52001233300020140056301 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D. C., catorce (14) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 52001-23-33-000-2014-00563-01 (1732-2020) Demandante: Jesús Alberto Andrade Mejía Demandado: Procuraduría General de la Nación Tema: Sanción disciplinaria.

Servidores públicos elegidos por voto popular. Nulidad del acto administrativo por violación al debido proceso. Alcance. Prescripción de la acción disciplinaria. Estructura de la responsabilidad disciplinaria. CONFIRMA DECISIÓN. Sentencia de segunda instancia. Cumplimiento orden de tutela. SENTENCIA DE REEMPLAZO En cumplimiento de lo ordenado en la sentencia del veinticuatro (24) de febrero de dos mil veinticinco (2025), proferida por la Sección Tercera – Subsección B de esta Corporación, mediante la cual se resolvió la acción de tutela promovida por la Procuraduría General de la Nación en contra de las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el proceso con radicado Nro. 11001- 03-15-000-2024-04153-00 y acumulados1, procede la Sala a dictar sentencia de reemplazo.

ANTECEDENTES El señor Jesús Alberto Andrade Mejía instauró demanda contra la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la decisión del 25 de febrero de 2014, expedida por la Procuraduría Provincial de Pasto, mediante la cual fue sancionado con destitución e inhabilidad general por el término de 11 años; así como la nulidad de la decisión 1 Decisión que tiene 2 aclaraciones de voto.

Radicación: 52001-23-33-000-2014-00563-01 (1732-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 disciplinaria del 29 de mayo de 2014, expedida por la Procuraduría Regional de Nariño, que confirmó la decisión de primera instancia. Que se condene a la demandada a pagarle la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a título de indemnización por los perjuicios morales causados por la expedición irregular de los actos administrativos; monto que deberá actualizarse en la forma prevista en el artículo 195 de la Ley 1437 de 2011, devengando intereses comerciales.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que fue elegido alcalde del municipio de Tangua (Nariño) para el período 2008- 2011. Que se abrió una indagación preliminar en su contra, con ocasión de los hallazgos con incidencia disciplinaria que remitió la Contraloría Departamental de Nariño, por el pago de la prima de servicios que se hizo en el mes de julio de 2009 al personal del municipio, porque presuntamente no estaba facultado para ello, teniendo en cuenta que la citada prima se encontraba prevista para servidores públicos del orden nacional y no territorial.

Que mediante auto del 29 de noviembre de 2013 la Procuraduría Provincial de Pasto resolvió iniciar la investigación disciplinaria. Que la actuación culminó con la sanción que se demanda, al encontrarse probado el incumplimiento de los deberes contenidos en los numerales 1, 2, 3 y 21 del artículo 34; la infracción de la prohibición establecida en el numeral 1 del artículo 35, así como la falta disciplinaria gravísima prevista en el inciso 2 del numeral 3 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, la cual, según se concluyó, fue ejecutada a título de dolo; forma de culpabilidad que, en segunda instancia disciplinaria, se varió a culpa gravísima.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Constitución Política: artículos 1°, 5°, 13, 25, 29, 53, 83, 121, 122, 123, 209 y 230. Ley 734 de 2002: artículos 13; 14; 18; numerales 2° y 6° del artículo 28; numerales 1°, 2° y 8° del artículo 34; numeral 14, del artículo 35; numerales 3°, 42, 43 y 50 del artículo 48. Ley 1437 de 2011: artículos 137 y 138.

Decreto 1042 de 1978: artículos 1°, 42 y 58. Que los actos administrativos deben declararse nulos porque incurrieron en vía de Radicación: 52001-23-33-000-2014-00563-01 (1732-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 hecho por defecto material o sustantivo, al no aplicar el principio de la proscripción de toda forma de responsabilidad objetiva previsto en el artículo 29 Superior y en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002.

Que en las decisiones disciplinarias no se analizaron las causales excluyentes de responsabilidad reguladas por los numerales 2 y 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002 y que tampoco se valoró que, en el reconocimiento y pago de la prima especial de servicios, actuó en estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado.

Que, en todo caso, actuó con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria; no obstante, en los actos demandados no se aplicó el principio de la buena fe, consagrado en el artículo 83 constitucional; que se desconoció el principio de favorabilidad en la calificación jurídica de la falta disciplinaria, según dispone el artículo 14 de la Ley 734 de 2002 y que se lesionó el principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción, vulnerando los artículos 29 constitucional y 18 de la Ley 734 de 2002.

Que las decisiones demandadas adolecen de irregularidades sustanciales, porque no se debió tramitar la actuación de manera verbal, por tratarse de un proceso sumario que restringe el derecho de defensa y contradicción. Que los actos administrativos incurrieron en un defecto sustantivo porque aplicaron una disposición absolutamente impertinente, esto es, lo regulado en el artículo 48 de la Ley 734 de 2002; así como por interpretación inaceptable y violación de principios constitucionales; que también se configuró un defecto fáctico, pues se omitió la valoración de medios probatorios que fueron aportados.

Que la autoridad disciplinaria desconoció el precedente del Consejo de Estado, en cuanto al reconocimiento y pago de la prima de servicios a los empleados públicos del orden territorial. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida por auto del 9 de junio de 20152 y notificada a la entidad demandada, quien se opuso a las pretensiones tras objetar el concepto de violación contenido en la demanda, por referirse a las causales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales (defecto fáctico, sustantivo, defecto procedimental, defecto orgánico), equivocadamente combinadas con las causales de nulidad de los actos administrativos.

Que en los actos acusados se examinó la causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria consistente en actuar con la convicción errada e invencible de que su comportamiento no es constitutivo de falta, sin que se pudiera concluir su configuración, pues por su formación (abogado especialista en derecho público) y experiencia (se desempeñó como alcalde en dos oportunidades previas) no 2 Véanse folios 470-471 del cuaderno 3.

Radicación: 52001-23-33-000-2014-00563-01 (1732-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 resultaba posible argumentar si quiera el asalto de duda en relación con la existencia de la falta disciplinaria. Que, por el contrario, en su condición de alcalde, tenía la facultad de presentar el proyecto de presupuesto para su aprobación por el concejo y que ello desestimaba el argumento según el cual se limitó a cumplir con el acto administrativo contenido en el Acuerdo a ejecutarse en 2009, pues lo cierto es que este se expidió cuando el demandante ya era alcalde, teniendo en cuenta que se posesionó el 1 de enero de 2008.

Que el demandante desconoce que las actuaciones de la administración pública son regladas y que por ello nada queda al arbitrio del servidor, de modo que no puede excusar el ejercicio de sus funciones en la buena fe constitucional. Que la falta disciplinaria por la cual fue sancionado se refiere al «incremento patrimonial injustificado», concepto en el que resulta irrelevante el monto de dicho incremento (como parece darse a entender en la demanda) y en el cual lo «injustificado» provino, en el caso concreto, del pago de una prima de servicios sin tener derecho a ella, pues el Decreto 1042 de 1978 excluía de la misma a los servidores del orden territorial.

Que en la jurisprudencia del Consejo de Estado no existía un criterio uniforme sobre el reconocimiento de la prima de servicios para los empleados territoriales, por lo que no se contaba con una providencia de unificación en la materia. Que no se puede dar el alcance que pretende el demandante al principio de favorabilidad cambiando la tipicidad y la culpabilidad, ni al principio de proporcionalidad, pues la sanción impuesta correspondió con la gravedad de la falta y la forma como esta se calificó. Propuso como excepción la inepta demanda3.

Se celebró audiencia inicial el 26 de mayo de 20164, en la que se declaró no probada la excepción, fijó el litigio y, tras agotar el período probatorio5 y dar traslado a las partes para que alegaran de conclusión, se dictó sentencia, que fue apelada en el plazo oportuno por el demandante. SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia del veintiocho (28) de agosto de dos mil diecinueve (2019)6, negó las pretensiones, indicando que no operó la prescripción de la acción disciplinaria, toda vez que la decisión de primera instancia se profirió y notificó el 25 de febrero de 2014, dentro de los cinco años siguientes a la ocurrencia de los hechos (julio de 2009).

Advirtió, sobre este punto, 3 Véanse folios 480 a 489 del cuaderno 3. 4 Véanse folios 501 a 504 del cuaderno 3. 5 La audiencia de pruebas se celebró el 4 de agosto de 2016. Véanse folios 510 a 513 del expediente. 6 Véanse folios 536 a 554 del cuaderno 3. Radicación: 52001-23-33-000-2014-00563-01 (1732-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 que si bien se expuso en el escrito de alegatos de conclusión se analizaría en virtud del control integral de los actos administrativos sancionatorios.

Que el trámite del procedimiento verbal que se imprimió a la investigación estaba justificado en lo señalado en el inciso 3, del artículo 175 de la Ley 734 de 2002; además, la autoridad disciplinaria demostró que se cumplían los requisitos sustanciales previstos en dicha norma para su procedencia. Que, para la época de ocurrencia de los hechos, no existía una línea jurisprudencial decantada que justificara el pago de una prima de servicios para los servidores del municipio de Tangua, porque los pronunciamientos no eran uniformes al conceder tal beneficio a los servidores del orden territorial y, por esta razón, el demandante debía atenerse a lo previsto en el Decreto 1042 de 1978 y 1919 de 2002, que solo previa su reconocimiento a los funcionarios del orden nacional.

Que la autoridad disciplinaria realizó un análisis adecuado de la tipicidad y culpabilidad, pues la norma que se consideró como infringida resultaba acorde con la conducta desplegada por el actor y que, en igual medida, se estableció la culpa acorde con lo señalado en la Ley 734 de 2002 para el efecto, sin encontrar acreditadas la causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria invocadas por el demandante, pues no actuó en cumplimiento de un deber de mayor importancia que el sacrificado, porque su cargo le imponía la obligación de manejar adecuadamente los recursos públicos y tampoco incurrió en error invencible, en la medida en que existía una disposición que solo contemplaba el emolumento para los servidores públicos del orden nacional o, de otro modo, resultaba claro que no existía norma que previera el pago de la prima especial de servicios en el orden territorial.

Que se valoraron adecuadamente las pruebas allegadas al expediente por el demandante y las que requirió en su momento la primera instancia al momento de emitir el fallo. Que de ese mismo modo se actuó en la segunda instancia, en la cual se analizaron y evacuaron todas las solicitudes elevadas en el escrito de apelación. Que la sanción de destitución e inhabilidad general resultaba acorde con lo señalado en la Ley 734 de 2002, pues la falta disciplinaria se calificó como gravísima, ejecutada con culpa gravísima y, en esa medida, la normativa no contenía una sanción diferente a la impuesta, misma que se graduó atendiendo a los antecedentes disciplinarios del señor Andrade Mejía. Por último, condenó en costas al demandante.

RECURSO DE APELACIÓN El demandante7 interpuso recurso de apelación, señalando que el fallo desconoció el derecho a la igualdad y a la seguridad jurídica en materia de fuentes del derecho, pues al haber considerado que no existe una línea jurisprudencial uniforme en torno 7 Véanse folios 557 a 570 del cuaderno 2. Radicación: 52001-23-33-000-2014-00563-01 (1732-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 al reconocimiento de la prima especial de servicios para los empleados del orden territorial, por ausencia de una sentencia de unificación jurisprudencial sobre esa materia, desconoce que fue el mismo legislador quien estableció la teoría del precedente judicial en la jurisdicción de lo contencioso administrativo en los artículos 10, 102, 103, 269, 270 y 271 de la Ley 1437 de 2011.

Que conforme a dicha teoría los precedentes del Consejo de Estado no solo están contenidos en las sentencias de unificación, sino en las demás providencias de la Corporación, como las expedidas entre los años 2007 a 2014, en las que se extendió el reconocimiento y pago de la prima de servicios a los empleados públicos del orden territorial y que dichas sentencias debieron tenerse en cuenta para abordar el caso concreto.

Que el fallo apelado desconoció una de las características del poder disciplinario en el sentido de que se trata de una competencia reglada y no discrecional y, en consecuencia, no se ejerció un control jurisdiccional integral de las decisiones sancionatorias, pues se omitió el ejercicio de subsunción típica, teniendo en cuenta que su conducta debió calificarse como grave, en el peor de los casos, no como gravísima, y el grado de culpabilidad debió determinarse como culpa grave y no como dolo.

Que no se tuvo en cuenta que sí operó la figura de la prescripción, en la medida que la norma que debía aplicarse era la contenida en el artículo 130 de la Ley 734 de 2002 y no la reforma que introdujo la Ley 1474 de 2011 y, en esa medida, como los hechos ocurrieron en el 2008 y la decisión disciplinaria data del 29 de mayo de 2014, la acción disciplinaria prescribió. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 3 de agosto de 2020 se admitió el recurso de apelación8 y por auto del 18 de noviembre de 2020 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Púbico para que presentara su concepto9.

El demandante10 alegó de conclusión solicitando que se revoque la sentencia apelada, dando aplicación al control de convencionalidad, a propósito de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Petro vs Colombia. La demandada11 alegó de conclusión indicando que el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 disponía que la acción disciplinaria prescribía en 5 años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto.

Que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha seguido la tesis de 8 Véase índice 03 de SAMAI. 9 Véase índice 10 de SAMAI. 10 Véase el índice 15 de SAMAI. 11 Véase índice 14 de SAMAI. Radicación: 52001-23-33-000-2014-00563-01 (1732-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 conformidad con la cual el término de 5 años se interrumpe con la expedición del acto principal y su respectiva notificación al disciplinado, por ser este el que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria y concreta la voluntad de la administración. Que los actos proferidos por la Procuraduría General de la Nación se sujetaron a la constitucionalidad y legalidad y, por tal razón, son eficaces y deben producir sus efectos normales por haber guardado las formas prescritas para ello.

Que dentro del trámite del proceso disciplinario se observaron las reglas de legitimación, representación, notificaciones, términos para pruebas, competencias, recursos e instancias que corresponden al debido proceso establecidos en beneficio del administrado, previstas por la ley como garantía para asegurar la vigencia de los fines estatales y salvaguardar los derechos de los asociados.

El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal. El 6 de junio de 2023, el demandante presentó oferta de revocatoria directa de los actos administrativos demandados, argumentando la falta de competencia para sancionar con destitución e inhabilidad a funcionarios elegidos por voto popular12. De dicha oferta se le dio traslado por auto del 20 de septiembre de 202313, pero la demandada no se pronunció. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Cuestión previa El 9 de mayo de 2024 se profirió sentencia de segunda instancia14, revocando la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño, al considerar que la Procuraduría General de la Nación carecía de competencia para sancionar disciplinariamente al demandante.

En contra de esta decisión la Procuraduría General de la Nación interpuso una acción de tutela, que fue resuelta por la Sección Tercera, Subsección B de esta Corporación, ordenando que se «(…) profieran las sentencias reemplazo, según su competencia, en los procesos referenciados en el numeral anterior y en consideración a lo aquí decidido»15.

Lo anterior, luego de considerar que las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al declarar la nulidad de los actos administrativos expedidos por la Procuraduría General de la Nación mediante los cuales impuso sanciones de 12 Véase índice 18 de SAMAI. 13 Véase índice 20 de SAMAI. 14 Véase índice 00011 de SAMAI. 15 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 24 de febrero de 2025. Exp. 11001-03-15-000-2024-04153-00 y acumulador. C.P. Alberto Montaña Plata. Radicación: 52001-23-33-000-2014-00563-01 (1732-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 destitución e inhabilidad o de suspensión a funcionarios elegidos por voto popular, se apartaron indebidamente de la tesis consolidada de la Corte Constitucional, con carácter de cosa juzgada constitucional, que avalaba la competencia de la autoridad administrativa.

La Sala no comparte los argumentos que llevaron a la decisión de amparo constitucional por varias razones: i) porque la sentencia proferida en el caso Petro Urrego Vs Colombia no constituyó el fundamento para que fueran declarados nulos los actos demandados, como parece ser la premisa de los considerandos de la sentencia de tutela16; ii) porque no es de recibo el argumento según el cual la aplicación de la excepción de inconvencionalidad desconoce el principio de jurisdiccionalidad; iii) porque la decisión adoptada el 23 de mayo de 2024 obedeció a parámetros constitucionales y convencionales, en virtud de lo consagrado en la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, ratificada por el Estado Colombiano mediante la Ley 16 del 30 de diciembre de 1972 y atendiendo a la jurisprudencia vinculante de la Corte IDH; y iv) porque esta Sala ha destacado la importancia de proteger el principio democrático, pues resulta claro que la imposición de sanciones como la cuestionada a servidores públicos elegidos popularmente resulta todavía más gravosa si se considera que por la vía de decisiones lesivas de la presunción de inocencia, se corre el riesgo de sustraer del ejercicio de derechos políticos a quienes la ciudadanía ha elegido para representar sus intereses.

No obstante, en cumplimiento de la orden de tutela, esta providencia se referirá a la competencia de la autoridad disciplinaria, para determinar si respecto de ella se configura la nulidad de los actos demandados y, posteriormente, abordará el alcance de la violación al debido proceso, luego de lo cual analizará el caso concreto. Competencia de la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionar servidores públicos elegidos por voto popular Toda vez que la Sala abordó en la providencia dejada sin efectos sus consideraciones en relación con esta cuestión, sin tener elementos adicionales qué manifestar, a continuación, se transcriben los argumentos expuestos en la sentencia de tutela del 24 de febrero de 202517: «56.

Las decisiones judiciales, proferidas por las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se fundaron en que, de conformidad con las normas convencionales, así como las órdenes derivadas de la Sentencia de 8 de julio de 2020 de la Corte IDH para el caso Petro Urrego vs. Colombia, la Procuraduría General de la Nación no era competente para limitar, con las aludidas sanciones, los derechos políticos de quienes fueron electos por voto popular, para la fecha en que fueron proferidos los actos administrativos demandados dentro de los respectivos procesos.

En otras palabras, la autoridad judicial dio aplicación a una excepción de inconvencionalidad respecto del ordenamiento jurídico interno que desconoció el principio de jurisdiccionalidad contenido en el artículo 23.2 de la CADH (…)» (negrillas y subrayas de la Sala). 17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta.

Sentencia del 31 de octubre de 2024. Radicado 11001031500020240302101. Consejero Ponente: Pedro Pablo Vanegas Gil. Radicación: 52001-23-33-000-2014-00563-01 (1732-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 no era competente para limitar, con las aludidas sanciones, los derechos políticos de quienes fueron electos por voto popular, para la fecha en que fueron proferidos los actos administrativos demandados dentro de los respectivos procesos.

En otras palabras, la autoridad judicial dio aplicación a una excepción de inconvencionalidad respecto del ordenamiento jurídico interno que desconoció el principio de jurisdiccionalidad contenido en el artículo 23.2 de la CADH18. 57. En ese orden de ideas, dado el contenido y alcance de los reparos planteados por la parte actora, los mismos serán estudiados de forma conjunta, es decir, se analizará la tesis adoptada por las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado para los casos enjuiciados, de cara a la postura de la Corte Constitucional sobre la potestad sancionatoria de la Procuraduría General de la Nación respecto de empleados públicos de elección popular, así como la interpretación que, en ese marco, se le ha dado al artículo 23.2 de la CADH, sobre limitación de los derechos políticos. 58.

En Sentencia C-028 de 2006, la Corte Constitucional, al analizar la exequibilidad de los artículos 44 (numeral 1), 45 (numeral 1, literal d) y 46 de la Ley 734 de 2002, concluyó que la facultad otorgada por el legislador a la Procuraduría General de la Nación para sancionar a servidores públicos de elección popular, mediante la limitación, de forma temporal o definitiva, de los derechos políticos, no contrariaba los artículos 93 de la Constitución Política y 23 de la CADH, (se trascribe): “En el caso concreto, el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tal y como se ha explicado, no se opone realmente a que los legisladores internos establezcan sanciones disciplinarias que impliquen la suspensión temporal o definitiva del derecho de acceso a cargos públicos, con miras a combatir el fenómeno de la corrupción. En igual sentido, la Constitución de 1991, tal y como lo ha considerado la Corte en diversos pronunciamientos, tampoco se opone a la existencia de dichas sanciones disciplinarias, incluso de carácter permanente, pero bajo el entendido de que dicha sanción de inhabilidad se aplique exclusivamente cuando la falta consista en la comisión de un delito contra el patrimonio del Estado.

En suma, contrario a lo sostenido por los demandantes, la facultad que le otorgó el legislador a la Procuraduría General de la Nación para imponer sanciones disciplinarias temporales o permanentes que impliquen restricción del derecho de acceso a cargos públicos, no se opone al artículo 93 constitucional ni tampoco al artículo 23 del Pacto de San José de Costa Rica.” 59.

Esta tesis fue reiterada por la Corte, en Sentencia SU-712 de 2013, en la que estudió, vía acción de tutela, un caso en el que se cuestionó la competencia de la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionar disciplinariamente a los congresistas. En esa oportunidad, señaló (se trascribe): “(…) a partir de una interpretación armónica de las normas constitucionales con los instrumentos que se integran a ella en virtud del bloque de constitucionalidad, la Corte concluyó que las competencias disciplinarias y sancionatorias del Procurador General de la Nación no desconocen el artículo 93 de la Constitución, ni el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. (…) En efecto, según fue explicado anteriormente, el análisis de la normativa constitucional en sus diferentes perspectivas (potestad disciplinaria y prerrogativas parlamentarias), de los preceptos legales que regulan la materia, así como de los precedentes decantados por esta Corporación, demuestra que el Procurador General de la Nación 18 «Artículo 23.

Derechos Políticos 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. 2.

La ley debe reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.». Radicación: 52001-23-33-000-2014-00563-01 (1732-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 sí es competente para investigar disciplinariamente a los congresistas e imponer las sanciones a que haya lugar de acuerdo con la falta imputada y los demás elementos propios de la responsabilidad en asuntos de esta índole.

Asimismo, conviene tener presente que las decisiones emanadas del Ministerio Público en ejercicio del poder disciplinario estarán siempre bajo la lupa de una autoridad judicial, en tanto son actos administrativos susceptibles de ser sometidos a control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” 60. Luego, en Sentencia C-086 de 2019, la Corte ratificó la competencia de la Procuraduría General de la Nación para adelantar esta clase de juicios disciplinarios, concretamente, la suspensión provisional de servidores públicos electos popularmente (artículo 157 de la Ley 734 de 2002) y sostuvo (se trascribe): “Debe destacarse que la competencia para investigar y sancionar, en el contexto del proceso disciplinario, a servidores públicos de elección popular corresponde a la Procuraduría General de la Nación. Esta entidad es un organismo de control: forma parte del ministerio público, que no se encuentra dentro de ninguna rama del poder público y, por tanto, no está sometida en modo alguno a interferencias políticas.

En tanto órgano autónomo responsable de adelantar el proceso disciplinario, la Procuraduría General de la Nación es independiente de los demás órganos del Estado, de manera semejante a como lo son los jueces, como lo ha destacado este tribunal, al momento de interpretar de manera sistemática y armónica con la Constitución el artículo 23 de la CADH.

Además, sus actos son susceptibles de control judicial, por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 4.9.4. Por tanto, dado que la competencia para suspender provisionalmente a un servidor público, incluso de elección popular, se funda en la competencia del operador disciplinario para investigar y sancionar disciplinariamente a los servidores públicos, conforme al antedicho precedente, debe concluirse que la norma demandada es compatible con las normas previstas en el artículo 23 de la CADH y en el artículo 40 de la Constitución.” 61.

Mediante Sentencia C-111 de 2019, la Corte estudió la constitucionalidad del artículo 45 de la Ley 734 de 2002, concretamente, la expresión “elección”, cuando se hace referencia a la terminación de la relación del servidor público sin importar la naturaleza de esta, como consecuencia de la destitución e inhabilidad como sanción disciplinaria.

Al respecto, indicó (se trascribe): “25. Al respecto la Corte ha sostenido que la norma acusada no desconoce el artículo 93 de la Constitución, ni el artículo 23 de la CADH por las siguientes tres razones: (i) el artículo 23 de la CADH debe interpretarse de manera coherente y sistemática con (a) la Constitución, (b) toda la Convención y (c) otros tratados internacionales;

(ii) la restricción del ejercicio de derechos políticos que provenga de una autoridad distinta a un juez penal, es válida siempre y cuando se respeten las garantías del debido proceso; (iii) la PGN ofrece suficientes garantías para cumplir con la finalidad de proteger los derechos y libertades de los funcionarios públicos elegidos popularmente porque (a) es una autoridad independiente e imparcial, (b) su proceso de imposición de sanciones asegura las garantías judiciales establecidas en la CADH y (c) sus actos son judicialmente controlables de una manera efectiva.

Por lo tanto (iv) no se justifica que la Corte Constitucional cambie su precedente. (…) 27. La restricción del ejercicio de derechos políticos que provenga de una autoridad distinta a un juez penal, es válida siempre y cuando se respeten las garantías del debido proceso. Como lo ha señalado esta Corte, la CADH no prohíbe a los Estados que sus ordenamientos internos otorguen competencia a una autoridad administrativa para que limite los derechos políticos de los servidores públicos de elección popular siempre que dicha autoridad sea (i) autónoma e independiente y (ii) asegure las garantías judiciales establecidas en su artículo 8. 28.

Por lo tanto, esta Corte no comparte el argumento planteado por los demandantes según el cual únicamente un juez penal pueda asegurar las garantías mínimas de los derechos políticos. Los Estados tienen un margen de apreciación en virtud del cual pueden atribuir a los organismos de control del Estado competencias disciplinarias que puedan conducir a la imposición de sanciones de destitución e inhabilidad general de Radicación: 52001-23-33-000-2014-00563-01 (1732-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 los servidores públicos.

Por ende, el legislador puede otorgarle esa competencia a cualquier autoridad siempre que ella respete las garantías establecidas en los artículos 29 de la Constitución y 8 de la CADH. Así, se concluye que el límite que encuentra el margen de apreciación son los derechos al debido proceso de los servidores públicos de elección popular.

De allí que, no obstante no ser un “juez penal”, la PGN debe respetar las garantías establecidas en el artículo 29 de la Constitución y 8 de la CADH. En consecuencia, puede válidamente limitar los derechos políticos de los funcionarios públicos de elección popular. 29. La PGN ofrece suficientes garantías para cumplir con la finalidad de proteger los derechos y libertades de los funcionarios públicos elegidos.

En el caso sub examine, la disposición acusada se encuentra dentro de los límites del margen de apreciación del Estado colombiano porque garantiza los derechos establecidos en el artículo 29 de la Constitución y el 8 de la CADH. Esto es así por tres razones: (i) la PGN es una autoridad independiente e imparcial, (ii) el proceso de imposición de sanciones a funcionarios de elección popular asegura las garantías judiciales previstas por la Constitución y la CADH, (iii) sus actos pueden ser controlados judicialmente de una manera efectiva.” 62.

Finalmente, en la Sentencia C-030 de 2023, la Corte Constitucional, al revisar la exequibilidad de la titularidad de la potestad disciplinaria y funciones jurisdiccionales de la Procuraduría General de la Nación, en el marco de la Ley 2094 de 2021, estableció que la aludida potestad fue otorgada a esa autoridad por expreso mandato constitucional (artículos 118 y 277 de la Constitución Política).

No obstante, la misma debía ser interpretada de forma sistemática y armónica con la CADH y, en consecuencia, debía respetar el principio de reserva judicial para las sanciones que limiten derechos políticos. Por lo tanto, el recurso extraordinario de revisión constituía un remedio que garantizaría la intervención del juez de lo contencioso administrativo. 63.

A partir de lo anterior, se tiene entonces que para la época en la que fueron proferidas las decisiones administrativas de carácter sancionatorio, existía una tesis consolidada de la Corte Constitucional que avalaba la competencia de la Procuraduría General de la Nación para sancionar, con destitución e inhabilidad, a servidores públicos de elección popular, respecto de la cual las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado se apartaron indebidamente, dado el carácter de cosa juzgada constitucional que el tema tenia a la fecha de expedición de las decisiones enjuiciadas y, en consecuencia, incurrieron en los defectos invocados. 64.

Sobre el particular, la Corte Constitucional, en la Sentencias SU-381 de 2024, resolvió un pleito con identidad fáctica y jurídica al del asunto de la referencia. En dicha providencia, la Corte advirtió la configuración de los defectos de violación directa de la Constitución, desconocimiento del precedente y sustantivo, por las siguientes razones (se trascribe): “184.

En conclusión, las condiciones normativas y jurisprudenciales del año 2012 en las que la Procuraduría General de la Nación ejerció su competencia, aunado a que la interpretación realizada por el Consejo de Estado a partir del trasplante de una regla de decisión de la sentencia López Mendoza vs. Venezuela19 desconoció principios constitucionales, conducen a afirmar que se configuró una violación directa de la Constitución. Lo que correspondía en este caso a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado era pronunciarse sobre la legalidad de la sanción, a partir de los cargos invocados por el señor Merlano Morales, sin reprochar un asunto de competencia que, se insiste, estaba claro en el año 2012 respecto a su titularidad en cabeza de la Procuraduría General de la Nación, y sigue claro bajo el estándar constitucional vigente, sin perjuicio, por supuesto, del exhorto realizado al legislador.

(…) 200. Por lo expuesto, se concluye que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en defecto sustantivo, porque desconoció que para el momento en el que la Procuraduría General de la Nación ejerció su competencia disciplinaria –año 2012–, el artículo 44.1 de la Ley 734 de 200220 había sido objeto de 19 Se tiene en cuenta que esta fue la providencia de la Corte IDH que estimó el Consejo de Estado estaba “vigente” al año 2012 y, por lo tanto, era aplicable en este caso. 20 La Sentencia SU-355 de 2015, reconoció que sobre la competencia de la Procuraduría para sancionar servidores públicos de elección popular recaía el fenómeno de cosa juzgada constitucional.

Ver la reseña realizada en el apartado 5.3. de esta providencia. Radicación: 52001-23-33-000-2014-00563-01 (1732-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 decisión de exequibilidad por este Tribunal a través de la Sentencia C-028 de 2006 al amparo del artículo 23.2 de la CADH, en aplicación de la cláusula de remisión prevista en el artículo 93.1 de la Constitución. Adicionalmente, la Subsección B mencionada pasó por alto que, al momento de emitir su decisión, también existía la Sentencia C-500 de 2014 que había reafirmado esa constitucionalidad, pese a la expedición de la Sentencia de la Corte IDH en el caso López Mendoza vs. Venezuela.

En la medida en que estas sentencias determinaron la exequibilidad del artículo 44.1 de la Ley 734 de 2002, hacer caso omiso a su vinculatoriedad, implica la configuración del defecto sustantivo examinado.” 65. Asimismo, en Sentencia SU-382 de 2024, la Corte señaló (se trascribe): “(…) Sin embargo, dentro del marco normativo que evaluó, la subsección accionada pasó por alto el precedente constitucional que había avalado la facultad de la PGN de expedir tales decisiones. 83.

La sentencia objeto de la acción de tutela, igualmente, desconoció el precedente constitucional sobre el valor de las normas convencionales y de la jurisprudencia de la Corte IDH en el ordenamiento interno colombiano. Estas, como lo ha insistido la Corte Constitucional, no deben aplicarse en forma aislada y en perjuicio de las normas constitucionales, sino que su aplicación debe ser sistemática y armónica.

En el caso concreto, con ocasión de la sentencia del caso Petro Urrego vs. Colombia, el Estado colombiano inició un proceso de armonización normativa que, en todo caso, no podía ser “automático”. Ese proceso se empezó a realizar a partir de las sentencias C- 146 de 2021 y C-030 de 2023, así como de la Ley 2094 de 2021, pero sus consecuencias no podían aplicarse a decisiones administrativas anteriores, cuando el ordenamiento jurídico nacional reconocía la competencia de la PGN en casos como el que es objeto de estudio. 84.

Finalmente, la sentencia tampoco consideró que, al estudiar la legalidad de actos administrativos, debían privilegiarse las circunstancias de hecho y de derecho vigentes al momento en que fueron proferidos, en línea con la jurisprudencia del propio Consejo de Estado. La postura de la subsección accionada ponía a la PGN en una situación imposible: desconocer el precedente vigente de la Corte Constitucional y comprometer la validez de sus actuaciones por cuenta de la “aplicación” de un precedente interamericano que todavía no había sido adoptado.

En efecto, la vinculatoriedad del precedente está relacionada con la protección de los principios de seguridad jurídica, igualdad, confianza legítima y coherencia del orden jurídico. Su aplicación rigurosa permite orientar el comportamiento de las personas e instituciones hacia las normas y principios constitucionales. (…) 92. Es cierto que, al declarar la nulidad de los actos de destitución e inhabilidad por falta de competencia, la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado no dio el alcance a los artículos 277.6 y 278.1 de la Constitución como habían sido entendidos por la jurisprudencia constitucional en su momento.

Además, con el argumento de aplicar un control de convencionalidad difuso, el Consejo de Estado desconoció que las normas de la CADH no tienen un carácter superior a las de la Constitución Política, por lo que no se pueden aplicar las primeras sin tener en cuenta las segundas. Por el contrario, es necesario adelantar una interpretación sistemática y armónica.

En esta labor, no se puede desconocer la interpretación autorizada por parte de la Corte Constitucional. En consecuencia, la violación de la Constitución se produce en este caso por no aplicar las normas superiores que otorgaban una competencia que había sido reconocida pacíficamente por esta Corporación. La configuración de este defecto trae por consecuencia la vulneración del derecho al debido proceso de la PGN, pues dicha garantía fundamental le imponía a la autoridad judicial accionada el deber de acatar, en todo momento del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que le correspondió conocer, los postulados del texto superior.” 66.

En aquellos pronunciamientos, la Corte revocó las decisiones de instancia que negaron y declararon improcedentes las solicitudes de amparo y, en su lugar, amparó el derecho al debido proceso de la Procuraduría General de la Nación, pues estimó que las providencias de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho no superaron el juicio de validez constitucional de tutela.

Radicación: 52001-23-33-000-2014-00563-01 (1732-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 67. Finalmente, no puede pasarse por alto que la postura adoptada por esta Sala se alinea con las consideraciones del Auto de 3 de diciembre de 2024 de la Sala Plena del Consejo de Estado, Rad. 11001-03-15-000-2023-00871-0021, según las cuales (se trascribe): “Por lo tanto, en el presente caso, el juicio efectuado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-030 de 2023, en cuanto declaró ajustado a la Constitución las expresiones contenidas en el artículo 1º de la Ley 2094 de 2021, que modificó el art. 2º de la Ley 1952 de 2019, y el artículo 54 de la Ley 2094, hizo tránsito a cosa juzgada constitucional absoluta, dado que en el fallo no se hicieron salvedades, limitaciones ni distinciones sobre el juicio desarrollado.

Así entonces. en relación con las prescripciones anteriores, no es dable discutir su compatibilidad con la Carta ni con las disposiciones de la CADH ni los fallos de la Corte IDH”22, pues, este asunto fue resuelto por el juez que tiene la atribución constitucional de velar por la integridad y supremacía de la Constitución Política.”».

Por ello, como se concluyó en la providencia de la Sección Tercera, Subsección B de esta Corporación, no hay lugar a declarar la nulidad por falta de competencia de la autoridad disciplinaria. Nulidad del acto administrativo por violación al debido proceso El artículo 29 de la Constitución Política dispone que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las de carácter administrativo, e implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente y con observancia de las formas propias de cada juicio.

Atendiendo a lo anterior, bajo esta causal de nulidad se examinan elementos formales y sustanciales en la formación del acto administrativo que repercuten en la garantía que consagra el artículo 29 constitucional. Su respeto tiene que ver entonces, con la concreción de por lo menos estos elementos: a) en la perspectiva formal, (i) que la actuación se adelante por el competente, (ii) permitiendo la participación activa de todos los interesados;

(iii) que estos sean escuchados durante el trámite; (iv) que no existan dilaciones injustificadas; (v) que los interesados puedan aportar, solicitar y controvertir pruebas; (vi) que las decisiones que se profieran se notifiquen en debida forma y que se dé el trámite oportuno cuando las decisiones sean impugnadas23; b) en sentido sustancial, (vi) que la autoridad aplique el principio de favorabilidad siempre que sea pertinente;

(vii) que durante el trámite de la actuación el investigado se presuma inocente La Corte Constitucional en la Sentencia T-076 de 201824 advirtió que, tanto de las providencias judiciales, como de los actos administrativos, puede predicarse la vulneración sustancial del derecho al debido proceso, la cual se materializa en los distintos defectos identificados por la jurisprudencia constitucional: 21 No puede pasarse por alto que los consejeros de Estado William Barrera Muñoz y Alberto Montaña Plata aclararon su voto frente a dicha providencia de unificación. 22 Sentencia C-310 de 2002 y Sentencia C-098 de 2007. 23 Consejo de Estado.

Sección Primera. Sentencia del 3 de julio de 2014. Radicado 05001-23-31-000-2000- 02324-01. C.P. Guillermo Vargas Ayala. 24 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Radicación: 52001-23-33-000-2014-00563-01 (1732-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 «“Defecto orgánico, que se estructura cuando la autoridad administrativa que profiere el acto objeto de reproche constitucional carecía absolutamente de competencia para expedirlo (…).

Defecto procedimental absoluto, el cual se predica de la actuación administrativa, cuando ha sido tramitada completamente al margen del procedimiento establecido por el ordenamiento jurídico (…). Defecto fáctico, que se demuestra cuando la autoridad administrativa ha adoptado la decisión bajo el absoluto desconocimiento de los hechos demostrados dentro de la actuación. (…) Defecto material o sustantivo, el cual concurre cuando la autoridad administrativa profiere el acto a partir de la aplicación de normas inexistentes, inconstitucionales, declaradas ilegales por la jurisdicción contenciosa o abiertamente inaplicables para el caso concreto.

La jurisprudencia también ha contemplado que la interpretación irrazonable de las reglas jurídicas es una causal de estructuración de defecto sustantivo, evento en el que se exige una radical oposición entre la comprensión comúnmente aceptada del precepto y su aplicación por parte de la autoridad administrativa, situación que encuadra en lo que la doctrina define como interpretación contra legem.

Error inducido o vía de hecho por consecuencia, defecto que se predica cuando la autoridad administrativa adopta una decisión contraria a los derechos fundamentales de las partes interesadas, debido a la actuación engañosa por parte de un tercero. Falta de motivación, que corresponde a los actos administrativos que no hacen expresas las razones fácticas y jurídicas que le sirven de soporte.

(…) Desconocimiento del precedente constitucional vinculante, defecto que ocurre cuando la autoridad administrativa obra, de forma injustificada, en contravía del contenido y alcance de los derechos fundamentales que ha realizado, con efectos obligatorios, la Corte Constitucional. Violación directa de la Constitución, lo que se predica del acto administrativo que desconoce, de forma específica, normas de la Carta Política (…)’25»26.

Caso concreto Del análisis del expediente disciplinario, la Sala destaca: • Que el 26 de agosto de 2013 la Contraloría Departamental de Nariño remitió a la Procuraduría Provincial de Pasto un hallazgo con presunta incidencia disciplinaria, identificado como ACI 4-2013-283M, relatando que el 6 de julio de 2009 la administración municipal pagó por concepto de prima de servicios la suma de $11.515.432, posiblemente desconociendo lo dispuesto por el Decreto Ley 1042 de 1978 y la Circular 014 de 2005 del Departamento Administrativo de la Función Pública en relación con la presunción de legalidad de dicho reconocimiento únicamente antes de la expedición del Decreto 1919 de 200227. 25 Ver Sentencia T-076 de 2011.

M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 26 Corte Constitucional. Sentencia T-076 de 2018. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 27 Véanse folios 32 a 35 y 68 a 71 del cuaderno 1. Radicación: 52001-23-33-000-2014-00563-01 (1732-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 • Que, con fundamento en lo anterior, el 6 de septiembre de 2013 se inició una indagación preliminar en contra del señor Jesús Alberto Andrade Mejía, en su condición de alcalde del municipio de Tangua (Nariño) para la fecha de los hechos28, en el marco de la cual se practicó una visita especial a la tesorería del municipio, con el fin de obtener copia del presupuesto para la vigencia fiscal 2009, en relación con el rubro de prima de servicios29. • Que el 29 de noviembre de 2013 se adoptó el procedimiento verbal, abriendo formalmente la investigación disciplinaria y citando a audiencia pública al demandante, para lo cual se le formuló el siguiente cargo: «(…) en principio se le reprocha: 1.

Posiblemente extralimitarse en el ejercicio de sus funciones al reconocer y ordenar el pago de la suma de (…), en el mes de junio de 2009, por concepto de prima de servicios a favor de los señores (…), servidores adscritos al Despacho del Alcalde, Secretaría de Gobierno, Tesorería, Secretaría de Educación y deporte, Control Interno y Salud, sin tener derecho a ello, de acuerdo a lo previsto en el Decreto 1042 de 1978 y no solicitar su reintegro durante el tiempo que ejerció como Alcalde Municipal de Tangua (N), (junio de 2009 a diciembre 31 de 2011). 2.

Encontrarse posiblemente incurso en falta disciplinaria, al ordenar en el mes de junio de 2009, el pago de (…) por concepto de prima de servicios y cobrarla, a pesar de no tener derecho a ellas, con lo que pudo incrementar su patrimonio en forma injustificada, por cuanto no la reintegró hasta el término de su periodo como alcalde. (diciembre 31 de 2011), no hasta la fecha».

Se consideró que con lo anterior se incurrió en una posible falta disciplinaria gravísima, de conformidad con el numeral 3, inciso 2, del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, ejecutada a título de dolo30. • Que recibidas sus intervenciones, el 25 de febrero de 2014 fue declarado disciplinariamente responsable y sancionado con destitución e inhabilidad general por el término de 11 años, pues se encontró acreditado, más allá de toda duda razonable, que reconoció a los empleados de la administración municipal el pago de un factor salarial al cual no tenían derecho, en la medida en que la normativa vigente solo la contemplaba para los servidores del orden nacional; mientras que el Decreto 1919 de 2002 extendió a nivel territorial únicamente el régimen de prestaciones sociales.

Como fundamento de esta tesis, fueron citados dos pronunciamientos de la Sección Segunda del Consejo de Estado, del 23 de octubre de 200831 y 4 de marzo de 201032, en los que se indicaba que la prima de servicios prevista en 28 Véanse folios 64 y 67 del cuaderno 1. 29 Véanse folios 84 a 98 del cuaderno 1. Esta información fue complementada por el personero del municipio, quien el 13 de noviembre de 2013 informó que la prima de servicios no se encontraba en un solo rubro del presupuesto, sino discriminada en varias secciones (véanse folios 99 a 106 del cuaderno 1). 30 Véanse folios 107 a 111 del cuaderno 1. 31 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 23 de octubre de 2008. Exp. 08001-23- 31-000-2001-00881-01 (0730-2007). C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 32 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 4 de marzo de 2010. Exp. 17001-23-31- 000-2005-02605-03 (1475-2007). C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicación: 52001-23-33-000-2014-00563-01 (1732-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 los artículos 42 y 45 del Decreto 1042 de 1978 constituía factor salarial, posición vigente para cuando se efectuó el pago de tal factor a los funcionarios de Tangua (Nariño).

Que, por tanto, los patrimonios de los servidores a quienes se les pagó la prima se incrementaron de manera injustificada, sin que se observara ninguna gestión encaminada al reintegro de tales sumas. Que tampoco era admisible el argumento según el cual únicamente estaba ejecutando el presupuesto de la vigencia 2009, pues lo cierto es que desde el 2008 fungía como alcalde y, en tal condición, presentó al concejo el proyecto del presupuesto que incluía un sistema salarial que solo competía al Congreso.

Por lo demás, se ratificó la calificación dolosa de la forma de culpabilidad, considerando que, en su calidad de ordenador del gasto, el demandante ejecutó de forma consciente todos los pasos para disponer el pago de la referida prima, la mantuvo en su poder y permitió que otros servidores la cobraran, incrementando sus patrimonios sin justificación33. • Que, presentado el recurso de apelación, el 29 de mayo de 2014 se confirmó la decisión disciplinaria.

En esta oportunidad, se resolvió una solicitud de nulidad fundamentada en la indebida escogencia del trámite verbal, la cual se negó porque la primera instancia adoptó tal procedimiento en cumplimiento del artículo 175 de la Ley 734 de 2002. Se consideró, además, la valoración probatoria en la decisión objeto de recurso, concluyendo que con ellas se comprometía la responsabilidad disciplinaria del señor Andrade Mejía, pues se encontraba acreditado el pago de la prima de servicios, mientras que no se avizoraba ninguna gestión tendiente al reintegro de los dineros.

Se varió la calificación de la forma de culpabilidad a culpa gravísima por desatención elemental de sus funciones, deberes y responsabilidades como alcalde, considerando que su formación en el área jurídica le permitía discernir acerca de la imposibilidad de pagar tal emolumento a los servidores del orden territorial y a su vez le permitía entender que las autoridades administrativas no ejercen funciones jurisdiccionales y, en consecuencia, no podía simplemente inaplicar la frase «del orden nacional» contenida en el Decreto 1042 de 197834.

Con ese panorama, el primer presupuesto de desconocimiento del derecho al debido proceso tiene que ver con la competencia temporal de la autoridad disciplinaria (defecto orgánico), pues el demandante señaló que los hechos objeto de investigación ocurrieron en el año 2008 y que, por tanto, para el 24 de mayo de 2014 –fecha de la expedición de la decisión disciplinaria de segunda instancia– había operado la prescripción. 33 Véanse folios 205 a 216 del cuaderno 1. 34 Véanse folios 359 a 395 del cuaderno 2.

Radicación: 52001-23-33-000-2014-00563-01 (1732-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Este punto se analizó en debida forma en la sentencia apelada. Allí se recapituló la jurisprudencia de esta Corporación en relación con el momento a partir del cual inicia el cómputo del término previsto en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, sin la modificación introducida por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011 y se concluyó que la prescripción no había operado, porque i) la conducta investigada no fue la expedición del acuerdo de presupuesto, sino el pago de la prima de servicios; y ii) la decisión disciplinaria de primera instancia se notificó al demandante el 25 de febrero de 2014 en audiencia, cuando no habían transcurrido los 5 años a los que se refería la norma35.

En efecto, a la actuación adelantada en contra del señor Jesús Alberto Andrade Mejía no le era aplicable la modificación que introdujo el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011, que separó los términos de caducidad y prescripción, pues como lo aclaró la Procuraduría General de la Nación en la Directiva 16 del 30 de noviembre de 2011, «[e]l artículo 132 de la Ley 1474 de 2011 (…) deberá aplicarse en materia de prescripción solamente respecto de los hechos ocurridos a partir del 12 de julio de 2011».

Ni la demandada ni el Tribunal Administrativo de Nariño partieron del anterior supuesto y, en ese orden, el análisis de la prescripción se realizó con fundamento en la norma aplicable al demandante. Lo que se debe precisar es que en la decisión apelada se indicó como fecha de los hechos es 6 de julio de 2009, por ser el día en que, según el informe que dio lugar a la actuación disciplinaria, se realizó el pago de la prima de servicios36.

Si bien tal situación se encuentra acreditada, lo cierto es que al formular el cargo disciplinario, se reprochó al demandante reconocer y ordenar el pago de tal concepto en el mes de junio de 2009, y, por tanto, es a partir de allí que debía realizarse el cómputo del término de prescripción, según lo cual la autoridad disciplinaria tenía hasta junio de 2014 para notificar la decisión disciplinaria de primera instancia. No se puede trasladar la fecha de ocurrencia del hecho al año 2008, como lo pretende el recurrente, pues el reproche disciplinario no se dirigió a la aprobación del presupuesto del municipio.

Ese evento se trajo a colación para analizar los demás elementos que estructuran la responsabilidad disciplinaria, como la ilicitud sustancial y la culpabilidad, pero la conducta con fundamento en la cual se concluyó la ejecución de una falta disciplinaria ocurrió en junio de 2009, cuando se ordenó el pago de un factor salarial al cual los servidores de la administración territorial no tenían derecho, incrementando de manera injustificada sus patrimonios.

De esta forma, el cargo de nulidad en lo que corresponde al factor temporal de la competencia de la autoridad disciplinaria no está llamado a prosperar. El demandante señaló que en la sentencia apelada no se realizó el análisis de la subsunción típica, pues lo cierto es que su conducta no debió calificarse como falta 35 Véanse folios 544-545 del cuaderno 3. 36 Véanse folios 33-34 y 69-70 del cuaderno 1.

Radicación: 52001-23-33-000-2014-00563-01 (1732-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 gravísima, ni la culpabilidad dolosa y que, en ese sentido, no se realizó el control integral de los actos demandados. La Sala encuentra que en la providencia apelada sí se realizó un control integral de la actuación disciplinaria, a partir del estudio de los diferentes aspectos que fueron objeto del concepto de violación de la demanda: el procedimiento verbal adelantado37, la configuración de alguna causal de exclusión de la responsabilidad disciplinaria38, la forma de estructurar la responsabilidad disciplinaria a partir del numeral 3, inciso 2, del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y de la calificación de la conducta39, la valoración de los medios de prueba aportados por el disciplinado40 y la proporcionalidad de la sanción impuesta41 y se concluyó que no se lograba desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandados.

Otra cosa es que, vistos los argumentos del cargo de nulidad, en los términos del recurso de apelación, esta Sala pudiera llegar a una conclusión diferente, por encontrar un defecto procedimental, fáctico o sustantivo en la estructuración de la responsabilidad disciplinaria. Para resolver esta cuestión, cabe destacar que de conformidad con el artículo 27 de la Ley 734 de 2002, «[l]as faltas disciplinarias se realizan por acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación de sus funciones» (subrayas de la Sala).

La disposición también prevé que «[c]uando se tiene el deber jurídico de impedir un resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo». De esta forma, el alcance disciplinario de un comportamiento puede provenir, en términos amplios (i) de una conducta positiva, (ii) de una abstención o (iii) de la extralimitación en el ejercicio de las funciones42.

Advertido pues, que, bajo alguna de las formas señaladas, se ha incurrido en un comportamiento con incidencia disciplinaria, a continuación, la normativa exige el examen de tres elementos: la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. El primero se refiere a que el comportamiento efectivamente se consagre en las disposiciones aplicables como una falta disciplinaria; el segundo exige que se evalúe si la conducta afecta el deber funcional sin justificación alguna, lo que para el caso concreto corresponde al alcance del artículo 5 de la Ley 734 de 2002; y el tercero tiene que ver con la proscripción de responsabilidad objetiva en materia disciplinaria43, que se concreta en la exigencia, para el operador disciplinario, de 37 Véanse folios 545 (reverso)-546 del cuaderno 3. 38 Véanse folios 546 (reverso) a 548 y 550 (reverso) a 551 del cuaderno 3. 39 Véanse folios 548 (reverso) a 550 del cuaderno 3. 40 Véase folio 551 del cuaderno 3. 41 Véanse folios 551 (reverso)-552 del cuaderno 3. 42 Al respecto, cfr. Consejo de Estado.

Sala de Consulta y Servicio Civil. Providencia del 28 de septiembre de 2006. Radicado 11001-03-06-000-2006-00105-00 (C). Consejero Ponente: Luis Fernando Álvarez Jaramillo: “El legislador identificó los tipos de conducta que pueden llevar a un servidor público a incurrir en faltas disciplinarias, al señalar en el artículo 27 de la Ley 734 de 2002, que éstas se presentan por acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación de sus funciones”. 43 Ley 734 de 2002. «Artículo 13.

En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa». Radicación: 52001-23-33-000-2014-00563-01 (1732-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 analizar si ese comportamiento que la norma aplicable consagra como falta disciplinaria, con el cual se lesionó un deber funcional sin justificación alguna, se ejecutó de manera dolosa o culposa.

Si bien las disposiciones disciplinarias no contienen una noción de dolo, en virtud del principio de integración normativa del que trata el artículo 21 de la Ley 734 de 2002, es posible acudir al sentido de dolo consagrado en el artículo 22 de la Ley 599 de 2000, según el cual «[l]a conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal [entiéndase disciplinaria] y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal [entiéndase disciplinaria] ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar» (corchetes fuera del texto original).

Por su parte, el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 contiene un sentido para la culpa en sus formas gravísima y grave. Según esta disposición, la culpa es gravísima cuando «(…) se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento» y es grave «(…) cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones».

En términos generales, ambas formas de culpabilidad requieren, para su configuración, del conocimiento que el servidor público tiene acerca de cumplir adecuadamente sus funciones y de aquellas actuaciones que le están proscritas. Ahora, para concluir que un comportamiento es doloso, hay que sumar a ese conocimiento un elemento volitivo, que tiene que ver con un direccionamiento consciente a la obtención de un resultado que contraríe los deberes o configure una prohibición o, con la decisión de dejar librado al azar la producción de un resultado contrario a derecho.

Por su parte, para concluir que un comportamiento es culposo es necesario validar que con la actuación se desatendió el deber objetivo de cuidado, esto es, que, estando un servidor público en la posibilidad de conocer los deberes y prohibiciones propios de su cargo o función, actuó de manera negligente y, en consecuencia, se configuró la conducta disciplinable44; luego de lo cual es necesario precisar su graduación, esto es, si es leve, grave o gravísima, en los términos ya citados.

El estudio de los elementos de la responsabilidad disciplinaria fue realizado en debida forma en los actos demandados, pues con el sustento probatorio exigido por la normativa aplicable, se encontró acreditado que el comportamiento que se investigó se adecuaba a la falta disciplinaria contemplada en el numeral 3, inciso 2, del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, «[i]ncrementar injustificadamente el patrimonio, directa o indirectamente, en favor propio o de un tercero, permitir o tolerar que otro lo haga», configurada cuando se autorizó y ordenó el pago de la prima de servicios para sí y para los funcionarios enlistados al formular el cargo, extralimitándose en el ejercicio de sus funciones, satisfaciendo de este modo la 44 Sobre el análisis del dolo y la culpa disciplinarias, cfr. Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 24 de enero de 2019. Exp. 11001-03-25-000-2012-00340-00 (1338-2012). C.P. William Hernández Gómez. Radicación: 52001-23-33-000-2014-00563-01 (1732-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 exigencia de tipicidad. El análisis de la ilicitud sustancial partió de la existencia de i) una disposición que consagraba la prima de servicios para los servidores del orden nacional –Decreto 1042 de 1978–; ii) un Decreto que extiende el régimen prestacional del orden nacional al orden territorial –Decreto 1919 de 2002–; iii) los pronunciamientos del Consejo de Estado en los que se indica que la prima de servicios es un factor salarial y que por tanto no pertenece al régimen prestacional; iv) pronunciamientos de esta Corporación que inaplicaban la expresión «del orden nacional» del Decreto 1042 de 1978 para reconocer el pago de la prima de servicios a empleados del orden territorial.

Del estudio de lo anterior, el operador disciplinario concluyó que para junio de 2009 era clara, en términos jurisprudenciales, la naturaleza de la prima especial de servicios y, en consecuencia, la imposibilidad de que una autoridad diferente al legislador, la incluyera en el régimen salarial de los servidores públicos del orden territorial.

No se pasó por alto la existencia de distintas providencias que, por vía de excepción, inaplicaron la expresión «del orden nacional» para reconocer a empleados territoriales la prima especial de servicios. Lo que se dijo al respecto es que no podía el alcalde hacer uso de la misma excepción, porque, atado al principio de legalidad, debía acatar la normativa vigente en lo salarial y prestacional.

La Sala agrega, sobre este punto, que, en todo caso, las decisiones jurisprudenciales en el anterior sentido tenían como premisa la falta de competencia de la autoridad municipal para fijar prestaciones salariales y sociales, por tratarse de una función reservada al Gobierno Nacional: «Si bien es cierto que el municipio no podía arrogarse la facultad de fijar prestaciones salariales y sociales para sus empleados públicos, pues ésta es una función reservada al Gobierno Nacional, también lo es que esta Corporación ha reconocido a los empleados territoriales prestaciones del orden nacional.

Para el efecto, en virtud del artículo 4 de la C.P. ha inaplicado la expresión “del orden nacional” de las normas que regulan los salarios y prestaciones de los empleados nacionales, en aras de proteger el derecho a la igualdad contenido en el artículo 13 de la C.P.»45. De ese modo, la antijuridicidad del comportamiento reprochado deviene de que, bajo el pretexto de actuar con apego a las disposiciones presupuestales del municipio, se hubiese ordenado el pago de una prestación salarial que el ordenamiento jurídico no contemplaba para los servidores públicos del orden territorial.

Actuación que no podría, como lo argumentó la defensa del demandante, 45 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 27 de septiembre de 2007. Exp. 15001- 23-31-000-2001-01719-01 (4327-2005). C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 6 de agosto de 2008.

Exp. 08001-23-31-000-2004- 01018-01 (0507-2006). C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 25 de septiembre de 2008. Exp. 52001-23-31-000-2001-01650-01 (5816-2005). C.P. Jesús María Lemos Bustamante. Radicación: 52001-23-33-000-2014-00563-01 (1732-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 adscribirse al principio de buena fe, pues, como lo señaló el operador disciplinario, en su condición de alcalde tenía como atribución constitucional la presentación del proyecto de presupuesto y, aun luego de su aprobación, advertida una disposición contraria al ordenamiento jurídico, estaba en la posibilidad de no aplicarla; la conducta contraria, esto es, ordenar el pago de la prima en los términos ya expuestos, implicó la concreción de la exigencia del artículo 5 de la Ley 734 de 2002, esto es, la afectación del deber funcional sin justificación alguna.

En relación con la culpabilidad, como se expuso previamente, la segunda instancia disciplinaria realizó una variación, pues concluyó que el señor Andrade Mejía había incurrido en un comportamiento reprochable por desatención elemental de sus funciones, deberes y responsabilidades como alcalde, decisión fundamentada en el análisis normativo y jurisprudencial en relación con la prima especial de servicios y en su formación y experiencia para discernir el debate jurídico que ello le planteaba.

De manera que no se advierte por la Sala que en la actuación disciplinaria se hubiese actuado al margen de las ritualidades previstas por la Ley 734 de 2022 (defecto procedimental), ni se hubiese tomado una decisión contraria a lo probado en el proceso (defecto fáctico), ni se hubiese declarado la responsabilidad disciplinaria con fundamento en disposiciones inexistentes o a partir de una interpretación irrazonable de las aplicables al caso concreto (defecto material) y, por tanto, lo procedente es confirmar la sentencia apelada.

Finalmente, se reconocerá personería al abogado Rafael Eduardo Bernal Vilaró, portador de la tarjeta profesional No. 134.997 del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente los intereses de la Procuraduría General de la Nación en este asunto46. De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 202147 en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, la Subsección A considera que en el presente caso, aplicando el criterio anunciado, y observando los fundamentos esbozados por el recurrente en sus distintas intervenciones, no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas, por el contrario, manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses.

En consecuencias, no se impondrá condena en costas en esta instancia. 46 Véase índice 14 de SAMAI. 47 Ley 2080 de 2021. “Artículo 47. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.

Radicación: 52001-23-33-000-2014-00563-01 (1732-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el veintiocho (28) de agosto de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo de Nariño. Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. Reconocer personería al abogado Rafael Eduardo Bernal Vilaró, portador de la tarjeta profesional No. 134.997 del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente los intereses de la Procuraduría General de la Nación en este asunto.

Cuarto. Devolver el expediente al Tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente