Radicado: 11001-03-15-000-2021-10996-01 Demandante: José Félix Portilla Buchelli 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2021-10996-01 Demandante JOSÉ FÉLIX PORTILLA BUCHELLI Demandado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ Temas Acción de tutela.

Tutela contra providencia judicial. Defecto fáctico, sustantivo y por desconocimiento del precedente. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Reliquidación pensión de jubilación. Régimen de transición Ley 33 de 1985. Ingreso Base de Liquidación IBL. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por José Félix Portilla Buchelli contra la sentencia del 7 de febrero de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, que resolvió: “Primero: Negar el amparo de tutela solicitado por José Félix Portilla Buchelli, por las razones señaladas en la parte motiva de esta decisión”.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 1º de diciembre de 20221, el señor José Félix Portilla Buchelli, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Segunda de Decisión, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y los principios de seguridad jurídica, favorabilidad en materia laboral, los derechos adquiridos y las expectativas legítimas.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y MINIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGITIMAS, PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA, FAVORABILIDAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO, Y DERECHO A LA IGUALDAD PROCESAL, del señor JOSÉ FELIX PORTILLA BUCHELLI. 2.

ORDENA R al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ, SECCIÓN SEGUNDA, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 22 de abril de 2021 (sic), que REVOCÓ la sentencia de primera instancia por la cual se habían accedido a las pretensiones de la demanda y en consecuencia de ordene a reliquidar la pensión de mi asistido teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 07 de junio de 1993 hasta el 06 de junio de 1994. 3.

Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados.” 1 Fecha de radicación al correo de la Secretaría General de la Corporación. Radicado: 11001-03-15-000-2021-10996-01 Demandante: José Félix Portilla Buchelli 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

Hechos En el expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El accionante José Félix Portilla Buchelli laboró al servicio del Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana INURBE, Regional Caquetá y le fue reconocida pensión de jubilación por la extinta CAJANAL mediante la Resolución Nro. 26428 del 11 de junio de 1993. 2.2.

Posteriormente le fue reliquidada la prestación mediante la Resolución Nro. 009714 del 14 de agosto de 1996, modificada por la Resolución Nro. 003740 del 21 de noviembre de 1997 como consecuencia del recurso de apelación presentado contra el acto de reliquidación. 2.3. El 10 de noviembre de 2016 el actor solicitó nuevamente la reliquidación de su pensión, lo que se negó por la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Seguridad Social UGPP mediante la Resolución Nro.

RDP 010801 del 16 de marzo de 2017. Esta decisión se recurrió en apelación por el actor y fue confirmada por la UGPP en la Resolución Nro. RDP 022880 del 31 de mayo de 2017. 2.4. Por lo anterior, el señor José Félix Portilla Buchelli en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó a la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Seguridad Social UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos que negaron la reliquidación de la pensión de jubilación y en consecuencia, pidió se reliquidará su pensión con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status de pensionado de acuerdo con las normas anteriores a la Ley 33 de 1985. 2.5.

En primera instancia correspondió conocer al Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, el proceso con la radicación Nro. 18001-33-33-003-2017-00679- 00 y en providencia del 30 de mayo de 2019 accedió las súplicas de la demanda. Consideró que, el actor adquirió el derecho pensional e el año 1992, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, razón por la que en principio le era aplicable la Ley 33 de 1985 pero que esta también estableció un régimen de transición en el que se encontraba el actor, razón por la que debían aplicarse las Leyes 6ª de 1945 y 4ª de 1966, que prevén que la liquidación de la pensión debe hacerse con el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicio, teniendo en cuenta los factores contemplados en el Decreto 1045 de 1978, con excepción de la bonificación por recreación. 2.6.

La decisión fue apelada2 por la entidad demandada, esto es, la UGPP. Correspondió conocer en segunda instancia al Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Segunda de Decisión, que en sentencia del 16 de junio de 2 De acuerdo con lo manifestado por el tribunal en la sentencia, la parte demandante, hoy parte actora, presentó recurso de apelación contra la decisión del juzgado, sin embargo, al no comparecer a la audiencia de conciliación, se tuvo por desistido el mismo.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-10996-01 Demandante: José Félix Portilla Buchelli 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2021<<notificada el 21 de junio de 2021>>, revocó la decisión del juzgado y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Advirtió que en su caso, aplicaba la primera regla del régimen de transición consagrado en el inciso primero del parágrafo del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y en consecuencia, solo le asistía el derecho a pensionarse con la edad fijada en el régimen anterior, esto es, el Decreto 3138 de 1968, pero no que se aplicara la forma de liquidación pensional establecida en dicha norma y en el artículo 4º de la Ley 4ª de 1966, de manera que correspondía aplicar lo consagrado en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y los factores salariales incluidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 sobre los que se hubieran hecho los respectivos aportes. 3.

Fundamentos de la acción El accionante consideró que el Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Segunda de Decisión, en la sentencia del 16 de junio de 2021 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 18001-33-33-003-2017-00679-00/01, incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y por desconocimiento del precedente, por las siguientes razones: 3.1.

Defecto fáctico. Sostuvo que si bien la sentencia hace mención a unos aspectos probados sobre los que no hay discusión, dejó de resolver puntos tales como que para la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, esto es, para el 13 de febrero de 1985, ya contaba con más de 15 años de servicio, por lo que no solo contaba con más de 20 años de servicio cumplidos en el año 1989, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sino que era beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, que su estatus pensional lo adquirió el 4 de junio de 1992, de manera que para la determinación del monto pensional era aplicable lo previsto en las normas anteriores y que, la pensión se le reconoció con efectividad a partir del 1º de enero de 1993 pero que su retiro del servicio fue el 7 de junio de 1994, por lo que tuvo que esperar hasta cumplir la edad.

Afirmó que el tribunal accionado dio por sentado que el monto de la pensión debía determinarse teniendo en cuenta únicamente lo devengado en el último año de prestación de servicios, siempre y cuando hubieran servido de base para calcular los aportes y estuvieran enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, sin tener en cuenta que los documentos que obraban en el expediente del proceso ordinario permitían inferir que había cumplido con el presupuesto de tiempo de servicios para ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985.

Dijo que el tribunal se limitó a definir los parámetros para determinar el ingreso base de liquidación y los factores salariales aplicables a su pensión, teniendo como fundamento solamente la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, sin analizar el régimen prestacional que regía el reconocimiento pensional del demandante, a partir de los elementos probatorios que obraban en el expediente y los argumentos que expuso durante el trámite administrativo y judicial, de manera que en su sentir, no se valoró el expediente administrativo que permitía verificar la historia laboral, el acto de reconocimiento pensional y demás antecedentes, a Radicado: 11001-03-15-000-2021-10996-01 Demandante: José Félix Portilla Buchelli 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co efectos de definir la procedibilidad o no del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985. 3.2.

Defecto sustantivo. Precisó que fue vinculado al servicio del INURBE el 4 de junio de 1969 hasta el 6 de junio de 1994, por lo que cumplía con los requisitos para ser acreedor al régimen de transición de la Ley 33 de 1985, al contar con más de 15 años de servicio para la entrada en vigencia de esta ley, ya que para el año 1979 había cumplido con este tiempo y el 4 de junio de 1992 adquirió su status pensional, de manera que para el reconocimiento y determinación del monto pensional, era aplicable lo previsto en las normas anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

En ese sentido, reiteró que el régimen aplicable era el contenido en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y, por tanto, debía atenderse a lo dispuesto en la Ley 6 de 1945, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y el Decreto 1045 de 1978. También indicó que se incurrió en este defecto, al limitarse a definir el Ingreso Base de Liquidación IBL y los factores salariales aplicables a su pensión con fundamento en los factores enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, desconociendo que la pensión del actor se sujetaba a distintos preceptos legales. 3.3.

Defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial. Manifestó que las reglas contenidas en los precedentes jurisprudenciales aplicados, tal como la sentencia del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 no podían aplicarse al régimen de transición contenido en la Ley 33 de 1985, ya que su aplicación solo hacía referencia al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Citó las siguientes sentencias que dice, soportan la anterior afirmación: • Sentencia de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, del 31 de enero de 2019, radicación Nro. 41001233100020120010101. • Sentencia de tutela de la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, del 10 de junio de 2019, radicación Nro. 11001031500020190166200.

De otra parte, sostuvo que al negarse las pretensiones de la demanda ordinaria, se desconocía la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado vigente al momento de presentar la demanda en el trámite de la primera instancia, concretamente la sentencia del 4 de agosto de 2010, en la que se indicó que en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, para liquidar las pensiones de los servidores públicos amparados en el régimen de transición debían tenerse en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados el último año de servicios, ya que la Ley 33 de 1985 no indicaba en forma taxativa los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional, sino que los mismos eran simplemente enunciativos y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-10996-01 Demandante: José Félix Portilla Buchelli 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Hizo mención a una sentencia del 7 de junio de 1980 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en relación con el estudio hecho a un artículo del Decreto 1848 de 1968, También citó la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 5 de mayo de 2019, expediente Nro. 25000234200020120201101. 4.

Trámite impartido e intervenciones 4.1. Por auto del 6 de diciembre de 2021 el juez de tutela de primera instancia admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a las partes accionante, accionada y, ordenó la vinculación como tercero con interés al Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, quien emitió la sentencia en primera instancia y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Seguridad Social UGPP, quien fue parte demandada en el proceso ordinario. 4.2.

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Seguridad Social UGPP, rindió informe en el que manifestó que la decisión cuestionada era acorde a las normas y la jurisprudencia y que lo que se evidenciaba era una inconformidad del actor frente a la decisión adoptada por parte del tribunal, pretendiendo que la tutela se convirtiera en una instancia adicional para volver a revisar los aspectos ya definidos por el juez natural.

De otra parte, afirmó que no estaba acreditado un perjuicio irremediable en cabeza del actor, que actualmente estaba percibiendo la prestación económica que le garantizaba un sustento. 4.3. El Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Segunda de Decisión y el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia3, no se pronunciaron. 5. Providencia impugnada En sentencia del 7 de febrero de 2022, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, negó las pretensiones de la acción de tutela.

Inicialmente manifestó que el estudio se centraría únicamente desde la perspectiva del derecho al debido proceso y que, se estudiarían de manera conjunta tanto el defecto fáctico como el sustantivo, en la medida que el primero de ellos, se refería también al presunto desconocimiento de normas y, que el defecto por desconocimiento del precedente se haría de manera autónoma.

Delimitado el enfoque de la decisión, se refirió al alegado defecto sustantivo y manifestó que era acertada la aplicación parcial del parágrafo 2 del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, pues que la misma norma se prestaba para ser aplicada en la forma en que se aplicó por el tribunal, al prever dos supuestos sustancialmente distintos y que, mal hubiera hecho el tribunal accionado si hubiera aplicado también la segunda regla relacionada con el ingreso base de liquidación, cuando el señor Portilla Buchelli no cumplía con los requisitos para ser beneficiario de esta. 3 El juzgado allegó el expediente digital.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-10996-01 Demandante: José Félix Portilla Buchelli 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Precisó que no era posible determinar el ingreso base de cotización y los factores salariales conforme a las normas citadas por el actor, ya que estas disposiciones eran aplicables únicamente a las personas que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 ya cumplían con más de 20 años de servicio, lo que en este caso no se daba, de manera que al cumplirse los demás requisitos para obtener la pensión en vigencia de las Leyes 33 y 62 de 1985, los factores salariales solo podían ser determinados conforme a estos dos estatutos.

Del defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial en cuanto a la indebida aplicación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, sostuvo que la providencia del tribunal no determinó el ingreso base de liquidación y los factores salariales con base en esta providencia sino en las proferidas por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, concretamente las sentencias del 10 de diciembre de 2020 en el proceso con radicación Nro. 25000-23-42-000-2014-01163-01 y del 2 de julio de 2020 en el proceso con radicación Nro. 25000-23-42-000-2016-03057-01.

De los precedentes citados, anotó que la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 7 de junio de 1980 no abordó los mismos supuestos que el caso bajo estudio ya que se ocupó de la nulidad del artículo 74 del Decreto 1848 de 1969, la sentencia del 9 de julio de 2009 tampoco era precedente ya que en ese caso el demandante al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985 ya contaba con más de 20 años de servicio y en el caso del actor tenía un poco más de 15 años de servicio y, de la sentencia del 4 de agosto de 2010 dijo que pese a establecer reglas de unificación, la misma perdió vigencia en el momento en que se profirieron sentencias ulteriores sobre el mismo asunto, tales como la C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional y la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018.

De las sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 12 de diciembre de 2019 y de la Sección Tercera de esta Corporación del 10 de julio de 2019, mencionó que al ser acciones de tutela, sus efectos eran inter partes y no fue resuelta por el juez natural de la causa sino por el constitucional y, finalmente, de la sentencia del 2 de mayo de 2019 de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, dijo que si bien presentaba supuestos similares con el caso concreto, lo cierto era que debía tomarse en consideración que el tribunal tuvo en cuenta sentencias de la misma Sección Segunda para fundamentar su decisión, al no haber un precedente unificado en relación con esta materia específica. 6.

Impugnación 6.1. La parte actora impugnó la decisión. Centró su argumento en la indebida aplicación de la Ley 33 de 1985 y en que es beneficiario del régimen de transición que esta norma consagra por haber cumplido 15 años de servicio al momento de la entrada en vigencia de la misma, esto es, al 13 de febrero de 1985. En ese sentido, dijo que no discutió el acto de reconocimiento pensional sino el que le negó la reliquidación de la pensión, con el fin de que le fueran reconocidos todos los factores devengados, comprendidos entre el 7 de junio de 1993 hasta el 6 de junio de 1994, día anterior a la fecha de retiro definitivo del servicio.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-10996-01 Demandante: José Félix Portilla Buchelli 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En la parte final de su escrito pidió que se revocara la decisión de primer grado, se ampararan los derechos fundamentales invocados en la acción de tutela y se tuvieran en cuenta los argumentos allí esbozados y los mencionados en el escrito de impugnación. 6.2.

Por su parte, la UGPP presentó escrito en el que solicitó se confirmara el fallo de tutela de primera instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19914, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, y así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Dada esa excepcionalidad, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales5 y especiales6 que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales de la acción. De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional7 ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor, para no desconocer los principios de autonomía e independencia judicial, y los de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso. 4 Decreto 2591 de 1991, Art. 1º: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. 5 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 6 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 7 Corte Constitucional de Colombia.

Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Y Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014. Proceso No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez R. Radicado: 11001-03-15-000-2021-10996-01 Demandante: José Félix Portilla Buchelli 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

Delimitación y planteamiento del problema jurídico De manera preliminar, la Sala encuentra que en el escrito de impugnación el accionante se refirió a la indebida aplicación de la Ley 33 de 1985 a su caso concreto, es decir, su inconformidad radica frente al análisis del defecto sustantivo alegado. Precisado lo anterior, teniendo en cuenta los antecedentes del caso y el escrito de impugnación como se advirtió, corresponde a la Sala analizar si asistió razón al juez de tutela de primera instancia en negar el amparo solicitado por el accionante en relación con la providencia del 16 de junio de 2021 proferida por el Tribunal Adminisrativo del Caquetá, Sala Segunda de Decisión, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 18001-33-33-003-2017-00679- 00/01, en relación con la aplicación de la Ley 33 de 1985 frente a la que dice, se encontraba dentro del régimen de transición, lo que implicaba que debían aplicarse las normas anteriores a esta disposición a efectos de la reliquidación de su pensión de jubilación. 4.

Defecto sustantivo. Análisis del caso concreto 4.1. El defecto sustantivo, es un vicio relacionado con la interpretación y aplicación de las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico, que tiene una incidencia directa en la decisión y del que se puede predicar que de forma directa y autónoma lesiona los derechos fundamentales.

La jurisprudencia constitucional ha considerado que este defecto se produce, entre otros eventos, cuando la aplicación de la norma al caso concreto no se encuentra dentro del marco de interpretación razonable o la aplicación de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contra legem8. 4.2. La Sala anticipa que confirmará la decisión impugnada, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, al no evidenciarse la configuración del defecto sustantivo alegado por la parte actora, por las razones que pasan a explicarse. 4.2.1.

De los antecedentes del caso, se encuentra que el señor José Félix Portilla Buchelli acudió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo pretendiendo la reliquidación de su pensión de jubilación con el 75% de lo devengado en el año anterior a la fecha de adquisición del status pensional, de acuerdo con las normas anteriores a la Ley 33 de 1985, pues dijo ser beneficiario del régimen de transición contemplado en esta norma y, en esa medida, consideró que debían aplicarse las leyes anteriores. 4.2.2.

En primera instancia, el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia concluyó que la pensión del actor debía reliquidarse acorde con lo solicitado en la demanda, esto es, con las normas anteriores a la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición contemplado en esta disposición, que llevaba a su vez, a que se diera aplicación a las Leyes 6 de 1945 y 4 de 1966, teniendo en cuenta los factores 8 Corte Constitucional.

Sentencia T-367 de 2018. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Radicado: 11001-03-15-000-2021-10996-01 Demandante: José Félix Portilla Buchelli 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co enlistados en el Decreto 1045 de 1978, esto es, los reclamados por el actor con excepción de la bonificación por recreación. 4.2.3.

En la segunda instancia, el Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Segunda de Decisión, revocó la decisión y negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: “Pues bien, de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso antes referenciadas se puede concluir que el demandante es beneficiario del régimen de transición establecido en el parágrafo del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, dado que para el 13 de febrero de dicho año (fecha de entrada en vigencia de la norma) contaba con más de 15 años de servicio al haber iniciado a laborar en el INURBE el 4 de junio de 1969.

Igualmente, se deduce que para la fecha de entrada en rigor de la norma mencionada el señor Portilla Buchelli no ya (sic) había completado 20 o más años de servicio, tampoco estaba retirado y, por tanto, no solo le faltaba la edad para obtener el estatus pensional. Por lo anterior, es claro que en su caso aplica la primera regla del régimen de transición consagrado en el inciso primero del parágrafo del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y, en consecuencia, solo le asistía el derecho a pensionarse con la edad fijada en el régimen anterior (Decreto 3135 de 1968), pero no a que se aplicara la forma de liquidación pensional establecida en dicha norma y en el artículo 4 de la Ley 4ª de 1968.

En este último evento correspondía aplicar lo consagrado en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y los factores salariales incluidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la ley mencionada sobre los que se hubiese efectuado los respectivos aportes. Es así, porque cumplió los requisitos pensionales antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que no procede la aplicación del Decreto 1158 de 1994, tal como se explicó en esta providencia. […] Revisadas las pruebas del proceso la Sala constató que el demandante en el último año de servicio recibió las primas semestral, de navidad, de alimentación, de vacaciones, la bonificación por recreación, las vacaciones y las cesantías.

Al no encontrarse ninguno de estos emolumentos en la norma citada, es claro que no podían incluirse en la base de la liquidación pensional. Se aclara que también percibió la bonificación por servicios, empero, esta sí fue tenida en cuenta por la entidad para calcular el monto pensional […]”. El tribunal accionado consideró en su providencia que, en efecto, el señor José Félix Portilla Buchelli se encontraba en el régimen de transición consagrado en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, relacionado con el beneficio de que la edad para pensión fuera la contemplada en las leyes anteriores, ya que contaba con más de 15 años de servicio al momento de la entrada en vigencia de la norma, esto es, para el 13 de febrero de 1985.

Sin embargo, advirtió que no sucedía lo mismo con otros aspectos relacionados con la pensión, tales como el Ingreso Base de Liquidación IBL que fue el punto de discusión en sede administrativa, judicial y en el que insiste por vía de tutela, pues estableció que para la liquidación de la pensión del actor, se debía acudir a los factores salariales incluidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, sobre los que se hubieran efectuado los respectivos aportes, y que, si bien el actor percibió las primas semestral, de navidad, de alimentación, de vacaciones, la bonificación por recreación, las vacaciones y las Radicado: 11001-03-15-000-2021-10996-01 Demandante: José Félix Portilla Buchelli 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cesantías, advirtió que dichos emolumentos no se encontraban relacionados en la norma citada, y por tanto, no podían incluirse en la liquidación pensional.

Tal interpretación de la autoridad judicial accionada no materializa el defecto sustantivo alegado, máxime que tal interpretación se encuentra conforme con el contenido del Acto Legislativo 01 de 2005, y con el alcance que ha dado el Consejo de Estado como órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 4.3 A juicio de la Sala, la decisión del tribunal accionado es razonable, pues los antecedentes del caso implicaban que el actor estuviera en una transición en lo que tenía que ver con la edad, pero en cuanto al IBL la norma no previó una regla al respecto, de manera que la decisión de dar aplicación a los factores mencionados en la norma que le aplicaba, en todo caso resulta compatible con el Acto Legislativo 01 de 2005 que dispone que para la liquidación de las pensiones, solo deben tenerse en cuenta “los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”, lo que aplica también para pensiones reconocidas no solo antes de la Ley 100 de 1993, sino de la Ley 33 de 1985 e incluso, anteriores a esta, incluidos los regímenes especiales.

Tal postura no implica el desconocimiento de las normas que regulan la materia ni de aquellas aplicables por transición al pensionado, sino que lo que hacen es ajustar el Ingreso Base de Liquidación a una realidad que no es otra que la sostenibilidad del sistema pensional, respetando en lo demás los derechos adquiridos y la posibilidad de tener en cuenta tasa de reemplazo, edad, monto y tiempo de servicio conforme al régimen en el que se encontrare por transición, de manera que la decisión del tribunal advertir que los factores a tener en cuenta es sobre los que se hubieran efectuado los respectivos aportes es acorde y no resulta arbitraria. 4.4.

La posición del tribunal resulta entonces razonable, más aun si se tiene en cuenta que no existe un precedente unificado en relación con la forma como debe determinarse el Ingreso Base de Liquidación IBL para las pensiones reconocidas en virtud del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, sumado al tenor literal de la norma que, dentro de los presupuestos para la transición, contempla únicamente estos escenarios: (i) De un lado, que quienes para la fecha de entrada en vigencia de la misma <<13 de febrero de 1985>>, hubieren cumplido 15 años de servicio a quienes se les respetaría el régimen anterior únicamente en cuanto a la edad de jubilación. (ii) De otra parte, quienes con 20 años de labor continua o discontinua como empleados oficiales y que se encontraran para ese momento retirados del servicio, tendrían derecho al cumplir 50 años de edad de ser mujeres o 55 años de edad para los varones, a una pensión de jubilación que se reconocería y pagaría “de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro”. 4.5.

En el caso del actor, como lo dejó reseñado el fallo que se cuestiona, el momento de la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 el actor tenía Radicado: 11001-03-15-000-2021-10996-01 Demandante: José Félix Portilla Buchelli 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cumplidos 15 años y unos meses de servicio, teniendo en cuenta la fecha de ingreso al INURBE el 4 de junio de 1969, por lo que estaría en el primer supuesto que la norma consagra y en el que como quedó dicho, no se indicó nada puntual en lo que tiene que ver con la forma de establecer el Ingreso Base de Liquidación IBL de la prestación, razones suficientes para concluir que la providencia cuestionada a través de la presente acción no incurrió en el defecto alegado. 5.

Conclusión Por las razones expuestas, la Sala confirmará la decisión de tutela de primera instancia proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, que negó las pretensiones de la presente acción de tutela, por no encontrar configurado el defecto alegado por la parte actora. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la decisión impugnada, proferida el 7 de febrero de 2022 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, por las razones expuestas en la presente providencia. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

(Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO