en un acto administrativo, si estima el demandante que la autoridad estableció consecuencias adversas por incumplimiento de sus reglas de publicidad y con ello creó un régimen sancionatorio cuya definición es reserva exclusiva del Legislador. 49.

El demandante sustenta el cargo en el principio constitucional de legalidad, conforme al cual las faltas y sanciones deben estar previamente definidas en la ley, y en que las inhabilidades para contratar con el Estado son de reserva legal y de interpretación restrictiva. Es pertinente indicar que las normas de rango superior que se invocaron como desconocidas en relación con este cargo son las siguientes: A. Constitución Política: “Artículo 29.

El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” B. Ley 1437 de 2011 (CPACA): “Artículo 3o. Principios. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales.

Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad. 1. En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia 26 Radicado: 11001 0324 000 2024 00191 00 Demandante: Juan Carlos Calvo Ospina y Juan Pablo Cardona González Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción. En materia administrativa sancionatoria, se observarán adicionalmente los principios de legalidad de las faltas y de las sanciones, de presunción de inocencia, de no reformatio in pejus y non bis in idem. 2.

En virtud del principio de igualdad, las autoridades darán el mismo trato y protección a las personas e instituciones que intervengan en las actuaciones bajo su conocimiento. No obstante, serán objeto de trato y protección especial las personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. 3.

En virtud del principio de imparcialidad, las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin discriminación alguna y sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. 4.

En virtud del principio de buena fe, las autoridades y los particulares presumirán el comportamiento leal y fiel de unos y otros en el ejercicio de sus competencias, derechos y deberes. 5. En virtud del principio de moralidad, todas las personas y los servidores públicos están obligados a actuar con rectitud, lealtad y honestidad en las actuaciones administrativas. 6.

En virtud del principio de participación, las autoridades promoverán y atenderán las iniciativas de los ciudadanos, organizaciones y comunidades encaminadas a intervenir en los procesos de deliberación, formulación, ejecución, control y evaluación de la gestión pública. 7. En virtud del principio de responsabilidad, las autoridades y sus agentes asumirán las consecuencias por sus decisiones, omisiones o extralimitación de funciones, de acuerdo con la Constitución, las leyes y los reglamentos. 8.

En virtud del principio de transparencia, la actividad administrativa es del dominio público, por consiguiente, toda persona puede conocer las actuaciones de la administración, salvo reserva legal. 9. En virtud del principio de publicidad, las autoridades darán a conocer al público y a los interesados, en forma sistemática y permanente, sin que medie petición alguna, sus actos, contratos y resoluciones, mediante las comunicaciones, notificaciones y publicaciones que ordene la ley, incluyendo el empleo de tecnologías que permitan difundir de manera masiva tal información de conformidad con lo dispuesto en este Código.

Cuando el interesado deba asumir el costo de la publicación, esta no podrá exceder en ningún caso el valor de la misma. 10. En virtud del principio de coordinación, las autoridades concertarán sus actividades con las de otras instancias estatales en el cumplimiento de sus cometidos y en el reconocimiento de sus derechos a los particulares. 11.

En virtud del principio de eficacia, las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán, de acuerdo con este Código las irregularidades 27 Radicado: 11001 0324 000 2024 00191 00 Demandante: Juan Carlos Calvo Ospina y Juan Pablo Cardona González Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa. 12.

En virtud del principio de economía, las autoridades deberán proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de los demás recursos, procurando el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la protección de los derechos de las personas. 13. En virtud del principio de celeridad, las autoridades impulsarán oficiosamente los procedimientos, e incentivarán el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, a efectos de que los procedimientos se adelanten con diligencia, dentro de los términos legales y sin dilaciones injustificadas.

C. Ley 643 de 2001: “Artículo 10. Inhabilidades especiales para contratar u obtener autorizaciones. Sin perjuicio de las inhabilidades e incompatibilidades previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, están inhabilitadas para celebrar contratos de concesión de juegos de suerte y azar u obtener autorizaciones para explotarlos u operarlos: 1.

Las personas naturales y jurídicas que hayan sido sancionadas por evasión tributaria, mediante acto administrativo o sentencia judicial, ejecutoriados según el caso. Esta inhabilidad será por cinco (5) años, contados a partir de los tres meses (3) siguientes a la ejecutoria del acto administrativo o sentencia judicial, pero cesará inmediatamente cuando la persona pague las sumas debidas. 2.

Las personas naturales y jurídicas que sean deudoras morosas de obligaciones relacionadas con transferencias, derechos de explotación o multas, originadas en contratos o autorizaciones o permisos para la explotación u operación de juegos de suerte y azar en cualquier nivel del Estado. Esta inhabilidad será por cinco (5) años, contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo, pero cesará inmediatamente que la persona pague las sumas debidas.” “Artículo 43.

Facultades de fiscalización sobre derechos de explotación. Las empresas, sociedades o entidades públicas administradoras del monopolio de juegos de suerte y azar tienen amplias facultades de fiscalización para asegurar el efectivo cumplimiento de las obligaciones a cargo de los concesionarios o destinatarios de autorizaciones para operar juegos de suerte y azar.

Para tal efecto podrán: a) Verificar la exactitud de las liquidaciones de los derechos de explotación presentadas por los concesionarios o autorizados; b) Adelantar las investigaciones que estimen convenientes para establecer la ocurrencia de hechos u omisiones que causen evasión de los derechos de explotación; c) Citar o requerir a los concesionarios o autorizados para que rindan informes o contesten interrogatorios; d) Exigir del concesionario, autorizado, o de terceros, la presentación de documentos que registren sus operaciones.

Todos están obligados a llevar libros de contabilidad; 28 Radicado: 11001 0324 000 2024 00191 00 Demandante: Juan Carlos Calvo Ospina y Juan Pablo Cardona González Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co e) Ordenar la exhibición y examen parcial de libros, comprobantes y documentos, tanto del concesionario o autorizado, como de terceros, legalmente obligados a llevar contabilidad; f) Efectuar todas las diligencias necesarias para la correcta fiscalización y oportuna liquidación y pago de los derechos de explotación.” “Artículo 44.

Sanciones por evasión de los derechos de explotación. a) Cuando detecten personas operando juegos de suerte y azar sin ser concesionarios o autorizados o siendo concesionarios o autorizados que operen elementos de juego no autorizados, podrá cerrar los establecimientos, decomisar los elementos de juego y deberá poner los hechos en conocimiento de la autoridad penal competente.

En estos casos, para los juegos localizados o similares, a los responsables se les proferirá sanción de multa equivalente a ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales vigentes por cada máquina tragamonedas; el equivalente a ciento cuarenta (140) salarios mínimos legales mensuales vigentes por cada mesa de casino; el equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente por cada silla de bingo, sin que en ningún caso sea inferior al equivalente a 50 sillas si se encuentra operando en municipios de hasta 50.000 habitantes, a 100 sillas si se encuentra operando en municipios de más de 50.000 y menos de 100.000 habitantes y al equivalente a 200 sillas si es en municipios de 100.000 o más habitantes y para los juegos de suerte y azar, distintos a los localizados, cuya operación se haga por autorización, la sanción será de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes; y para los juegos de suerte y azar, distintos a los localizados, cuya operación se haga directamente o por contrato de concesión, la sanción será de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por cada establecimiento, punto de venta, expendio o vendedor”.

Las personas a quienes se denuncie por la operación ilegal de juegos de suerte y azar podrán ser suspendidas en el ejercicio de la actividad mientras se adelanta la respectiva investigación. La sanción de multa conlleva una inhabilidad para operar juegos de suerte y azar durante los cinco (5) años siguientes a la imposición de la sanción. b) Cuando detecten que los concesionarios o personas autorizadas no declaren los derechos de explotación en el período respectivo, proferirán, sin perjuicio de la suspensión definitiva del juego, liquidación de aforo por los derechos de explotación no declarados e impondrá sanción de aforo equivalente al doscientos por ciento (200%) de los derechos de explotación causados por el período no declarado. c) Cuando detecten que los concesionarios o personas autorizadas omiten o incluyen información en su liquidación privada de los derechos de explotación de las cuales se origine el pago de un menor valor por concepto de los mismos, proferirá liquidación de revisión y en la misma impondrá sanción por inexactitud equivalente al ciento sesenta por ciento (160%) de la diferencia entre el saldo a pagar determinado por la administración y el declarado por el concesionario o autorizado.

El término para proferir las liquidaciones y las sanciones de que trata el literal c), será de dos (2) años contados a partir del momento de presentación de las declaraciones. El término para proferir las liquidaciones y las sanciones de que 29 Radicado: 11001 0324 000 2024 00191 00 Demandante: Juan Carlos Calvo Ospina y Juan Pablo Cardona González Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co tratan los literales a) y b) será de dos (2) años contados a partir del momento de conocimiento de los hechos por parte de la respectiva autoridad de fiscalización. Las sanciones a que se refiere el presente artículo se impondrán sin perjuicio de cobro de las multas o la indemnización contemplada en la cláusula pena pecuniaria pactada en los contratos de concesión, cuando a ello hubiere lugar, y sin perjuicio del pago total de los derechos de explotación adeudados.

Parágrafo. El cierre del establecimiento y el decomiso de que trata este artículo, son sanciones que se impondrán, previo el agotamiento del siguiente procedimiento. Si en la diligencia de verificación no se acredita la autorización en la operación o en los elementos de juego se procede a levantar el Acta de Hechos que se notificará personalmente a quien atiende la diligencia, para que en el término máximo de quince (15) días siguientes demuestre la previa autorización de la operación y/o de los elementos de juego, en caso contrario se procederá a imponer estas sanciones mediante acto administrativo debidamente motivado, el cual se proferirá en un término no superior a treinta (30) días, y contra el cual procederá únicamente el recurso de reposición que deberá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación y deberá resolverse en un término no superior a quince (15) días contados a partir de su interposición. En firme el acto administrativo que declara el decomiso se procederá a la destrucción de los elementos.

Mientras se surte el procedimiento anterior se decretarán como medidas cautelares el cierre del establecimiento y el retiro de los elementos, los cuales quedarán bajo la custodia de la entidad territorial o de la Dirección de Impuestos y Aduana Nacionales –DIAN–, de conformidad con sus competencias.” 50. Asimismo, la disposición específica del acto demandado cuya suspensión se solicita es el parágrafo del artículo 9 de la Resolución No. 20231000019054 de 2023: “Artículo 9°.

En todo caso, es necesario que en la publicidad se incluya la expresión autorizado por Coljuegos. Parágrafo: Sanciones por incumplimiento. a) No se otorgarán Contratos de Concesión a personas jurídicas que pretendan usar o hayan usado, nombres, marcas o insignias comerciales de empresas que hayan operado o realizado publicidad de juegos de suerte y azar sin previa autorización de Coljuegos. b) No se otorgarán contratos de concesión a personas jurídicas que tengan asociados proveedores de juego con presencia en páginas de operadores que exploten el monopolio o llevando a cabo actividades promocionales de manera ilegal en Colombia. c) El incumplimiento de las disposiciones establecidas en el presente documento dará lugar a la declaratoria de incumplimiento contractual y en consecuencia a una multa equivalente al 1,5% del valor del contrato de 30 Radicado: 11001 0324 000 2024 00191 00 Demandante: Juan Carlos Calvo Ospina y Juan Pablo Cardona González Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co concesión. En caso que el incumplimiento sea declarado por tercera vez durante la vigencia del contrato, esto dará lugar a la terminación unilateral del contrato de concesión. d) La gerencia de control de operaciones ilegales será competente para adelantar los procedimientos administrativos sancionatorios en los términos de ley en contra de las personas naturales y/o jurídicas que utilicen, permitan y/o contraten publicidad en favor de cualquier actividad que patrocine, promocione, o promueva el juego ilegal, o que no sean realizadas por los operadores autorizados por Coljuegos.” 51.

El examen del parágrafo impugnado exige responder dos preguntas en orden lógico: primero, si las disposiciones contenidas en cada literal crean un régimen sancionatorio; segundo, si Coljuegos está legalmente habilitada para hacerlo. 52. Frente a la primera cuestión, esto es si el parágrafo 9 de la Resolución 20231000019054 de 2023 crea o no un régimen sancionatorio, es imperativo partir de los criterios que definen tal régimen.

La jurisprudencia constitucional ha precisado los elementos que definen un tipo sancionatorio administrativo son: “(…) la descripción específica y precisa de la conducta o del comportamiento que da lugar a la aplicación de la sanción, bien porque la misma esté determinada en el mismo cuerpo normativo o sea determinable a partir de la aplicación de otras normas jurídicas;

(ii) la determinación por la ley de la sanción, incluyendo el término o la cuantía de la misma, (iii) que exista correlación entre la conducta y la sanción; (iv) la autoridad competente para aplicarla; y (v) el procedimiento que debe seguirse para su imposición. El conjunto de estos elementos busca que sea la ley y no el operador jurídico quien establezca las conductas sancionables, por lo que las mismas deben estar descritas con el mayor detalle posible, al punto que todos sus elementos estructurales puedan ser deducidos de su literalidad y pueda su destinatario conocer exactamente el alcance de las mismas, evitándose decisiones subjetivas o arbitrarias.”11 53.

Bajo esos parámetros el análisis del parágrafo demandado, literal por literal, arroja el siguiente resultado. 54. Los literales a) y b) describen con precisión las conductas reprochadas — usar marcas o insignias de operadores no autorizados, y tener vínculos con proveedores de juego ilegal— y les asignan una consecuencia concreta e inmediata: la negación del contrato de concesión. Esa consecuencia impide a determinados sujetos acceder a la contratación con la entidad administradora del monopolio 11 Corte Constitucional.

Sala Plena. Sentencia C-219 del 19 de abril de 2017. M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 31 Radicado: 11001 0324 000 2024 00191 00 Demandante: Juan Carlos Calvo Ospina y Juan Pablo Cardona González Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co rentístico debido a una circunstancia que se les atribuye.

La conducta está descrita, la consecuencia está determinada, la autoridad que la aplica es la misma entidad y el efecto —quedar excluido de la contratación— es permanente mientras subsista la situación. 55. El literal c) es aún más explícito. Describe la conducta: el incumplimiento de las disposiciones de la Resolución. Fija la sanción y su cuantía: multa equivalente al 1,5% del valor del contrato de concesión. Establece una consecuencia agravada ante la reincidencia: la terminación unilateral del contrato.

Atribuye implícitamente la competencia a la propia entidad para declarar el incumplimiento y aplicar esas consecuencias. Todos los elementos del tipo sancionatorio administrativo están presentes: conducta, sanción determinada en su cuantía, gradación ante la reincidencia y autoridad que la impone. El literal c) crea un régimen sancionatorio propio y autónomo. 56.

El literal d) atribuye a la Gerencia de Control de Operaciones Ilegales de Coljuegos la competencia para adelantar procedimientos administrativos sancionatorios contra quienes realicen publicidad en favor del juego ilegal. A diferencia de los literales anteriores este no define nuevas conductas ni crea nuevas sanciones: remite expresamente a los procedimientos sancionatorios «en los términos de ley» y circunscribe su objeto a conductas vinculadas con la ilegalidad del juego, materia que el artículo 44, literal a) de la Ley 643 de 2001 ya asocia a consecuencias sancionatorias y que el parágrafo 3 del artículo 38 ibidem vincula con las facultades de monitoreo de los administradores del monopolio.

El literal d) asigna internamente una función de aplicación cuya fuente es la propia ley. 57. En síntesis, los literales a), b) y c) del parágrafo del artículo 9 crean un régimen sancionatorio que define conductas reprochables, les asigna consecuencias adversas predeterminadas y establece la autoridad encargada de imponerlas.

El literal d) no crea régimen sancionatorio nuevo sino que reitera y asigna funcionalmente una competencia ya prevista en la ley. 58. Respecto a la segunda cuestión, es decir, si Coljuegos cuenta una habilitación legal para crear ese régimen sancionatorio, es necesario partir de que tanto la jurisprudencia constitucional como la jurisprudencia contencioso administrativa han sido enfáticas y consistentes en afirmar que la potestad para 32 Radicado: 11001 0324 000 2024 00191 00 Demandante: Juan Carlos Calvo Ospina y Juan Pablo Cardona González Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co crear regímenes sancionatorios es una competencia exclusiva del Congreso de la República. 59.

El principio de legalidad sancionatoria, consagrado en el artículo 29 de la Constitución y desarrollado por el artículo 3 del CPACA, exige que las conductas sancionables y las consecuencias que les son atribuibles estén definidas en la Ley. La Corte Constitucional ha sistematizado las finalidades de ese principio en los siguientes términos: “Las finalidades que persigue el principio de legalidad son (i) otorgar certidumbre normativa sobre la conducta y la sanción a imponer;

(ii) exige que el texto predeterminado tenga fundamento directamente en la ley, sin que sea posible transferir tal facultad al Gobierno o a las autoridades administrativas, por ser competencia privativa del Legislador; (iii) constituye una salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos; (iv) protege la libertad individual; (v) controla la arbitrariedad administrativa; y (vi) asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo y sancionador del Estado.”12 60.

El principio de legalidad está integrado a su vez por la reserva de ley y la tipicidad. En cuanto a la reserva de la misma Corte Constitucional precisó que: “De conformidad con el primero sólo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras de carácter delictivo, contravencional o correccional, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos de su imposición.”13 61.

La jurisprudencia de esta Corporación ha recogido esos criterios y los ha aplicado de manera uniforme. Esta Sección ha señalado con precisión que el principio de legalidad debe verse reflejado no solo en cuanto a la imposición de las sanciones sino en cuanto a la conducta sancionable, "atendiendo a que sólo el Legislador puede crear conductas merecedoras de sanción y por supuesto, establecer el contenido de éstas últimas."14 Asimismo, ha concluido de manera categórica que: "De lo expuesto se desprende claridad que el criterio de esta Jurisdicción ha sido uniforme, reiterado y pacífico en señalar que en materia sancionatoria, la potestad tanto de fijar las conductas objeto de reproche como la determinación 12 Corte Constitucional.

Sala Plena. Sentencia C-135 del 17 de marzo de 2016. M.P. Luís Ernesto Vargas Silva. 13 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-833 del 29 de agosto de 2001. M.P. Jaime Araujo Rentería. 14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 25 de abril de 2019. Proceso radicado no. 11001-03-24-000-2012-00165-00.

C.P. Oswaldo Giraldo López. 33 Radicado: 11001 0324 000 2024 00191 00 Demandante: Juan Carlos Calvo Ospina y Juan Pablo Cardona González Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co de la sanción en sí misma, radica en el Congreso de la República, de modo que cualquier disposición reglamentaria en ese sentido desconoce el principio de reserva legal, y por supuesto debe ser expulsada del ordenamiento jurídico, como acontece en el sub examine.”15 62.

Esa regla es directamente aplicable al caso bajo examen. El régimen sancionatorio que la Ley 643 de 2001 atribuye a Coljuegos está circunscrito, en sus artículos 43 y 44, a la fiscalización de los derechos de explotación: operación sin autorización, inexactitud en la liquidación de los derechos y errores aritméticos en las declaraciones.

Las sanciones previstas en los literales a), b) y c) del parágrafo no recaen sobre la evasión de derechos de explotación sino sobre el incumplimiento de reglas de publicidad, materia enteramente distinta a la que el legislador habilitó para ser sancionada. 63. Esta distinción es decisiva, ya que demuestra que la competencia de Coljuegos en materia sancionatoria no es una competencia general sobre todos los incumplimientos de los operadores; es una competencia específica y acotada que la ley circunscribió a la fiscalización del correcto pago de los derechos de explotación del monopolio. 64.

Debe precisarse, finalmente, que Coljuegos sí tiene competencia para sancionar a los operadores concesionarios que incurran en incumplimientos contractuales. Esa facultad deriva de la ley de contratación estatal y debe estar estipulada en los respectivos contratos de concesión. Las multas o la declaratoria de caducidad que se apliquen en ese marco son consecuencias contractuales y no hacen parte de un régimen sancionatorio administrativo autónomo. 65.

La diferencia con el parágrafo demandado es sustancial. En el marco contractual la fuente de la consecuencia es el contrato y la ley que lo rige, dentro de un régimen predefinido por el Legislador. En el parágrafo demandado Coljuegos pretendió crear mediante un acto administrativo conductas reprochables, las consecuencias adversas asociadas a ellas y su cuantía, sin que el Legislador hubiese definido previamente ninguno de esos elementos en relación con las reglas de publicidad.

Eso es precisamente lo que la reserva de ley en materia sancionatoria prohíbe. 15 Ibidem. 34 Radicado: 11001 0324 000 2024 00191 00 Demandante: Juan Carlos Calvo Ospina y Juan Pablo Cardona González Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 66. De la confrontación entre los literales a), b) y c) del parágrafo del artículo 9 de la Resolución No. 20231000019054 de 2023 con el artículo 29 de la Constitución, el artículo 3 del CPACA y el artículo 10 de la Ley 643 de 2001 surge con claridad en esta etapa cautelar que Coljuegos creó por vía administrativa un régimen sancionatorio en una materia cuya definición es reserva exclusiva del legislador, sin contar con habilitación legal para ello. 67.

Acreditada la apariencia de buen derecho respecto de este cargo, el Despacho estima pertinente realizar un juicio de ponderación de intereses orientado a establecer si resultaría más gravoso para el interés público mantener la vigencia de los literales a), b) y c) del parágrafo del artículo 9 de la Resolución demandada o suspender provisionalmente sus efectos.

Los bienes jurídicos en tensión son, de un lado, la eficacia del control que Coljuegos ejerce sobre la publicidad de los operadores del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar operados por internet, actividad cuyas rentas están destinadas exclusivamente a los servicios de salud conforme al artículo 336 de la Constitución; y del otro, la garantía de que el poder sancionatorio del Estado se ejerza exclusivamente dentro de los cauces que la reserva de ley impone de conformidad con el artículo 29 de la Constitución y el artículo 3 del CPACA. 68.

El Despacho advierte que la vigencia de los literales suspendidos resulta prima facie más gravosa para el interés público que su suspensión. Mantener en vigor un régimen sancionatorio que define conductas reprochables, les asigna consecuencias adversas predeterminadas — causales de negación de contratos de concesión, multas equivalentes al 1,5% del valor del contrato y terminación unilateral por reincidencia — y establece la autoridad encargada de imponerlas sin que el Legislador hubiese definido previamente ninguno de esos elementos en relación con las reglas de publicidad, tiene el potencial de comprometer el principio de legalidad sancionatoria que la jurisprudencia constitucional y contencioso- administrativa reconocen como pilar del Estado de Derecho.

La vigencia de ese régimen crea un precedente que habilitaría que las entidades administrativas puedan crear tipos sancionatorios a su arbitrio en materias sujetas a reserva legal, lo que erosiona la confianza legítima de los administrados en que las sanciones se fundan en conductas previamente definidas por el Legislador y debilita la seguridad jurídica que constituye, en sí misma, un bien de interés público. 35 Radicado: 11001 0324 000 2024 00191 00 Demandante: Juan Carlos Calvo Ospina y Juan Pablo Cardona González Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 69.

La suspensión provisional, por su parte, no deja a Coljuegos desprovista de herramientas para controlar la actividad publicitaria de sus concesionarios ni para proteger la integridad del monopolio rentístico. En primer lugar, las facultades contractuales derivadas de la ley de contratación estatal y estipuladas en los respectivos contratos de concesión subsisten intactas, de modo que los incumplimientos de las obligaciones de publicidad pueden ser perseguidos en el marco del régimen contractual aplicable.

En segundo lugar, el literal d) del parágrafo del artículo 9 remite a los procedimientos administrativos sancionatorios «en los términos de ley» contra quienes promuevan el juego ilegal, competencia que encuentra sustento en los artículos 38 y 44 de la Ley 643 de 2001. 70. Por último, otras disposiciones de la Resolución que regulan las condiciones de la publicidad permanecen vigentes, lo que asegura que las reglas sustantivas sobre identificación del anunciante, contenido de las comunicaciones comerciales y protección de los jugadores continúen produciendo efectos.

En esa medida, el interés público en la correcta administración del monopolio rentístico y en la protección de las rentas destinadas al sistema de salud no se ve comprometido con la suspensión, mientras que el interés público en que la potestad punitiva del Estado se ejerza dentro de los límites de la reserva de ley sí se vería gravemente afectado si se permitiera que un régimen sancionatorio de creación administrativa continúe produciendo efectos jurídicos. 71.

En consecuencia el cargo prospera parcialmente. Procede la suspensión provisional de los literales a), b) y c) del parágrafo del artículo 9 de la Resolución 20231000019054 de 2023. El literal d) no es objeto de suspensión. 3.5. Del cargo de vulneración del derecho de propiedad y exceso regulatorio 72. Ahora se ocupará el Despacho de dilucidar si debe suspenderse provisionalmente por vulneración de norma superior la disposición contenida en un acto administrativo mediante la cual se limita la publicidad de los operadores de juegos de suerte y azar, si en el sentir del actor realmente se está condicionando la cesión del contrato de concesión y la compraventa de participaciones societarias de la empresa concesionaria a la autorización previa de la entidad administradora del monopolio, restringiendo el derecho de propiedad sobre esas participaciones sin habilitación legal para ese efecto. 36 Radicado: 11001 0324 000 2024 00191 00 Demandante: Juan Carlos Calvo Ospina y Juan Pablo Cardona González Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 73.

Es pertinente indicar que la norma de rango superior que se invocó como desconocida en relación con este cargo es la siguiente: A. Constitución Política: “Artículo 58. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.

Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica.

El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad. Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa - administrativa, incluso respecto del precio.” 74.

Igualmente, la disposición específica del acto demandado cuya suspensión se solicita es la siguiente: B. Literal f del artículo 10 de la Resolución No. 20231000019054 de 2023: “Artículo 10. Limitaciones a la publicidad: Ninguna de las estrategias y contenidos de la publicidad de los operadores podrá: (…) f) Para efectos de la publicidad contratada por los operadores que pretendan la cesión del contrato de concesión y/o compra de acciones de la empresa titular del contrato de concesión, es necesario que previa a la realización de cualquiera de estos actos jurídicos se obtenga la autorización de la entidad concedente Coljuegos.” 75.

A pesar de que el demandante formuló este reproche en términos de falsa motivación, el Despacho advierte que su estructura argumentativa no se corresponde con esa causal de nulidad. La falsa motivación se configura cuando los motivos aducidos por la administración no corresponden con la realidad fáctica o jurídica que sirve de fundamento al acto o cuando la justificación formal del mismo no coincide con el alcance material de la regulación adoptada. 37 Radicado: 11001 0324 000 2024 00191 00 Demandante: Juan Carlos Calvo Ospina y Juan Pablo Cardona González Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 76.

En este caso el demandante no cuestiona la veracidad de los hechos o fundamentos jurídicos invocados por Coljuegos al expedir la Resolución. Lo que reprocha es que el contenido del literal f) del artículo 10 contraría el artículo 58 de la Constitución al imponer por vía administrativa una restricción al derecho de propiedad sobre las participaciones societarias de la empresa concesionaria sin que exista habilitación legal para ello.

Ese reproche se inscribe en rigor en la causal de infracción de las normas en que debería fundarse el acto, pues lo que se plantea es una contradicción entre el contenido normativo de la disposición acusada y una norma constitucional de rango superior. En consecuencia el Despacho examinará el cargo bajo esa óptica en los términos del artículo 231 del CPACA. 77.

Hecha esa precisión el examen del cargo exige precisar el contenido del derecho que se dice vulnerado. El artículo 58 de la Constitución garantiza la propiedad privada con arreglo a las leyes civiles y el artículo 669 del Código Civil la define como el derecho real sobre una cosa para gozar y disponer de ella, no siendo contra ley o contra derecho ajeno. De esa noción la jurisprudencia constitucional ha decantado los atributos que integran su núcleo esencial.

Al respecto, en la Sentencia C-410 de 2010 la Corte Constitucional recordó: “En conclusión, frente al concepto de propiedad privada, esta Corporación ha establecido que se trata de un derecho subjetivo que se tiene sobre una cosa corporal o incorporal, que faculta a su titular para usar, gozar, explotar y disponer de ella, siempre y cuando se respeten sus inherentes funciones sociales y ecológicas, encaminadas al cumplimiento de deberes constitucionales estrechamente vinculados con la noción de Estado Social de Derecho, como son la protección al medio ambiente, la salvaguarda de los derechos ajenos, la promoción de la justicia y la equidad y el interés general prevalente.

Así, ha entendido la Corte, que es necesario que el ordenamiento jurídico adopte límites al derecho a la propiedad privada, que permitan la consolidación de los derechos del propietario con las necesidades de la colectividad, enmarcadas en la consecución de las citadas funciones que encuentran su fundamento en la Carta (artículos 1, 2, 58, 59 y 95 nums. 1 y 8).”16 78.

De los atributos enunciados, resulta de especial interés para el presente caso el de disposición —el ius disponendi—, esto es la facultad del titular de enajenar el bien, transferirlo o gravarlo según su voluntad. Además, resulta imperativo recordar que el derecho recae tanto sobre cosas corporales como incorporales, categoría esta última a la que pertenecen las acciones en que se divide el capital de una 16 Corte Constitucional.

Sala Plena. Sentencia C-410 del 1 de julio de 2010. M.P. Alberto Rojas Ríos. 38 Radicado: 11001 0324 000 2024 00191 00 Demandante: Juan Carlos Calvo Ospina y Juan Pablo Cardona González Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co sociedad: quien es accionista es propietario de un bien mueble incorporal y, como tal, titular de la facultad de disponer libremente de él. 79.

Ese atributo no es ilimitado, pero su definición está sujeta a condiciones estrictas. La Sentencia C-269 de 2021 sintetizó tal régimen: “En ese sentido, las limitaciones al derecho a la propiedad en la Constitución parten de la prohibición de confiscación y tienen las siguientes características: (i) se deben interpretar de acuerdo con su función social y ecológica, (ii) están reservadas al Legislador, quien deberá motivarlas;

(iii) se pueden materializar en distintas figuras como la expropiación por vía administrativa, la extinción de dominio o el decomiso, las cuales responden a distintas situaciones y objetivos y son desarrolladas por el Legislador.”17 80. Dos consecuencias se siguen del fragmento transcrito. La primera, que toda restricción del derecho de disposición debe tener fuente en la ley, sin que la administración pueda crearla por sí misma.

La segunda, que esa exigencia se intensifica cuando la restricción recae sobre la propiedad de quien no ha dado lugar a ella ni se encuentra sometido a una relación especial con la autoridad que la impone. 81. Una autoridad administrativa no puede subordinar a su autorización la disposición de bienes que no le pertenecen y cuyos titulares no están sujetos a su potestad, porque al hacerlo invade la competencia que la Constitución reserva al Legislador.

Es precisamente esa la situación que el demandante denuncia respecto del literal f). 82. Sentado el marco anterior, procede determinar el alcance de la disposición acusada. El literal f) se inserta en un artículo titulado «limitaciones a la publicidad» y exige que, «para efectos de la publicidad contratada por los operadores que pretendan la cesión del contrato de concesión y/o compra de acciones», se obtenga, «previa a la realización de cualquiera de estos actos jurídicos», la autorización de Coljuegos.

El texto admite dos lecturas; pero ninguna de ellas escapa a la restricción del derecho de propiedad. 83. Conforme a la primera lectura, que la literalidad favorece, la expresión «cualquiera de estos actos jurídicos» remite a los negocios enunciados 17 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-269 del 11 de agosto de 2021. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 39 Radicado: 11001 0324 000 2024 00191 00 Demandante: Juan Carlos Calvo Ospina y Juan Pablo Cardona González Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co inmediatamente antes —la cesión del contrato y la compra de acciones—, de suerte que la autorización de Coljuegos opera como condición previa de esos negocios.

Bajo esta interpretación la restricción es directa: la enajenación de las acciones, acto típico de disposición, queda supeditada al permiso de una entidad que no es su propietaria. El ius disponendi se ve así intervenido en su expresión más característica, la de transferir el bien. 84. Conforme a la segunda lectura, sugerida por la ubicación sistemática de la norma, la autorización recaería solo sobre la publicidad que acompaña esas operaciones y no sobre los negocios mismos.

No obstante, aun bajo esta interpretación la propiedad resulta restringida. La publicidad asociada a una operación de cesión o de transferencia accionaria —el anuncio de un cambio de control, la información al mercado, la adecuación de la marca— es un medio del que el titular se vale para realizar y dar efecto a la disposición de su bien.

Condicionar esa actividad a una autorización previa interpone a la administración como filtro en el ejercicio del derecho, ya que el accionista no puede desplegar libremente las conductas que rodean y facilitan la enajenación de sus acciones sin el visto bueno de Coljuegos. La diferencia entre una y otra lectura no está, entonces, en si hay restricción, sino en su intensidad: directa en la primera, indirecta en la segunda. 85.

De lo expuesto se sigue una precisión que responde a la posible objeción según la cual la suerte del cargo dependería de cuál lectura prevalezca. Es cierto que esta Corporación ha sostenido que cuando una disposición admite varias interpretaciones viables y de su esclarecimiento depende que el acto resulte o no contrario a derecho la suspensión provisional no procede porque definir la interpretación correcta corresponde a la sentencia. No obstante, esa regla supone que las interpretaciones en juego conduzcan a resultados distintos, uno conforme a derecho y otro no, que es lo que en este caso no ocurre.

Como se demostró en esta etapa preliminar, ambas lecturas del literal f) desembocan, prima facie, en una restricción del derecho de propiedad; lo que varía es su grado, no su existencia. Entonces, no hay complejidad interpretativa que impida el decreto de la cautela, porque la apariencia de ilegalidad se mantiene cualquiera que sea el sentido que se atribuya a la norma. 40 Radicado: 11001 0324 000 2024 00191 00 Demandante: Juan Carlos Calvo Ospina y Juan Pablo Cardona González Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 86.

Resta subrayar el aspecto que torna más patente la trasgresión que enrostra el demandante. Las acciones cuya enajenación se condiciona pertenecen a los accionistas de la sociedad concesionaria, quienes no suscribieron el contrato de concesión ni son destinatarios del acto demandado, puesto que no son ellos, sino la sociedad, quienes contratan la publicidad que la Resolución demandada dice regular.

La disposición se proyecta así sobre el patrimonio de terceros ajenos a la relación contractual de concesión y extraños al ámbito propio del acto. Una autoridad administrativa no puede limitar la propiedad de quienes no están sujetos a su potestad sin desbordar la competencia reservada al Legislador; en el presente caso ninguna norma con rango de ley autoriza a Coljuegos a condicionar la transferencia de las acciones de la sociedad concesionaria. 87.

Lo anterior no se predica de la cesión del contrato de concesión. Respecto de ella, el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 establece que los contratos estatales son intuitu personae y no pueden cederse sin autorización previa y escrita de la entidad contratante. En esa parte, el literal f) no crea una restricción nueva, sino que reitera una exigencia que la ley ya impone, de modo que su confrontación con el artículo 58 de la Constitución no manifiesta, en sede cautelar, una apariencia de ilegalidad.

La conclusión de este cargo se circunscribe, por tanto, a la condición impuesta a la compraventa de las acciones. 88. Por las razones expuestas, la confrontación del literal f) del artículo 10 con el artículo 58 de la Constitución revela ab initio la vulneración en cuanto la disposición supedita la compraventa de las acciones de la sociedad concesionaria a la autorización previa de Coljuegos.

En esa medida, el cargo prospera. 89. Estando acreditada que en este examen preliminar existe infracción de norma superior, el Despacho pondera los intereses en tensión conforme al numeral 3 del artículo 231 del CPACA. De un lado se halla el interés de Coljuegos en conocer y controlar los cambios en la composición accionaria de las sociedades a las que ha confiado la operación del monopolio, interés que puede orientarse a verificar la idoneidad de quienes resultan titulares de ese control y a evitar que accedan a él personas que no satisfagan las condiciones exigidas a los operadores.

Del otro lado se encuentran el derecho de propiedad de los accionistas sobre sus participaciones, en particular su facultad de disposición, y la seguridad del tráfico jurídico de esas acciones. 41 Radicado: 11001 0324 000 2024 00191 00 Demandante: Juan Carlos Calvo Ospina y Juan Pablo Cardona González Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 90.

El Despacho estima que mantener la vigencia de la disposición resulta en principio más gravoso para el interés público que suspenderla. Conservar una restricción del derecho de disposición que recae sobre terceros ajenos a la concesión y que carece de respaldo legal consolida una limitación del derecho de propiedad adoptada al margen de la reserva que la Constitución confía al Legislador.

Igualmente, siembra incertidumbre sobre la validez de las transferencias accionarias de las sociedades concesionarias con el consiguiente efecto inhibitorio sobre operaciones lícitas. 91. La suspensión, por su parte, no priva a Coljuegos de los medios para tutelar el interés que se invoca. La entidad conserva, en el marco del contrato de concesión y del estatuto de contratación estatal, la facultad de exigir el cumplimiento de los requisitos de los operadores y de controlar la cesión del propio contrato, que sí está sometida a autorización previa por mandato del artículo 41 de la Ley 80 de 1993.

El interés público en preservar la idoneidad de quienes operan el monopolio puede atenderse por vías que no restringen, sin habilitación legal, la propiedad de los accionistas. 92. En consecuencia, el cargo prospera y procede la suspensión provisional del literal f) del artículo 10 de la Resolución No. 20231000019054 de 2023, en cuanto condiciona la compraventa de las acciones de la sociedad concesionaria a la autorización previa de Coljuegos. 3.6.

Del cargo de falta de competencia por invasión de órbitas funcionales en materia de propiedad industrial 93. Ahora se ocupará el Despacho de dilucidar si debe suspenderse provisionalmente por falta de competencia la disposición contenida en un acto administrativo mediante la cual se ordena identificar al anunciante de la publicidad del operador de juegos de suerte y azar, si a juicio del actor se condicionó la publicidad de sus concesionarios a la utilización de marcas por ella aprobadas y prohibió referencias a signos distintivos de terceros invadiendo la órbita funcional de la autoridad a quien el ordenamiento jurídico atribuye en exclusiva la protección de la propiedad industrial. 42 Radicado: 11001 0324 000 2024 00191 00 Demandante: Juan Carlos Calvo Ospina y Juan Pablo Cardona González Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 94.

En aras de resolver el problema jurídico planteado es pertinente transcribir la disposición demandada: “Artículo 5°. Identificación del anunciante de la publicidad. La publicidad de los operadores autorizados y juegos ofrecidos deben estar claramente identificados a través de la marca aprobada para cada uno de ellos. En las comunicaciones comerciales de los operadores de juego, deberá indicarse con claridad el nombre de la marca e imagen comercial del operador de juego cuyas actividades sean objeto de promoción. Parágrafo 1°.

Parágrafo 3°. Las comunicaciones comerciales de los operadores de juego no podrán contener referencias a juegos de suerte y azar o sorteos relacionados con los resultados de los juegos de suerte y azar o sorteos de otro operador, ni a su propiedad intelectual o industrial, sin la previa autorización de este último. 95. El demandante sustenta el cargo en que las normas que regulan la propiedad industrial atribuyen en exclusiva a otra autoridad la facultad de restringir o condicionar el uso de signos distintivos y que ninguna disposición que rige la actividad de la entidad demandada le confiere competencias en esa materia.

Es pertinente indicar que además de las normas ya transcritas en el numeral anterior (cuyo contenido se da por reproducido), las normas adicionales que se invocaron como desconocidas en relación con este cargo son las siguientes: • Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina: “Artículo 241.- El demandante o denunciante podrá solicitar a la autoridad nacional competente que se ordenen, entre otras, una o más de las siguientes medidas: a) el cese de los actos que constituyen la infracción; b) la indemnización de daños y perjuicios; c) el retiro de los circuitos comerciales de los productos resultantes de la infracción, incluyendo los envases, embalajes, etiquetas, material impreso o de publicidad u otros materiales, así como los materiales y medios que sirvieran predominantemente para cometer la infracción; d) la prohibición de la importación o de la exportación de los productos, materiales o medios referidos en el literal anterior; 43 Radicado: 11001 0324 000 2024 00191 00 Demandante: Juan Carlos Calvo Ospina y Juan Pablo Cardona González Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co e) la adjudicación en propiedad de los productos, materiales o medios referidos en el literal c), en cuyo caso el valor de los bienes se imputará al importe de la indemnización de daños y perjuicios; f) la adopción de las medidas necesarias para evitar la continuación o la repetición de la infracción, incluyendo la destrucción de los productos, materiales o medios referidos en el literal c) o el cierre temporal o definitivo del establecimiento del demandado o denunciado; o, g) la publicación de la sentencia condenatoria y su notificación a las personas interesadas, a costa del infractor.

Tratándose de productos que ostenten una marca falsa, la supresión o remoción de la marca deberá acompañarse de acciones encaminadas a impedir que se introduzcan esos productos en el comercio. Asimismo, no se permitirá que esos productos sean reexportados en el mismo estado, ni que sean sometidos a un procedimiento aduanero diferente.

Quedarán exceptuados los casos debidamente calificados por la autoridad nacional competente, o los que cuenten con la autorización expresa del titular de la marca.” • Decreto 4886 de 2011: “Artículo 18. Funciones del despacho del superintendente delegado para la propiedad industrial. Son funciones del Despacho del Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial: 1.

Asesorar al Superintendente de Industria y Comercio en la formulación de las políticas en lo que se relaciona con su área. 2. Velar por el cumplimiento de las normas y leyes vigentes y proponer nuevas disposiciones. 3. Apoyar a la Oficina de Servicios al Consumidor y de Apoyo Empresarial en el desarrollo de actividades de divulgación, promoción y capacitación, en los temas de su competencia. 4.

Decidir las solicitudes para la declaración de protección de una denominación de origen. 5. Decidir las solicitudes de delegación para autorizar el uso de una denominación de origen, de conformidad con lo establecido en el Decreto 3081 de 2005 o las normas que lo modifiquen o adicionen. 6. Decidir las solicitudes de autorización de uso de una denominación de origen, cuando no se haya delegado esta facultad, de conformidad con lo establecido en el Decreto 3081 de 2005 o las normas que lo modifiquen o adicionen. 7.

Adoptar las medidas necesarias para fomentar y capacitar en la utilización, consulta y divulgación del sistema de propiedad industrial como fuente de información tecnológica y herramienta de competitividad. 44 Radicado: 11001 0324 000 2024 00191 00 Demandante: Juan Carlos Calvo Ospina y Juan Pablo Cardona González Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 8.

Recopilar, procesar y difundir la información tecnológica relacionada con la Propiedad Industrial, que permita el impulso de investigaciones, proyectos de desarrollo industrial y productivo y de innovación. 9. Elaborar los estudios de búsquedas tecnológicas a partir de los documentos de propiedad industrial, en los que se identifique el estado del arte y que sirvan de insumo para la transferencia de tecnología. 10.

Decidir los recursos de reposición y las solicitudes de revocatoria directa que se interpongan contra los actos que expida en primera instancia, así como los de apelación que se interpongan contra los actos expedidos por los Directores a su cargo. 11. Presentar al Superintendente de Industria y Comercio, el procedimiento necesario para adelantar la audiencia de facilitación y otros mecanismos de solución de conflictos, previstos en el numeral 9 del artículo 19 del presente decreto. 12.

Dirigir las dependencias a su cargo y velar por el eficiente desempeño de las funciones que les corresponden. 13. Recibir y evaluar los informes que les sean presentados e informar periódicamente al superintendente sobre el estado de los asuntos de sus dependencias y el grado de ejecución de sus programas. 14. Las demás que le sean asignadas y que correspondan a la naturaleza de la dependencia.” 96.

Las normas invocadas por el demandante atribuyen a la Superintendencia de Industria y Comercio funciones de conocimiento y decisión sobre procesos de infracción a derechos de propiedad industrial, así como la adopción de medidas frente a la comisión o inminencia de tales infracciones. Se trata, entonces, de una competencia de naturaleza sancionatoria referida a la protección de los titulares de signos distintivos frente a actos de infracción. 97.

Del examen del artículo 241 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina y del artículo 18 del Decreto 4886 de 2011 se desprende que las funciones atribuidas a la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de propiedad industrial son de naturaleza sancionatoria: conocer y decidir procesos de infracción a derechos de propiedad industrial, ordenar el cese de actos infractores, decretar indemnizaciones y adoptar medidas frente a la comisión o inminencia de infracciones marcarias.

Se trata de una competencia de carácter reactivo y contencioso cuyo objeto es proteger a los titulares de signos distintivos frente a actos de terceros que los vulneren. 45 Radicado: 11001 0324 000 2024 00191 00 Demandante: Juan Carlos Calvo Ospina y Juan Pablo Cardona González Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 98.

El artículo 5 de la Resolución demandada no ejerce ninguna de esas funciones. Su objeto no es resolver controversias sobre la titularidad de marcas, sancionar infracciones a derechos de propiedad industrial ni declarar la nulidad de registros marcarios. Su objeto, leído desde la perspectiva del monopolio rentístico, es establecer reglas de identificación del anunciante en las comunicaciones comerciales de los operadores autorizados: exige que la publicidad permita identificar con claridad al operador que efectivamente desarrolla la actividad promocionada, prohíbe el uso de marcas ajenas para inducir a error sobre la identidad del anunciante y veda referencias a la propiedad intelectual de terceros sin su autorización. Tal precepto busca transparencia en la identificación de los operadores del monopolio ante el público y no la protección de los titulares de derechos marcarios frente a actos de infracción. 99.

La diferencia es sustancial y define la suerte del cargo. De manera preliminar, es posible constatar que la Superintendencia de Industria y Comercio actúa cuando un titular de un signo distintivo denuncia una infracción y solicita protección jurisdiccional. Coljuegos actúa, en el marco del artículo 5 enjuiciado, para garantizar que las comunicaciones comerciales de sus concesionarios sean transparentes y no generen confusión sobre la identidad del operador autorizado.

El primero ejerce una competencia de protección de derechos subjetivos de propiedad industrial. El segundo, prima facie, ejerce una competencia de ordenación y control de las comunicaciones comerciales dentro del monopolio que administra. Esas funciones no son equivalentes ni se excluyen mutuamente: una regla que exige identificar con claridad al anunciante en la publicidad de los operadores del monopolio no decide quién es el titular de una marca ni sanciona su uso no autorizado. 100.

Adicionalmente las normas que definen el objeto y las funciones de Coljuegos, ya examinadas al resolver los cargos anteriores, le atribuyen entre otras la de reglamentar los juegos que operan y comercializan por internet, definir los requisitos que deben cumplir los operadores y ejecutar formas innovadoras de mercadeo. Dentro de ese marco la exigencia de identificación transparente del operador autorizado en sus comunicaciones comerciales guarda conexión funcional con la administración y el control del monopolio: si el público no puede identificar con claridad qué operador autorizado respalda una comunicación comercial la integridad y la confianza en el sistema concesional del monopolio se ven comprometidas. 46 Radicado: 11001 0324 000 2024 00191 00 Demandante: Juan Carlos Calvo Ospina y Juan Pablo Cardona González Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 101.

Dicho de otro modo, la circunstancia de que una disposición administrativa establezca condiciones sobre la forma en que los operadores deben identificarse en su publicidad no implica, por sí sola, el ejercicio de funciones de protección de la propiedad industrial. El reproche del demandante supone una equivalencia entre regular las condiciones de identificación publicitaria de los operadores del monopolio y resolver controversias sobre derechos marcarios, equivalencia que no surge de la sola confrontación normativa propia de esta instancia cautelar. 102.

En consecuencia, el cargo no prospera. 3.7. Del cargo de falta de competencia por vulneración de la reserva comercial 103. Ahora se ocupará el Despacho de dilucidar si debe suspenderse provisionalmente por falta de competencia la disposición contenida en un acto administrativo mediante la cual se definen las pautas para que los operadores remitan a la autoridad administrativa informes sobre el cumplimiento de los estándares de publicidad, si estima el demandante que esa entidad carece de habilitación legal para acceder a información empresarial de naturaleza reservada al imponerle a los concesionarios la obligación de remitirle periódicamente información estratégica sobre planes de inversión, contratos y gastos de publicidad. 104.

Las normas de rango superior invocadas como desconocidas en relación con este cargo son las siguientes: A. Constitución Política: “Artículo 15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.

En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución. La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley. 47 Radicado: 11001 0324 000 2024 00191 00 Demandante: Juan Carlos Calvo Ospina y Juan Pablo Cardona González Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.” B. Decreto 1451 de 2015: “Artículo 2o.

Determinar en los contratos de operación de juegos de suerte y azar, el monto de los derechos de explotación, con base en estudios técnicos y teniendo en cuenta las condiciones de mercado. 7. Definir los requisitos que deben cumplir las personas naturales o jurídicas para operar los juegos de suerte y azar de competencia de la Empresa. 8.

Adelantar las acciones para controlar y combatir la operación ilegal de los juegos de suerte y azar. 9. Apoyar y coordinar con las demás entidades o autoridades del Estado, las acciones de control a la ilegalidad que se requieran para el cumplimiento de las funciones a cargo de la Empresa. 10. Hacer seguimiento al cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de los operadores y adelantar las acciones necesarias para promover dicho cumplimiento. 11.

Establecer las condiciones de confiabilidad en la operación de los juegos de suerte y azar localizados, así como los estándares y requerimientos técnicos mínimos que permitan su efectiva conexión en línea y en tiempo real para identificar, procesar y vigilar el monto de los premios y de los ingresos brutos como base del cobro de derechos de explotación y gastos de administración; para lo cual establecerá la gradualidad en la implementación de este mecanismo por parte de los operadores.

PARÁGRAFO. Las funciones de la Empresa se desarrollan en el marco de las Leyes 643 de 2001, 1393 de 2010 y las demás disposiciones que las modifiquen, adicionen o sustituyan.” 48 Radicado: 11001 0324 000 2024 00191 00 Demandante: Juan Carlos Calvo Ospina y Juan Pablo Cardona González Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 105.

La disposición específica del acto demandado cuya suspensión se solicita es la siguiente: C. Artículo 7 de la Resolución No. 20231000019054 de 2023: “Artículo 7°. Remisión de información en publicidad. Anualmente cada uno de los operadores allegará a Coljuegos un plan de inversión expresado en montos, el cual no deberá superar el tope de inversión definida en el artículo anterior.

Los montos de inversión mensuales podrán sufrir variaciones, siempre y cuando la inversión anual no supere los topes definidos conforme al monto de los derechos de explotación aportados en el año inmediatamente anterior. Parágrafo. No obstante, Coljuegos podrá solicitar de manera trimestral en caso que lo considere pertinente los soportes de gastos de mercadeo y publicidad de dicho periodo discriminando a nivel de facturas, los gastos en cada uno de los contratos suscritos con sus proveedores y la descripción de cada gasto certificados por la revisoría fiscal del operador.” 106.

El examen del cargo exige responder, en orden sucesivo, dos preguntas. Primero si el artículo 7 de la Resolución demandada exige la entrega de información que tiene el carácter de reservada. Segundo si Coljuegos cuenta con la habilitación legal para acceder a ese tipo de información. 107. El artículo 15 de la Constitución establece, en su inciso final, que para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados «en los términos que señale la ley».

Esa disposición reconoce que los documentos e información comercial de los particulares tienen naturaleza privada y que su entrega forzosa a una autoridad del Estado requiere, en todo caso, que la ley la autorice y la delimite. 108. Los planes anuales de inversión en publicidad expresados en montos, los soportes trimestrales de gastos de mercadeo discriminados por facturas, los contratos con proveedores y las descripciones de cada gasto certificadas por revisoría fiscal constituyen información estratégica y comercialmente sensible.

La Ley 1437 de 2011 reconoce expresamente que los documentos protegidos por el secreto comercial o industrial tienen carácter reservado y que solo pueden ser objeto de entrega forzosa cuando una norma de rango legal así lo disponga: 49 Radicado: 11001 0324 000 2024 00191 00 Demandante: Juan Carlos Calvo Ospina y Juan Pablo Cardona González Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co “Artículo 24.

Informaciones y documentos reservados. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> Solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley, y en especial: 1. Los relacionados con la defensa o seguridad nacionales. 2.

Las instrucciones en materia diplomática o sobre negociaciones reservadas. 3. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica. 4.

Los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los activos de la nación. Estos documentos e informaciones estarán sometidos a reserva por un término de seis (6) meses contados a partir de la realización de la respectiva operación. 5.

Los datos referentes a la información financiera y comercial, en los términos de la Ley Estatutaria 1266 de 2008. 6. Los protegidos por el secreto comercial o industrial, así como los planes estratégicos de las empresas públicas de servicios públicos. 7. Los amparados por el secreto profesional. 8. Los datos genéticos humanos. Parágrafo.

Para efecto de la solicitud de información de carácter reservado, enunciada en los numerales 3, 5, 6 y 7 solo podrá ser solicitada por el titular de la información, por sus apoderados o por personas autorizadas con facultad expresa para acceder a esa información.” 109. Los planes de inversión y las estrategias comerciales de los operadores reflejan decisiones empresariales privadas financiadas con recursos propios, sin vinculación con los recursos fiscales producto del recaudo de los derechos de explotación. Esa circunstancia es relevante porque delimita el ámbito en que las facultades de fiscalización de Coljuegos operan: si la actividad publicitaria es financiada con los propios recursos del concesionario y no con los derechos de explotación que fluyen al erario, la información sobre esa actividad no se inscribe, en principio, en el objeto de la fiscalización legalmente atribuida a la entidad administradora del monopolio. 110.

La Corte Constitucional, en la Sentencia C-165 de 201918 (invocada por el demandante), precisó que las visitas de inspección y la solicitud de documentos 18 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-165 del 10 de abril de 2019. M.P. Alejandro Linares Cantillo. 50 Radicado: 11001 0324 000 2024 00191 00 Demandante: Juan Carlos Calvo Ospina y Juan Pablo Cardona González Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co privados por parte de autoridades administrativas tienen fundamento en el artículo 15 constitucional pero que el ejercicio de esa facultad está condicionado a dos requisitos concurrentes: (i) que la entidad cuente con funciones de inspección, vigilancia y control legalmente atribuidas y (ii) que la información solicitada guarde conexión directa con el ejercicio de esas funciones. 111.

El artículo 43 de la Ley 643 de 2001 define con precisión el objeto de las facultades de fiscalización de los administradores del monopolio: esas facultades existen para asegurar el efectivo cumplimiento de las obligaciones de los concesionarios en lo relativo a los derechos de explotación. Todas las actuaciones que el artículo enumera —verificar la exactitud de las liquidaciones, investigar la evasión de los derechos, exigir documentos, exhibir libros— están instrumentalmente orientadas a un único fin: la correcta liquidación y pago de los derechos de explotación. La norma no contiene habilitación alguna para que Coljuegos acceda a información sobre la estrategia comercial, los gastos de publicidad, los contratos con proveedores de medios o los planes de inversión de sus concesionarios.

Esa materia es enteramente ajena al objeto de las facultades de fiscalización tal como el legislador las configuró. 112. El demandante señala que tampoco los numerales 8 y 9 del artículo 2 del Decreto 1451 de 2015 —que atribuyen a Coljuegos funciones de control a la ilegalidad y de coordinación con otras entidades— proporcionan ese sustento.

El examen de esas normas confirma el señalamiento: las funciones allí previstas se refieren al control de la operación ilegal de los juegos y a la coordinación institucional para combatirla, no a la supervisión de la actividad publicitaria de los concesionarios autorizados. Pretender derivar de esas funciones la competencia para exigir facturas de publicidad y estrategias de medios implicaría una extensión analógica de las atribuciones legales que el principio de legalidad de las competencias administrativas no admite: las entidades públicas solo pueden ejercer las funciones que la ley les confiere de manera expresa, y las facultades de acceso a documentos privados, en los términos del artículo 15 de la Constitución, exigen una habilitación legal clara y precisa. 113.

La Corte Constitucional en la Sentencia C-165 de 2019 fue precisa al señalar que las facultades de acceso a documentos privados que el artículo 15 de la Constitución admite en sede administrativa están limitadas a las entidades con 51 Radicado: 11001 0324 000 2024 00191 00 Demandante: Juan Carlos Calvo Ospina y Juan Pablo Cardona González Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co funciones de inspección, vigilancia y control legalmente atribuidas y que esa facultad debe ejercerse dentro del ámbito funcional que la ley define para la respectiva entidad.

Coljuegos no es una entidad de inspección, vigilancia y control en sentido propio: es una empresa industrial y comercial del Estado cuyas facultades de fiscalización están circunscritas, por mandato legal expreso, a la verificación del pago de los derechos de explotación. La información sobre inversión en publicidad, gastos de mercadeo y contratos con proveedores de medios no guarda la conexión funcional que la Constitución y la jurisprudencia exigen para legitimar el acceso estatal a documentos privados. 114.

Conviene precisar finalmente la diferencia entre el cuerpo normativo principal del artículo 7 y su parágrafo. El cuerpo normativo principal impone la remisión anual de un plan de inversión expresado únicamente en montos. Podría argumentarse que esa exigencia guarda alguna relación instrumental con la verificación del cumplimiento de los topes del artículo 6.

Sin embargo, esa conexión no resuelve el problema de la habilitación: que Coljuegos pueda fijar topes de inversión no implica necesariamente que pueda acceder a los documentos privados que respaldan esa inversión, pues el acceso a documentos privados requiere habilitación legal propia e independiente, que no existe en este caso. 115.

El parágrafo, por su parte, va considerablemente más lejos: exige trimestralmente facturas individuales, contratos con proveedores y descripción de cada gasto. Esa información revela no solo los montos sino la estructura comercial completa del operador —sus proveedores, sus tarifas, sus estrategias de medios— y su entrega forzosa a una entidad sin facultades legales para ello constituye una intervención en la esfera de reserva comercial que el artículo 15 de la Constitución protege expresamente. 116.

En conclusión, de la confrontación del artículo 7 de la Resolución 20231000019054 de 2023 con el artículo 15 de la Constitución, con el artículo 43 de la Ley 643 de 2001 y con la doctrina fijada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-165 de 2019 surge con claridad en esta etapa cautelar que Coljuegos carece de la habilitación legal exigida por el inciso final del artículo 15 de la Constitución para imponer a sus concesionarios la obligación de remitir información estratégica sobre sus planes y gastos de publicidad. 52 Radicado: 11001 0324 000 2024 00191 00 Demandante: Juan Carlos Calvo Ospina y Juan Pablo Cardona González Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 117.

Las facultades de fiscalización que la Ley 643 de 2001 le atribuye se limitan a la verificación de los derechos de explotación y no comprenden el acceso a documentos que reflejan la actividad comercial de los operadores financiada con recursos propios. La confrontación normativa no requiere análisis probatorio adicional ni valoración de fondo: basta leer el objeto definido en el artículo 43 de la Ley 643 y compararlo con la información exigida en el artículo 7 de la Resolución para advertir que entre una y otra no existe la conexión funcional que el artículo 15 de la Constitución y la Sentencia C-165 de 2019 exigen como condición de legitimidad del acceso estatal a documentos privados. 118.

En relación con este cargo, el Despacho también estima necesario efectuar un juicio de ponderación de intereses a efectos de determinar qué resulta más gravoso para el interés público, si la vigencia del artículo 7 de la Resolución demandada o su suspensión provisional. Los bienes jurídicos en tensión son, de un lado, la capacidad de Coljuegos de verificar el cumplimiento de los topes de inversión en publicidad establecidos en el artículo 6 de la Resolución como instrumento de control de la comercialización del monopolio; y del otro, el derecho fundamental a la reserva de la información comercial que el artículo 15 de la Constitución protege expresamente y cuyo acceso por parte de las autoridades administrativas está condicionado a la existencia de una habilitación legal, conforme a la línea fijada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-165 de 2019. 119.

El Despacho considera que la vigencia del artículo 7 resulta más gravosa para el interés público que su suspensión. Mantener en vigor una obligación de entrega forzosa de planes de inversión, facturas individuales, contratos con proveedores de medios, descripciones de cada gasto y certificaciones de revisoría fiscal — información que revela la estructura comercial completa de cada operador — sin que, prima facie, Coljuegos cuente con la habilitación legal que el inciso final del artículo 15 de la Constitución exige para acceder a documentos privados, constituye una injerencia en la esfera de reserva comercial que el ordenamiento protege. 120.

Las facultades de fiscalización que la Ley 643 de 2001 atribuye a Coljuegos están circunscritas, por mandato legal expreso del artículo 43, a la verificación del correcto pago de los derechos de explotación, y la información sobre inversión publicitaria, gastos de mercadeo y estrategia de medios no guarda la conexión funcional que la Constitución y la jurisprudencia exigen como condición de 53 Radicado: 11001 0324 000 2024 00191 00 Demandante: Juan Carlos Calvo Ospina y Juan Pablo Cardona González Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co legitimidad del acceso estatal a documentos privados.

Permitir que esa obligación continúe produciendo efectos compromete un principio constitucional que trasciende el caso concreto, el principio de reserva legal y competencia funcional en el acceso estatal a información empresarial reservada, es decir, aquella garantía de que el Estado solo acceda a la información empresarial reservada de los particulares cuando una Ley lo autorice expresamente y dentro de los límites funcionales que esa Ley defina. 121.

Por su parte, la suspensión provisional no genera un vacío en la capacidad de control de Coljuegos sobre el cumplimiento de los topes de inversión en publicidad. La entidad conserva intactas sus facultades de fiscalización sobre los derechos de explotación del monopolio, cuya liquidación se calcula sobre los ingresos brutos de los operadores (GGR), que es precisamente la misma base sobre la que se computan los topes del artículo 6.

Ello permite a Coljuegos verificar, a través de la información financiera que legítimamente recauda en ejercicio de las competencias del artículo 43 de la Ley 643 de 2001, si la inversión en publicidad de un operador guarda proporción con sus ingresos declarados. 122. Asimismo, las cláusulas contractuales de los contratos de concesión pueden prever mecanismos de reporte y verificación cuya fuente sea el vínculo negocial y no una imposición unilateral carente de sustento legal.

En esa medida, el interés público en la transparencia de la comercialización del monopolio rentístico puede ser protegido por vías que no vulneren la reserva constitucional de la información comercial, mientras que mantener vigente una obligación de entrega de documentos privados sin habilitación legal sí compromete de manera directa un derecho fundamental cuya protección es, en sí misma, un imperativo de interés público. 123.

En consecuencia, el cargo prospera. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, RESUELVE:

PRIMERO. DECRETAR la suspensión provisional de las siguientes disposiciones de la Resolución 20231000019054 del 20 de octubre de 2023, expedida por 54 Radicado: 11001 0324 000 2024 00191 00 Demandante: Juan Carlos Calvo Ospina y Juan Pablo Cardona González Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Coljuegos, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia: (i) el artículo 6 que fija topes a la inversión en publicidad de los operadores;

(ii) los literales a), b) y c) del parágrafo del artículo 9 que establecen causales de negación del contrato de concesión, multas y terminación unilateral por incumplimiento de las reglas de publicidad; (iii) el artículo 7 que impone a los operadores la remisión de sus planes de inversión en publicidad y de los soportes de sus gastos de mercadeo, y (iv) el literal f) del artículo 10 únicamente en cuanto supedita la compraventa de las acciones de la sociedad concesionaria a la autorización previa de Coljuegos.

SEGUNDO. NEGAR la solicitud de suspensión provisional en lo demás, esto es, en relación con: (i) la Resolución considerada en su integridad; (ii) el artículo 5 sobre identificación del anunciante y uso de marcas; (iii) el literal d) del parágrafo del artículo 9, y (iv) el literal f) del artículo 10, en cuanto se refiere a la autorización previa para la cesión del contrato de concesión. Notifíquese y cúmplase, PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA Consejero de Estado El presente auto fue firmado electrónicamente por el Consejero en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.