CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., 28 de abril de dos mil veintidós (2022). Radicación número: 25000-23-42-000-2014-00661-01 Nº interno: 4705 - 2016 Demandante: LUCILA CRISTINA SANCHEZ GALLON Demandado: E.S.E. HOSPITAL TUNJUELITO II NIVEL Referencia: CONTRATO REALIDAD Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 19 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “A”, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES Demanda Pretensiones Lucila Cristina Sánchez Gallón, por intermedio de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, con el fin que i) se declare la nulidad del Oficio 080 radicado con el número 3287 de 11 de abril de 2013; ii) que se declare la existencia de la relación laboral entre la demandante y la demandada entre el 1 de mayo de 2008 y el 31 de julio de 2011 como Médico Ginecólogo; iii) como restablecimiento del derecho se condene a la entidad a pagar todas las prestaciones sociales (cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, prima de navidad, vacaciones, bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación); iv) el pago del recargo salarial del trabajo realizado en horario nocturno, dominical y festivo; v) la devolución del porcentaje que por concepto de aportes correspondientes al empleador el pago al sistema de seguridad social, y vi) el pago de la sanción mora en el pago de las cesantía, en el evento que no se efectúe dentro de los 45 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia. 1.2.
Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (fl. 144 – 157), en síntesis, son los siguientes: La doctora Lucila Cristina Sánchez Gallón estuvo vinculada con la E.S.E. Hospital de Tunjuelito II Nivel, mediante la modalidad de contratos sucesivos de prestación de servicios, trabajando como Médico Ginecólogo en la Clínica Materno Infantil El Carmen, desde el 2 de mayo de 2008 hasta el 31 de julio de 2011, la vinculación fue continua e ininterrumpida. 2.- Manifestó que durante tiempo que trabajó en el hospital, acató las ordenes y siguió las instrucciones que tanto las directivas del hospital como el Coordinador del área de Ginecología le impartían, prestó los servicios profesionales de médico ginecólogo en las instalaciones del hospital, utilizando los equipos médicos e insumos proporcionados por la E.S.E., en turnos establecidos por el Coordinador del Área de Ginecología, que se cumplían en los días y horario que le indicaban (días ordinarios, domingos o festivos, en horario diurno o nocturno).
Igualmente las actividades que desarrollaba en cada turno era las que le indicaba el Coordinador de Ginecología (procedimientos programados, atención de urgencias, consulta externa) Hospital observando las formalidades y protocolos que para cada procedimiento tiene establecido el Hospital. 3.- Señaló que las labores que realizaba en cumplimiento del objeto del contrato eran idénticas a las realizadas por los médicos ginecólogos de la planta de personal del Hospital, es decir desempeñaba actividades propias de un funcionario de esa Institución de salud. 4.- Indicó que como contraprestación por los servicios prestados recibía una suma mensual que variaba según el contrato, y que en el último año era de aproximadamente $4'500.000. 5.- Como consecuencia de los anteriores hechos, es evidente que la forma y condiciones en que prestó sus servicios al Hospital, configura en realidad una relación laboral, como quiera que durante el tiempo de vinculación por contrato existían los tres elementos que la ley y la jurisprudencia consideran indispensables para la materialización de una relación laboral (subordinación, prestación personal y remuneración. 6.-La parte demandante solicitó el 22 de enero de 2013 al Hospital, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales, decisión que fue resuelta desfavorable mediante el Oficio 080 radicado con el número 3287 del 11 de abril de 2013. 1.3.
Normas violadas y Concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Constitución Política, artículos 13, 29, 53, 123 y 125. Ley 65 de 1946 Decreto 3118 de 1968, artículos 28 y 33. Decreto 3135 de 1968, artículos 5, 8, 9, 11 y 14. Decreto 1848 de 1969, artículos 47 y 51. Decreto 1950 de 1973, artículos 6 y 7 Decreto Ley 1045 de 1978, articulas 8, 20 numeral 2, 25, 28, 29, 30, 32 y40 Ley 80 de 1993, artículos 32 y 39.
Ley 909, artículos 2, 17 y 19. Con la decisión de no reconocer los salarios y prestaciones a que se hizo acreedora la demandante por haber laborado en condiciones iguales a las de los ginecólogos de planta durante el tiempo que prestó sus servicios al Hospital, la entidad vulneró el derecho fundamental a la igualdad y al debido proceso consagrados en los artículos 13 y 29 de la Constitución Nacional, en el entendido que habiendo desempeñado el roll de médico ginecólogo en igualdad de condiciones que un ginecólogo de la planta de personal del hospital, le desconoció el derecho a percibir las prestaciones sociales propias de los empleados públicos, lo que lo colocó en situación de desigualdad respecto de quienes laborando en las mismas condiciones, por contar con la formalidad de una vinculación legal y reglamentaria las reciben.
Este trato desigual se basó en una mera cuestión de forma, como fue la vinculación por contrato de prestación de servicios. 2. Contestación de la demanda La apoderada de la entidad contestó la demanda, en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda, para que se absuelva a la entidad por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos, ya que la profesional siempre estuvo vinculada como contratista, en el periodo entre mayo de 2008 y el 31 de agosto de 2011, prestando los servicios que especificaba unas actividades particulares de un profesional especializado en ginecología. Sin embargo, se realizaban con los equipos e insumos propios de la entidad pues debía cumplirse la normatividad vigente para la habilitación y que la planeación y ejecución de las actividades era propias del contrato, por lo que no puede entenderse que aquellas eran producto de órdenes o instrucciones del coordinador, así frente al horario señaló que no fueron establecidos turnos y horarios por la entidad, pues la demandante estaba vinculada a otra entidad, por lo cual concertaba las horas y jornadas a laborar para que no le coincidieran con la entidad, igualmente los ginecólogos de planta a parte de las funciones asistenciales también deben cumplir con funciones administrativas.
De otro lado, respecto a los elementos para configurarse la relación laboral, indicó que no se configuraron porque nunca existió subordinación o dependencia en la prestación del servicio, pues su naturaleza no puede tener frente a la administración sino la calidad del contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales. Propuso las excepciones de inexistencia del contrato de trabajo, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, inexistencia de la indemnización moratoria, buena y mala fe. 3.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “A” a través de la sentencia del 19 de mayo de 2016, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ya que se logró demostrar que existió una relación laboral entre la demandante y el Hospital en su calidad como médica ginecóloga, en el periodo del 2 de mayo de 2008 al 31 de agosto de 2011, por cuanto los servicios ejecutados fueron inherentes al objeto de la entidad demandada.
Como restablecimiento se ordenó al Hospital Tunjuelito II nivel a reconocer y pagar las prestaciones sociales, vacaciones, primas, cesantías y demás emolumentos legales, dejados de percibir por la demandante en el periodo en el cual se demostró la existencia de la relación laboral, del 2 de mayo 2008 al 31 agosto de 2011; se declara la existencia de la relación laboral, teniendo en cuenta la base para la liquidación el salario que devengaba otro funcionario en cargo equivalente o el valor pactado en los contratos de prestación de servicios personales.
También pagar a la demandante los porcentajes de cotización correspondientes al empleador a pensión y salud que debió trasladar a los fondos correspondientes, solo la cuota parte que le correspondía al Hospital. Adicionalmente, la entidad demandante deberá girar al respectivo Fondo de Pensiones y a la E.P.S., luego de hacer la liquidación de lo efectivamente cotizado y lo que debió cotizar, toda vez que los contratistas efectúan aportes en un porcentaje diferente a como lo hacen los dependientes.
Respecto del pago del trabajo nocturno, dominical y festivo, se negó por falta de pruebas en las que se acredite la causación de tales prestaciones y porque esta Corporación ha manifestado que no hay lugar al pago de esos conceptos cuando durante la vinculación contractual la accionante no estuvo sujeta a jornada ordinaria laboral de conformidad con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, ya que no tenía condición de empleada pública.
Tampoco procedió la pretensión sobre la indemnización moratoria. Señaló que prestó los servicios como médica ginecóloga en la entidad demandada de forma personal, como retribución de los servicios prestados se acreditaron los honorarios pactados entre las partes y en relación con la subordinación, se estableció que la demandante cumplía un horario de acuerdo a lo concertado con el coordinador los turnos de cada médico, ya que la demandante realizaba turnos en la jornada de la tarde de 1pm a 7pm, dentro de los cuales cumplía las mismas funciones asistenciales que los médicos de ginecólogo de planta.
Las labores desarrolladas no fueron ocasionales o temporales, por el contario prestó sus servicios al Hospital por más de tres años. Sin condena en costas. Recurso de apelación La parte demandada reiteró los argumentos de la contestación de la demanda y solicita se revoque la sentencia y se nieguen las pretensiones, toda vez, que el Tribunal no tuvo en cuanto unos aspectos, razón por la cual de la inconformidad con la sentencia de primera instancia, la demandante siempre acordó con la entidad demandada el periodo en el cual podía prestar el servicio de acuerdo a su disponibilidad de tiempo, tal como lo afirmaron los testigos.
De igual forma, de acuerdo a la orden misional de la entidad, el coordinador de área planeó y ejecutó las actividades propias de los contratos y el supervisor del mismo, quien se encargaba que efectivamente se cumpliera, por lo que estas acciones no pueden interpretarse como órdenes o instrucciones. Indicó que, en relación con el horario utilizado por el personal de planta, la médica inicio con 130 horas mes y termino con 96, dado que gozaba de otra vinculación con otra entidad (Clínica Colombia de Sanitas), por lo que el coordinador de ginecología atendiendo su petición, mes a mes concertó las horas y jornadas a laborar dentro de su contrato para que no coincidiera con la otra institución. Manifestó que los médicos ginecólogos de planta además de sus funciones asistenciales cumplen funciones administrativas, que no fueron atendidas por la demandante, como lo fue asistir a COVES de mortalidad programadas por la S.D.S., reuniones de la RED SUR de atención materna perinatal, comité de infecciones, participación en la actualización y adherencia de las guías de manejo ginecológico, por lo anterior no se puede afirmar que cumplió las mismas funciones de los médicos de planta del Hospital.
Además, en relación con los honorarios, eran variables dependían del promedio de horas, situación que no ocurrió con los funcionarios de planta, tenían un salario fijo mensual. Alegó que no existe el cargo en la planta de personal, que de acuerdo al manual de funciones establece funciones específicas y no corresponden a las actividades contratadas para la actora.
También presentó inconformidad en relación a las cotizaciones de salud y pensión. Por último, considera la profesional del derecho que operó el fenómeno de la prescripción, por cuanto la demanda se presentó el 21 de febrero de 2014 y los contratos datan desde el 2008 al 2011. 5.- Alegatos de conclusión Mediante auto de fecha 22 de noviembre de 2019, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto sobre el asunto.
Parte demandante reiteró los argumentos expuestos durante el proceso y solicitó se confirme la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ya que existió una relación laboral entre ella y la ESE Hospital Tunjuelito II nivel durante el tiempo en el que prestó sus servicios como médico ginecóloga, pues acreditó la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración. Parte demandada a través de apoderado, reafirmó los planteamientos de la contestación de la demanda, alegatos y recurso de apelación en torno a revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
El Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES Cuestión previa Mediante auto del 23 de junio de 2017, correspondió a la Sala pronunciarse frente a la manifestación de impedimento formulada por la Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez con fundamento en la causal prevista en el numeral 2 del artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que conoció el proceso de la referencia durante la primera instancia como la magistrada ponente en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”.
Al respecto se evidencia que efectivamente la Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez en calidad de magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, conoció el asunto sub judice, por lo anterior, se separó de su conocimiento, para garantizar la integridad e imparcialidad del presente caso. 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, le corresponde a la Sala decidir, en primer lugar, si se configuró la existencia de una relación laboral entre el Hospital Tunjuelito II nivel E.S.E y la demandante Lucila Cristina Sánchez Gallón. En segundo lugar, la Sala deberá precisar si la demandante tiene derecho a que la entidad accionada le reconozca y pague el valor correspondiente a las prestaciones sociales, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas. 2.3.
Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:.- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.
La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala)..- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.
La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral..-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera de texto).
En este sentido, el Decreto 2503 de 1998 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.
Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.
Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.
En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "en ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.
El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.
Sin embargo, advierte la Sala que en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Por lo expuesto es dable concluir que en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar la actora.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 2.4.
Los hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: La señora Lucila Cristina Sánchez Gallón celebró con el Hospital Tunjuelito II nivel E.S.E., los siguientes órdenes de prestación de servicios: “Objeto: El Contratista se compromete para con el Hospital a desarrollar actividades como: MÉDICO GIONECÓLOGO (…).
ESPECIFICACIONES TECNICAS: 1. Realizar valoración electiva urgente de medicina ginecológica. 2. Realizar procedimientos de urgencias bajo los estándares de calidad y normas técnico científicas universalmente aceptadas. 3. Garantizar la atención del paciente y promover el trabajo en equipo. 4. Realizar ayudantías en los procedimientos quirúrgicos que le sean programados. 5.
Realizar evolución y seguimiento de los pacientes hospitalizados en la unidad. 6. Diligenciar todos los documentos requeridos para la facturación. 7. Realizar actividades de P y P en medicina ginecológica. 8. Realizar y entregar los RIPS en forma adecuada…” -En el cuadro de los turnos asistenciales del área de ginecología se encuentra la demandante relacionada en los años 2008 – 2009 (fls 2 – 52 anexo 1) -A folio 249- 251 se encuentra relacionada en el cuadro de productividad en el área de gineco – obstetricia de enero a junio de 2011. - En los hechos de la demanda se indicó que la parte demandante solicitó el 22 de enero de 2013 al Hospital, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales, decisión fue proferida por el Asesor jurídico del Hospital de Tunjuelito II nivel E.S.E. de manera desfavorable mediante el Oficio 080 radicado con el número 3287 del 11 de abril de 2013.
Testimonios recepcionados: Andrés Adolfo Cortes de los Rios: Coordinador de ginecología del Hospital, manifiesta que el motivo por el cual a la doctora Sánchez no le fue renovado el contrato fue por la baja productividad a comparación de los demás médicos, señala que la demandante estaba bajo la modalidad de prestación de servicios y las funciones eran las mismas de todos los ginecólogos repartiendo los turnos de acuerdo a las horas contratadas, de igual manera dice que existían al momento de la vinculación de la demandante ginecólogos de planta, así mismo manifiesta que las funciones de la demandante eran las mismas; sin embargo, que como él tenía el cargo de coordinador debía realizar otras funciones como las de ir a la Secretaria de Salud, asistir y hacer los protocolos de manejo de obstetricia y todo lo relacionado con las guías de manejo en la secretaria.
Señala que las funciones del Dr. Castellanos eran las mismas de la Dra. Sánchez, que solo en el evento en que él estuviera de vacaciones el Dr. Castellanos, quien era de la planta lo suplía en reuniones. En cuanto al horario manifiesta que cada uno de los médicos cumple un turno y la doctora Sánchez la mayoría de las veces cumplía su horario en horas de la tarde, es decir de 1pm a 7pm.
Adicional a esto manifiesta que la relación de él como coordinador con los ginecólogos tanto de planta como de prestación de servicios es la misma, sin embargo los contratistas pueden pedir reducción de horas al mes mientras los de planta deben cumplir 180 horas al mes. Jorge Eliecer Castellanos Corredor: Médico ginecólogo de planta del Hospital quien manifiesta que anterior a ello estuvo vinculado por prestación de servicios hasta realizar un concurso de méritos, manifiesta que las actividades tanto de contratista como personal de planta eran las mismas y que lo único que cambió fue el horario.
Señala que la demandante el tiempo que estuvo vinculada lo hizo bajo la modalidad de prestación de servicios, las funciones de la demandante eran las mismas que él realizaba como médico de planta, en cuanto al horario expresa que todos tenían una lista de turnos y estaban divididas las actividades usualmente en jornada de seis horas de 7 a 1, de 1 a 7 o tunos de nocturnos, sostiene además que el coordinador de los médicos ginecólogos era el doctor Andrés Cortés, quien direccionaba lo que debía hacerse, cambios de turnos, organización de las actividades del servicio y el pago se hacía de acuerdo a las horas laborales.
A la señora Lucila Cristina Sánchez Gallón, fue practicado un interrogatorio de parte, quien manifestó que además del contrato que tenía con el Hospital Tunjuelito laboraba con la Clínica Colombia de sanitas, inicialmente por cooperativa y posteriormente como médica de planta, enfatiza que muchas de las funciones realizadas no estaban dentro del cuadro de productividad, por lo que no puede evaluarse puesto que allí no estaban incluidas las actividades de evaluación de paciente hospitalizadas en piso, consulta externa, como consulta de urgencia y evoluciones de las pacientes que están hospitalizadas en salas de parto, funciones de las cuales era principalmente asignadas por el Dr. Cortés, y manifestó que no cumplía con funciones administrativas.
Caso concreto Para arribar a la solución del problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, lo primero que debemos determinar es si efectivamente la relación que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral. Para ello, la parte demandante tendrá que demostrar en el debate probatorio la concurrencia de los elementos sustanciales de la relación laboral como son: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, este último se constituye como el elemento esencial de la relación laboral.
Se encuentra acreditado que la actora se vinculó con el Hospital Tunjuelito II nivel E.S.E., mediante contrato de prestación de servicios durante el periodo, entre el 2 de mayo de 2008 al 31 de agosto de 2011. Así las cosas, en atención a los argumentos de la apelación, la Sala analizará si la demandada pretendió desconocer los elementos propios de una relación laboral y en consecuencia, el pago de las prestaciones sociales que le corresponden a la demandante.
Para el efecto, se estudiarán: a) La prestación personal del servicio; b) La remuneración por el servicio prestado; y iii) La subordinación y dependencia. En el trámite de primera instancia se logró demostrar la prestación personal del servicio de la señora Lucila Cristina Sánchez Gallón, prestó sus servicios como médica ginecóloga en el E.S.E. Hospital Tunjuelito II nivel E.S.E. de conformidad con el objeto de los contratos.
Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo a las órdenes de servicios allegados, se observa que la demandante percibió unos honorarios pactados con el Hospital en contraprestación por los servicios prestados como médica ginecóloga. Así mismo, quedo demostrado que de acuerdo a las horas efectivamente cumplidas se realiza el pago, por esta razón es variable los honorarios.
Respecto de la subordinación y dependencia se configuró este elemento por cuanto se demostró que las labores que la doctora Lucila Cristina Sánchez desempeñó en la E.S.E. era la de atención médica ginecóloga, si bien se manifestó que prestaba los servicios en otra Clínica, la demandante cumplió con el horario pactado en la jornada de la tarde, es decir de 1 a 7 pm, para las actividades asistenciales asignadas de acuerdo con las necesidades del servicio y según la programación de turnos establecidos con el coordinador, bajo la continua supervisión y control por parte de la entidad a cargo, en criterio de la Sala comportan una “subordinación” de la actora a la demandada, pues al desarrollarse en cumplimiento de órdenes directas de sus superiores, es claro que se desvanece la figura de la coordinación y por ende se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio.
Así las cosas, para la Sala se encuentran probadas que la prestación de los servicios profesionales por parte de la demandante en la entidad, contó con el elemento de subordinación y dependencia, lo cual se desprende de las pruebas testimoniales arrimadas al proceso. En este orden, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la entidad demandada utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53, en tanto la demandante atendió funciones inherentes al servicio público a cargo de la ESE de manera subordinada, en las mismas condiciones que los demás empleados públicos de sus mismas calidades al interior de la Entidad.
Así las cosas, la demandante presentó reclamación ante la entidad el 22 de enero de 2013, se observa que no hubo interrupciones entre los períodos laborados mediante contratos de prestación de servicios, ya que desde el vencimiento del vínculo (31 de agosto de 2011) hasta la petición trascurrieron alrededor de 1 año, 4 mes y 22 días. Ahora bien, aduce la parte demandada que la presentación de la demanda fue en el año 2014, pero realmente fue presentada el 5 de noviembre de 2013 ante los juzgados administrativos de Bogotá y remitida por competencia por razón cuantía al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con acta individual de reparto del 21 de febrero de 2014.
De igual forma, se encuentra dentro del término, ya que contaba hasta el 1 de septiembre de 2014 (3 años), por lo cual no se encuentra configurada la prescripción, por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de todos contratos y no se configuró de manera alguna solución de continuidad. Respecto a la devolución de aportes a seguridad social en salud realizados por la demandante a cuenta propia, tienen la naturaleza de parafiscales, es decir, son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del interesado, por lo cual, no es factible que se le retribuyan directamente a la contratista.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por la accionante, por lo que la sentencia será modificada en ese aspecto. Así las cosas, la sentencia deberá ser confirmada atendiendo a las precisiones expresadas en los acápites precedentes relativos a la devolución de los aportes en seguridad social.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- MODIFICAR el numeral SEGUNDO (2) en cuanto a que la devolución de aportes a seguridad social en salud realizados por la demandante, son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del interesado, por lo cual, no es factible que se le retribuyan directamente al contratista.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por el accionante. SEGUNDO.- CONFÍRMASE, en todo lo demás la sentencia de primera instancia proferida el diecinueve (19) de mayo de dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, según lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. TERCERO.- Se reconoce personería a la abogada Ángela María López Ferreira con tarjeta profesional de abogada 298.222 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR en los términos y para los efectos del poder obrante a índice 42 de Samai.
CUARTO. - Sin condena en costas. QUINTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER Con impedimento