CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 54001-23-31-000-2002-01532-01 No. Interno: (58.366) Actor: CONSORCIO CENABASTOS Demandado: METROVIVIENDA CÚCUTA Y OTRO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (CCA) Temas: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA ACTOS PRECONTRACTUALES – en vigencia de la Ley 446 de 1998 procedía dentro de los 30 días siguientes a su conocimiento.
Si ya se había celebrado el contrato, solo podía invocarse como fundamento de su nulidad absoluta. / RÉGIMEN DE LOS CONTRATOS DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO – según el artículo 93 de la Ley 489 de 1998, los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán al Estatuto General de Contratación Estatal / SELECCIÓN OBJETIVA – implica escoger la propuesta más ventajosa para el Estado con base en factores objetivos / IGUALDAD – busca que la participación de los oferentes se haga con base en las mismas condiciones. / PLIEGO DE CONDICIONES – es ley para las partes y debe guardar afinidad con los principios de transparencia, objetividad e imparcialidad. / SUBSANABILIDAD DE LA OFERTA – según el artículo 25.15 de la Ley 80 de 1993, se podían subsanar todos los elementos formales no pasibles de ser valorados / DEMANDA CONTRA ADJUDICACIÓN - cuando se demanda el acto de adjudicación porque la oferta ganadora no era la más favorable, se debe demostrar la ilegalidad del acto y que la propuesta del demandante era la mejor. / CONTRATO DE PROMESA DE VENTA – sus obligaciones son de hacer y no de dar. / INTERPRETACIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO – prima la intención de los contratantes por sobre la literalidad de las palabras, de acuerdo con los artículos 1618, 1621 y 1622 del Código Civil.
La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el consorcio Cenabastos, en contra de la sentencia del 11 de diciembre de 2015, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander negó las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO El consorcio Cenabastos interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del municipio de San José de Cúcuta y Metrovivienda Cúcuta, en la que solicitó que se declarara la nulidad de la Resolución número 003 del 12 de septiembre de 2002, mediante la cual se adjudicó un contrato de obra pública resultante de la licitación número 001 de 2002 al consorcio Vía Cenabastos Anillo Radicado: 54001-23-31-000-2002-01532-01 (58.366) Actor: Consorcio Cenabastos Demandado: Metrovivienda Cúcuta y otro Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 2 Vial, así como que se declararan patrimonialmente responsables a las demandadas, pues, en su criterio, se le adjudicó el contrato al consorcio ganador con base en documentos presentados extemporáneamente, y porque afirmó contar con la mejor propuesta.
II.
ANTECEDENTES 1. La demanda El 11 de octubre de 20021, el consorcio Cenabastos, por medio de apoderado, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del municipio de San José de Cúcuta y Metrovivienda Cúcuta, con el fin de que: i) se anule la Resolución 003 del 12 de septiembre de 2002, en la que se adjudicó un contrato de obra, producto de la licitación 001 de 2002, al consorcio Vía Cenabastos Anillo Vial y ii) se declare responsables a los demandados de los perjuicios supuestamente ocasionados.
Por lo anterior, solicitó que se condene a las demandadas a pagar $82’186.950 por concepto de las utilidades que los miembros del consorcio Cenabastos hubieran percibido en el evento de que se les hubiera adjudicado el contrato; $5’655.000 por los gastos en que incurrieron para participar en la licitación pública 001 de 2002; y $82’186.950 por “la imposibilidad de aumentar la capacidad de contratación y el factor de experiencia”.
También se solicitó la actualización de las sumas en cuestión y que se condenara en costas a las demandadas. 2. Hechos de la demanda2 El 12 de julio de 2002, Metrovivienda Cúcuta publicó la convocatoria del proceso de licitación pública 001 de 2002, con el fin de seleccionar a quien ofreciera las mejores condiciones para llevar a cabo el “suministro, extendida, compactada de base y carpeta asfáltica para la vía de interconexión Cenabastos Anillo Vial”.
En el pliego de condiciones se establecieron como criterios de evaluación para la adjudicación del contrato, con su puntaje máximo respectivo: la experiencia general (200), la experiencia específica (300), el equipo (150), la capacidad financiera (150) y el precio (200), para un total de 1.000 puntos. Como fecha de 1 Folios 4 a 13 del cuaderno 1. 2 Obrantes en los folios 5 a 8 del cuaderno 1.
Radicado: 54001-23-31-000-2002-01532-01 (58.366) Actor: Consorcio Cenabastos Demandado: Metrovivienda Cúcuta y otro Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 3 presentación de las ofertas se definió el 5 de agosto de 2002 y como fecha de cierre el 12 de agosto siguiente. El 9 de agosto de 2002, entre la sociedad Vargas Velandia Ltda. y Jorge Enrique Rojas Abril conformaron el consorcio Cenabastos, con el objeto de participar en la referida licitación pública.
El 12 de agosto de 2002, Metrovivienda Cúcuta procedió a abrir la urna triclave y encontró que únicamente los consorcios Vía Cenabastos Anillo Vial y Cenabastos presentaron propuestas. El 23 de agosto de 2002, Metrovivienda Cúcuta corrió traslado de los resultados de la evaluación de las ofertas a los proponentes, en la que, según el demandante, se calificó al consorcio Vía Cenabastos Anillo Vial con un puntaje de 997.45 y al consorcio Cenabastos con un puntaje de 980 sobre 1.000.
Los resultados de la evaluación de las ofertas permanecieron a disposición de los proponentes entre el 23 y el 29 de agosto de 2002, para que presentaran observaciones, período en el que el consorcio Cenabastos lo hizo frente a la evaluación de su competidor. El 12 de septiembre de 2002 se instaló la audiencia de adjudicación, en la que se resolvieron las observaciones presentadas por el consorcio Cenabastos con base en un informe técnico realizado por Metrovivienda Cúcuta frente al consorcio Vía Cenabastos Anillo Vial y varios anexos, lo que para el consorcio Cenabastos constituyó una actuación irregular, por tratarse de una adición de la oferta del otro proponente.
Pese a lo anterior, en tal fecha se adjudicó el contrato de obra pública al consorcio Vía Cenabastos Anillo Vial, de conformidad con la evaluación de las propuestas inicialmente realizada. 3. Normas violadas y concepto de la violación En criterio del actor, la adjudicación del contrato resultante de la licitación pública 001 de 2002 vulneró los artículos 2, 6 y 15 de la Constitución Política, en lo concerniente a los fines del Estado, a la responsabilidad de los servidores públicos, a la intimidad personal, al buen nombre y a la rectificación y actualización de la información. Advirtió también que se desconoció la Ley 80 de 1993, el pliego de condiciones y el principio de igualdad, pues se presentó un informe técnico de los equipos Radicado: 54001-23-31-000-2002-01532-01 (58.366) Actor: Consorcio Cenabastos Demandado: Metrovivienda Cúcuta y otro Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 4 posterior a la fecha prevista para tal efecto y se calificó la propuesta con base en documentos presentados extemporáneamente, lo que mejoró la oferta del consorcio Vía Cenabastos Anillo Vial, en contravía de los principios de buena fe, transparencia, publicidad, igualdad y selección objetiva propios de la contratación estatal.
En particular, sostuvo que la entidad contratante le otorgó al consorcio Vía Cenabastos Anillo Vial 30 puntos de calificación, por haber demostrado la propiedad frente a una motoniveladora, aspecto que era objeto de puntaje según los pliegos de condiciones; sin embargo, no se aportó oportunamente ningún documento encaminado a acreditar tal circunstancia, puesto que el anexo que sustentó tal determinación fue incorporado tras una “visita realizada [por Metrovivienda] a la Inmobiliaria la Ceiba”, con posterioridad a la fecha para realizar aclaraciones a las observaciones.
Como consecuencia, estimó que se favoreció injustificadamente al consorcio Vía Cenabastos Anillo Vial, sobre la base de un documento aportado fuera del término previsto en los pliegos de condiciones, de tal manera que sin ese porcentaje de puntuación no hubiera logrado tener la mejor oferta, ya que su resultado se hubiera visto reducido de 997.45 a 967.45, en comparación a los 980 puntos que se le asignaron al consorcio demandante.
Finalmente, el actor indicó que la no adjudicación del contrato, pese a haber presentado la mejor oferta, le ocasionó daños que se le deben reconocer a la luz del artículo 90 de la Constitución Política de 1991. 4. Trámite de primera instancia El 24 de junio de 20033, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander admitió la demanda por encontrar reunidos los requisitos de ley, decisión que le fue notificada en debida forma a las partes y al Ministerio Público. 4.1.
Contestaciones de la demanda El 14 de julio de 20044, el municipio de Cúcuta contestó la demanda y se opuso a las pretensiones del consorcio Cenabastos, por considerar que el proceso de licitación pública 001 de 2002 se desarrolló de conformidad con los preceptos 3 Folios 15 a 16 del cuaderno 1. 4 Folios 23 a 27 del cuaderno 1. Radicado: 54001-23-31-000-2002-01532-01 (58.366) Actor: Consorcio Cenabastos Demandado: Metrovivienda Cúcuta y otro Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 5 constitucionales y “dentro de los parámetros dados por la Ley 80 de 1993” y sus principios.
En ese sentido, indicó que el pliego de condiciones fue elaborado con el propósito de elegir objetivamente al mejor proponente, que se estudiaron las propuestas únicamente con los documentos aportados oportunamente y que el consorcio Vía Cenabastos Anillo Vial obtuvo una mejor puntuación que el consorcio Cenabastos de acuerdo con los anexos que aportó junto con la oferta, “como lo son los contratos de compraventa y las declaraciones de importación, documentos que acreditan la propiedad y permiten establecer la capacidad de las máquinas”, lo cual era un factor de calificación. Finalmente, arguyó que la calificación otorgada al consorcio Vía Cenabastos Anillo Vial no se vio influenciada, ni adicionada, ni modificada por la aclaración a las observaciones presentadas por el consorcio Cenabastos, posterior a la calificación de las propuestas.
En esa misma fecha, Metrovivienda Cúcuta contestó la demanda y se opuso a las pretensiones contenidas en el libelo introductorio, por considerar que no se configuró ninguna irregularidad en el proceso de licitación 001 de 2002 que adelantó. Afirmó que resolvió las observaciones del consorcio Cenabastos frente a la calificación de las propuestas y que el consorcio adjudicatario cumplió con la obligación de acreditar la propiedad de la motoniveladora, puesto que “se realizó visita a la Empresa Inmobiliaria La Ceiba […] encontrando que efectivamente existió la respectiva cuenta de cobro y el pago correspondiente”.
También alegó que la inspección a la maquinaria ofrecida y la verificación de documentos no fue irregular, pues, en su criterio, los bienes en cuestión fueron ofrecidos oportunamente por el proponente “y era deber de Metrovivienda entrar a verificar cada una de las observaciones, sin que los documentos de trámites de venta y compra de los equipos fueran esenciales para la comparación de las propuestas”, de ahí que solo se procedió a verificar su existencia y la calidad en que fueron ofrecidos.
Como consecuencia, concluyó que no se vulneró el pliego de condiciones ni la normativa invocada por el actor; que era su deber resolver las observaciones presentadas, una vez evaluadas las propuestas, a través del estudio que se Radicado: 54001-23-31-000-2002-01532-01 (58.366) Actor: Consorcio Cenabastos Demandado: Metrovivienda Cúcuta y otro Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 6 realizó para tal efecto; y que “los documentos sobre la propiedad del equipo desde el momento mismo de la presentación de las ofertas fueron entregados” y la entidad se limitó a verificar tal circunstancia. 4.2.
Etapa probatoria y alegatos de conclusión El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, a través de providencia del 18 de enero de 20055, abrió a pruebas el proceso y, el 16 de febrero de 20156, corrió traslado por 10 días a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. La parte demandante y el municipio de San José de Cúcuta presentaron alegatos de conclusión, en los que reiteraron los argumentos de la demanda y su contestación, respectivamente.
Metrovivienda Cúcuta y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. 5. Sentencia de primera instancia El 11 de diciembre de 20157, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander negó las pretensiones de la demanda, por considerar que el acto impugnado fue expedido de conformidad con el pliego de condiciones del proceso de licitación pública 001 de 2002 y con la Ley 80 de 1993.
Resaltó que la celebración de contratos estatales debe sujetarse al respeto de los principios contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política y los de transparencia, economía y responsabilidad y que, como manifestaciones de lo precedente, en la etapa precontractual, se encuentran la adopción de pliegos de condiciones claros, la fijación de plazos razonables, la imposibilidad de modificar las propuestas después del cierre del período para su presentación, la evaluación de los ofrecimientos sobre la base de los pliegos de condiciones y la imposibilidad de variar los criterios para calificarlos.
Con base en las anteriores consideraciones, arguyó que, en el caso concreto, el consorcio Cenabastos presentó observaciones a la evaluación de las ofertas, relacionadas con la póliza de garantía, la propiedad y la capacidad de los equipos del otro oferente, lo cual fue resuelto con un informe a cargo de la directora técnica del proyecto, “sin que de manera alguna se encontrara probado que con el mismo 5 Folios 49 a 50 del cuaderno 1. 6 Folios 138 a 139 del cuaderno 1. 7 Folios 167 a 189 del cuaderno 3.
Radicado: 54001-23-31-000-2002-01532-01 (58.366) Actor: Consorcio Cenabastos Demandado: Metrovivienda Cúcuta y otro Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 7 se haya modificado, adicionado o mejorado la propuesta del Consorcio Vía Cenabastos Anillo Vial”, pues solo se trató de una verificación de las observaciones realizadas, lo que no afectó la evaluación realizada a ninguno de los oferentes.
Adicionalmente, indicó que, dentro de las exigencias del pliego de condiciones se incluyó el deber de aportar los documentos que demostraran la propiedad de los equipos exigidos, lo que, según el a quo, no necesariamente se restringía a la copia del contrato de compraventa, sino que podía abarcar diversos documentos, entre ellos la factura comercial, factura de compra o “documentos que prueben los negocios de compraventa”.
Como consecuencia, señaló que en la propuesta del consorcio adjudicatario se aportaron anexos como contratos de compraventa, declaraciones de importación, actas de entregas de activos fijos, listas de empaque, facturas de venta y demás, “lo que en su conjunto constituye prueba de las diferentes tradiciones de que fueron objeto los equipos”, de ahí que la visita de verificación y el respectivo informe no aportaron documentos nuevos que constituyeran una adición o mejora de dicha oferta.
También sostuvo que el demandante no presentó su propuesta como prueba en el proceso, lo que impedía compararla con la del consorcio Vía Cenabastos Anillo Vial a efectos de determinar cuál era la mejor, aspecto en el que destacó que al actor le correspondía demostrar tanto las irregularidades que alegó, como que su propuesta hubiera sido mejor que la del adjudicatario.
En suma, concluyó que la parte actora no demostró que se hubiera permitido al consorcio adjudicatario mejorar su propuesta extemporáneamente, ni que la suya hubiera sido la mejor, por lo que al haberse realizado el proceso de selección y la adjudicación del contrato de conformidad con los principios de igualdad y selección objetiva, no había lugar a acceder a las pretensiones de la demanda. 6.
Recurso de apelación Inconforme con la sentencia proferida por el a quo, el 8 de junio de 20168, la parte actora interpuso recurso de apelación, en el que solicitó que se revocara la decisión impugnada y se accediera a las pretensiones de la demanda, con el argumento de que se demostró que se mejoró la oferta del consorcio adjudicatario 8 Folios 206 a 208 del cuaderno 3.
Radicado: 54001-23-31-000-2002-01532-01 (58.366) Actor: Consorcio Cenabastos Demandado: Metrovivienda Cúcuta y otro Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 8 de manera posterior al plazo para presentar las propuestas, lo que afectó la selección objetiva y la igualdad entre los proponentes. Sostuvo que, de acuerdo con el pliego de condiciones, la propiedad debía acreditarse mediante registro de importación y factura comercial a nombre del proponente, o por medio de documentos que prueben la propiedad actual, junto con los que acrediten los negocios de compraventa anteriores celebrados sobre el mismo equipo, hasta su importación al país o la presentación de la primera factura de compra, según el caso.
En ese contexto, indicó que el adjudicatario no aportó todos los documentos que acreditaban la propiedad de los equipos requeridos y que los documentos faltantes se allegaron en la visita de verificación realizada por la entidad contratante, en tanto “no existía factura ni contrato de compraventa que acreditara los diversos contratos que los equipos habían tenido”.
Agregó que los requisitos objeto de puntaje no eran saneables, como ocurrió en el sub lite con la prueba de la propiedad de los equipos exigidos. También señaló que, contrario a lo indicado por el a quo, en el expediente obran todos los soportes del proceso licitatorio, en los que consta que el actor tuvo el segundo lugar en el proceso de selección, con una calificación de 980 puntos frente a los 997.45 que obtuvo el consorcio Vía Cenabastos Anillo Vial, lo que es suficiente para determinar que la suya era la mejor propuesta, y que “no puede la magistrada pretender que mis representados califiquen su propia propuesta para probar que era la mejor, [pues] es una facultad de la administración”.
Así, arguyó que al no cumplir el adjudicatario los requisitos exigidos en la licitación, “quien ocupó el segundo lugar pasa a obtener el primero”. 7. Trámite de segunda instancia 7.1. El 15 de julio de 20169, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, como consecuencia, ordenó remitir el proceso al Consejo de Estado.
El 1 de febrero de 201710, el entonces despacho sustanciador admitió el recurso de apelación y ordenó notificar la decisión a las partes y al Ministerio Público y el 8 de marzo siguiente11 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al 9 Folio 210 del cuaderno 3. 10 Folio 217 del cuaderno 3. 11 Folio 219 del cuaderno 3.
Radicado: 54001-23-31-000-2002-01532-01 (58.366) Actor: Consorcio Cenabastos Demandado: Metrovivienda Cúcuta y otro Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 9 Ministerio Público para que rindiera concepto, oportunidad que transcurrió en silencio. 7.2. El 30 de abril de 202112, el titular del entonces despacho sustanciador, el magistrado José Roberto Sáchica Méndez, manifestó su impedimento para conocer el proceso, el cual fue declarado fundado mediante proveído del 4 de junio del mismo año. 7.3.
El proceso fue repartido al despacho de la magistrada ponente de la presente decisión e ingresó para dictar sentencia el 26 de julio de 202113. 7.4. El 22 de noviembre de 202114, la Sala resolvió decretar como pruebas de oficio: i) el acto, convenio o contrato interadministrativo 0930 u otro suscrito entre Metrovivienda Cúcuta y el municipio de Cúcuta, en virtud del cual la primera adelantó la licitación pública 001 de 2002 en calidad de “administradora delegada” y ii) el contrato suscrito entre Metrovivienda Cúcuta y el consorcio adjudicatario Vía Cenabastos Anillo Vial, como consecuencia de la Resolución 003 del 12 de septiembre de 2002 o la certificación de que ningún contrato fue suscrito.
La decisión anterior fue notificada a las partes mediante estado electrónico del 10 de diciembre de 202115. 7.5. El 24 de enero de 202216 se ofició al municipio de San José de Cúcuta y a Metrovivienda Cúcuta para que aportaran al expediente las pruebas decretadas de oficio, proveído que fue notificado a las partes en la misma fecha17. 7.6.
Transcurrieron más de 10 días desde la firmeza de la actuación que ordenó el decreto de pruebas de oficio sin que las partes se hubieran pronunciado. III. CONSIDERACIONES 1. Jurisdicción y competencia La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer del asunto, con fundamento en los artículos 8218 del Código Contencioso 12 Folio 224 del cuaderno 3 e índice 21 del expediente digital en SAMAI. 13 Índice 25 del expediente digital en SAMAI. 14 Índice 30 del expediente digital en SAMAI. 15 Índice 32 del expediente digital en SAMAI. 16 Índice 34 del expediente digital en SAMAI. 17 Índices 35 y 37 del expediente digital en SAMAI. 18 Aplicable para la fecha de la presentación de la demanda, el 11 de octubre de 2002.
“Artículo 82 [Modificado por la Ley 446 de 1998]. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está Radicado: 54001-23-31-000-2002-01532-01 (58.366) Actor: Consorcio Cenabastos Demandado: Metrovivienda Cúcuta y otro Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 10 Administrativo y 7519 de la Ley 80 de 1993, pues la decisión impugnada corresponde a un acto proferido por la empresa industrial y comercial del Estado Metrovivienda Cúcuta20, expedido en el marco de su actividad precontractual.
Por su parte, el Consejo de Estado es competente para conocer del recurso de apelación en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander21, por tratarse de un proceso de doble instancia en virtud de la cuantía de la demanda, de acuerdo con los artículos 12922 y 13223 del CCA24, teniendo en cuenta que la estimación de los perjuicios ascendió a $170’028.90025, suma que excede $8’452.00026 a la fecha de la presentación de la demanda. 2.
Procedencia y oportunidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho El artículo 87 del CCA, subrogado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, dispuso en su inciso segundo que los actos precontractuales serían demandables instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las Entidades Públicas, y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.
Se ejerce por el Consejo de Estado, los Tribunales Administrativos y los Juzgados Administrativos de conformidad con la Constitución y la ley. // Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno. // La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. // Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional”. 19 “Artículo 75.
Del juez competente. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales […] será el de la Jurisdicción contencioso administrativa”. 20 Como obra en la copia del acuerdo 0079 de 2002, de folios 295 a 296 del cuaderno 2. 21 Con exclusión del magistrado José Roberto Sáchica Méndez, teniendo en cuenta el impedimento que alegó fue declarado fundado. 22 “Artículo 129.
Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. [Subrogado por el artículo 2 del Decreto 597 de 1988]. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de los siguientes asuntos: 1. De las apelaciones y consultas de las sentencias y de los autos sobre liquidación de condenas en abstracto dictados en primera instancia por los Tribunales Administrativos, y de los recursos de queja cuando se deniegue el de apelación […]”. 23 “Artículo 132.
Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. [Subrogado por el Decreto 597 de 1988]. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes procesos: […] 9. De los de restablecimiento del derecho en que se controviertan actos del orden nacional, de las entidades territoriales o de las entidades descentralizadas de los distintos órdenes, cuando la cuantía exceda de ochocientos mil pesos ($800.000) // Cuando sea del caso, la cuantía para efectos de la competencia se determinará por el valor de los perjuicios causados, estimados en la demanda por el actor en forma razonada, conforme al artículo 20 numeral 1o., del Código de Procedimiento Civil”. 24 Teniendo en cuenta que las reglas de competencia y cuantía de la Ley 446 de 1998 solo entraron a regir a partir del 1 de agosto de 2006.
“Ley 446 de 1998. Vigencia en materia contencioso administrativa. […] Parágrafo. Mientras entran a operar los Juzgados Administrativos continuarán aplicándose las normas de competencia vigentes a la sanción de la presente ley”. 25 Folio 12 del cuaderno 1. 26 La cuantía vigente para la fecha de presentación de la demanda era de $8’452.000, teniendo en cuenta el reajuste previsto en el artículo 265 del Decreto 597 de 1988: “los valores expresados en moneda nacional por este Código, se reajustarán en un cuarenta por ciento (40%), cada dos años, desde el primero (1°) de enero de mil novecientos noventa (1990), y se seguirán ajustando automáticamente cada dos años, en el mismo porcentaje y en la misma fecha”.
Radicado: 54001-23-31-000-2002-01532-01 (58.366) Actor: Consorcio Cenabastos Demandado: Metrovivienda Cúcuta y otro Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 11 mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación; no obstante, una vez celebrado el contrato, “la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”27.
La norma anterior fue objeto de control de constitucionalidad en la sentencia C- 1048 de 200128, en la que la Corte Constitucional anotó que la legislación se situó a “medio camino” entre la acción de nulidad y la acción de controversias contractuales, respecto del contrato celebrado en cumplimiento del acto de adjudicación. Lo anterior, dado que, con anterioridad a la modificación comentada, primaba el principio de la separabilidad para efectos de la demanda, por cuanto la acción contra los actos precontractuales era solamente la prevista en el artículo 85 del CCA, es decir, la de nulidad y restablecimiento del derecho.
En desarrollo de lo expuesto, la Ley 446 de 1998 le dio cabida a la nulidad simple y a la nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos previos y, en tal escenario, la Corte Constitucional observó que se fijó una caducidad de plazo corto de 30 días, como una medida para afianzar la seguridad jurídica del contrato celebrado, sin desconocer el derecho a la reclamación del proponente no favorecido, orientada a impugnar la nulidad de actos como el de adjudicación, con la precisión de que, en caso de que se hubiera perfeccionado el contrato para la fecha de la presentación de la demanda, debía ejercerse la acción contractual29.
De lo anterior se extrae que, bajo la vigencia de la Ley 446 de 1998, por regla general, los actos precontractuales se demandaban a través de las acciones de nulidad simple o de nulidad y restablecimiento del derecho en los 30 días siguientes a su conocimiento; empero, en caso de que el contrato ya se hubiera celebrado, era necesario alegar también su nulidad absoluta por medio de la acción contractual. 27 “Artículo 87.
De las controversias contractuales. Subrogado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998. […] Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.
Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”. 28 Corte Constitucional. Sentencia C-1048 del 4 de octubre de 2001. Magistrado ponente Marco Gerardo Monroy Cabra. 29 En el mismo sentido, véase: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 6 de julio de 2017.
Radicación 250002342600020110066501 (52.498). Radicado: 54001-23-31-000-2002-01532-01 (58.366) Actor: Consorcio Cenabastos Demandado: Metrovivienda Cúcuta y otro Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 12 En el caso concreto se observa que la parte demandante solicitó la nulidad de la Resolución 003 del 12 de septiembre de 2002, mediante la cual se adjudicó un contrato en el proceso licitatorio 001 de 2002, decisión que fue proferida por Metrovivienda en un procedimiento precontractual, que por las razones que posteriormente se profundizarán, estuvo sometido a la Ley 80 de 1993.
En la medida en que las pruebas aportadas por las partes no permiten inferir que, con anterioridad a la interposición de la demanda, hubiera sido celebrado el contrato derivado del proceso de licitación 001 de 2002, la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho, tal y como se eligió en el sub lite, de modo que se cumplió la exigencia contenida en el artículo 32 de la Ley 446 de 1998.
Además, dado que la resolución 003 de 2002 se notificó en audiencia pública de esa fecha30 y que la demanda se presentó el 11 de octubre del mismo año, dentro de los 30 días siguientes, es claro que su interposición fue oportuna. 3. Legitimación 3.1. Legitimación en la causa del demandante De acuerdo con el artículo 85 del CCA31, vigente para la fecha en que se presentó la demanda, le asiste legitimación en la causa por activa al consorcio Cenabastos, toda vez que fungió como proponente no favorecido en la adjudicación realizada por Metrovivienda Cúcuta mediante la Resolución 003 del 12 de septiembre de 2002, decisión frente a la cual alegó una afectación que le ocasionó un daño. 3.2.
Legitimación en la causa de las demandadas En el caso bajo estudio, las acciones y omisiones invocadas a título de causa petendi en el escrito inicial permiten concluir que Metrovivienda Cúcuta se encuentra legitimada en la causa por pasiva de hecho, pues fue la entidad que expidió el acto demandado. Por el contrario, la Sala considera que el municipio de San José de Cúcuta no se encuentra legitimado en la causa por pasiva, pues no se demostró que hubiera 30 La decisión fue conocida por el demandante en la audiencia pública de la misma fecha, como obra en el acta de la audiencia pública de la licitación, de folios 287 a 294 del cuaderno 2. 31 El artículo 85 del CCA consagraba la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y disponía que “toda persona que se crea lesionada en un derecho suyo, amparado por una norma jurídica, podrá pedir que, además de la anulación del acto administrativo, se le restablezca el derecho o se le repare el daño”.
Radicado: 54001-23-31-000-2002-01532-01 (58.366) Actor: Consorcio Cenabastos Demandado: Metrovivienda Cúcuta y otro Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 13 participado en ninguna de las etapas del proceso licitatorio 001 de 2002, ni que hubiera suscrito el acto de adjudicación impugnado32. Así, no se cuenta con elementos que permitan concluir que fue parte del proceso de selección. Como consecuencia, se denegarán las pretensiones de la demanda frente a tal entidad territorial y se continuará con el análisis de los cargos del recurso de apelación frente a Metrovivienda Cúcuta. 4.
Régimen aplicable al proceso licitatorio 001 de 2002 llevado a cabo por Metrovivienda Cúcuta El proceso licitatorio 001 de 2002 guarda relación con el objeto social de Metrovivienda Cúcuta, por lo que se encuentra regido por la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, en los términos del artículo 93 de la Ley 489 de 1998, como pasa a exponerse.
Al respecto, se precisa que Metrovivienda Cúcuta fue constituida como una empresa industrial y comercial del Estado mediante el Acuerdo No. 0079 del 5 de enero de 2001 del Concejo Municipal de San José de Cúcuta33, y se fijaron como aspectos dentro de su objeto: vivienda de interés social, desarrollo urbano y urbanístico, legalización y titulación de tierras, banco inmobiliario y de tierras, administración de fondos rotarios y urbanos existentes, patrimonio urbano e histórico, promoción de proyectos y administración de bienes fiscales y ejidales, “determinados por la Ley 388 de 1997”.
Por su parte, el numeral 1 del artículo 3 de la Ley 388 de 1997 incluyó dentro del concepto de urbanismo “posibilitar a los habitantes el acceso a las vías públicas, infraestructuras de transporte y demás espacios públicos, y su destinación al uso común […]”, lo que evidencia que dentro de las labores de Metrovivienda se encontraban la oferta de infraestructura vial en el contexto urbano. A efectos de determinar el régimen aplicable a la licitación 001 de 2002, llevada a cabo por Metrovivienda, resulta oportuno hacer mención del artículo 9334 de la Ley 489 de 1998, en virtud del cual los actos que expidan las empresas industriales y 32 Como obra en las copias del pliego de condiciones y de la resolución de adjudicación, de folios 1 a 56 y 297 a 298 del cuaderno 2. 33 Folios 295 a 296 del cuaderno 2. 34 “Artículo 93.
Régimen de los actos y contratos. Los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado. Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales”.
Radicado: 54001-23-31-000-2002-01532-01 (58.366) Actor: Consorcio Cenabastos Demandado: Metrovivienda Cúcuta y otro Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 14 comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia se someterán al derecho privado; empero, los contratos que se suscriban para el cumplimiento de su objeto se regirán por el Estatuto General de la Contratación Pública35.
En el caso concreto, la licitación 001 de 2002, llevada a cabo por Metrovivienda Cúcuta, tuvo por objeto el “suministro, extendida y compactada de la base y carpeta asfáltica para la vía de interconexión Cenabastos Anillo Vial”, lo que se enmarca dentro del cumplimiento del objeto de esa entidad, en tanto se refiere a la consecución de obras en materia vial y de urbanismo.
Como consecuencia, el régimen aplicable a tal procedimiento y a la resolución de adjudicación aquí demandada es el contenido en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios. 5. Alcance del recurso de apelación El recurso de apelación se encaminó a cuestionar la decisión del a quo, arguyendo que sí se demostró que la Resolución 003 de 2002 vulneró los principios de igualdad y selección objetiva, pues no solo se permitió la mejora de la oferta del consorcio adjudicatario, en cuanto a los equipos solicitados, con documentos allegados extemporáneamente, sin los cuales la parte actora habría obtenido la mejor oferta, sino que también se le privó de que se le adjudicara el contrato.
Si bien se solicitó el decreto como prueba de oficio de i) el acto, convenio o contrato interadministrativo 0930 u otro suscrito entre ambas, en virtud del cual Metrovivienda adelantó la licitación pública 001 de 2002 como “administradora delegada” y ii) el contrato suscrito entre Metrovivienda y el consorcio adjudicatario Vía Cenabastos Anillo Vial, como consecuencia de la Resolución 003 de 2002 o la certificación de que ningún contrato fue suscrito, sin que tales elementos hubieran sido aportados en el término fijado, es deber del juez velar por la rápida solución del proceso36, de modo que, de contar con elementos para resolver la controversia, se debe proceder en tal sentido.
En ese orden de ideas, se estima que es viable resolver el presente asunto, con la advertencia de que se procederá teniendo en cuenta que no se acreditó el acto, convenio o contrato interadministrativo suscrito entre el municipio de San José de 35 Tal criterio ha sido aplicado por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación en providencias como la sentencia del 4 de febrero de 2022.
Radicado 73001233100020110068102 (50.810). Consejera ponente María Adriana Marín. 36 “Artículo 37. Deberes del juez. Son deberes del juez: 1. Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, adoptar las medidas conducentes para impedir la paralización y procurar la mayor economía procesal, so pena de incurrir en responsabilidad por las demoras que ocurran”.
Radicado: 54001-23-31-000-2002-01532-01 (58.366) Actor: Consorcio Cenabastos Demandado: Metrovivienda Cúcuta y otro Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 15 Cúcuta y Metrovivienda, ni tampoco si se suscribió un contrato producto de la licitación 001 de 2002. De conformidad con el recurso de apelación, corresponde revisar si se mejoró extemporáneamente la oferta del consorcio Vía Cenabastos Anillo Vial frente a la obligación de contar con los equipos requeridos en el pliego de condiciones, en orden a determinar si existe mérito para anular la Resolución 003 del 12 de septiembre de 2002.
De configurarse el supuesto anterior, se pasará a establecer si la oferta presentada por el consorcio Cenabastos era la mejor, en aras de determinar si resulta procedente una indemnización en su favor por no habérsele adjudicado el contrato. 6. Hechos probados La Sala encuentra acreditados los siguientes hechos jurídicamente relevantes37: 6.1.
El pliego de condiciones del proceso licitatorio 001 de 2002 Metrovivienda elaboró el pliego de condiciones de la licitación pública 001 de 2002, en el que se establecieron las condiciones generales de la licitación. El objeto del contrato era llevar a cabo, a través del sistema de precios unitarios, el “suministro, extendida y compactada de la base y carpeta asfáltica para la vía de interconexión Cenabastos Anillo Vial”, del municipio de San José de Cúcuta38.
Se señaló que el régimen jurídico aplicable a la licitación sería el de la Ley 80 de 1993, que el resultado del procedimiento sería un contrato de obra pública por el sistema de precios unitarios, “cuya duración de ejecución será de 3 meses”39, y que el presupuesto estimado de la obra sería de $465’776.190. Además, precisó que la licitación se abriría en Cúcuta a las 8:00 am del 5 de agosto de 2002.
Las propuestas se entregarían a más tardar el 12 de agosto de 2002 a las 4:00 pm y se procedería a abrirlas posteriormente, sin que se pudieran “retirar, adicionar o corregir40” luego de ese momento. 37 Con fundamento en los documentos aportados por el demandante (folios 1 a 299 del cuaderno 2), por el municipio de Cúcuta (folios 28 a 36 del cuaderno 1) y por Metrovivienda Cúcuta (folios 43 a 48 del cuaderno 1); en la declaración de la señora Marleny Arias Sanguino (folios 53 a 55 del cuaderno 1); y en el dictamen pericial aportado (folios 64 a 66 del cuaderno 1), los que fueron decretados como pruebas por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante auto del 18 de enero de 2005. 38 Como obra en la copia del pliego de condiciones, de folios 1 a 56 del cuaderno 2.
Se precisa que el documento no tiene fecha. 39 Cláusula 1.3. del pliego de condiciones. 40 Cláusula 1.6.6. del pliego de condiciones. Radicado: 54001-23-31-000-2002-01532-01 (58.366) Actor: Consorcio Cenabastos Demandado: Metrovivienda Cúcuta y otro Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 16 También se indicó que la evaluación de las propuestas se realizaría en los 8 días hábiles siguientes a la fecha de cierre de la licitación, y que de los informes elaborados se correría traslado a los oferentes, momento en el que, dentro del plazo de la evaluación, la entidad contratante podría solicitarles las aclaraciones y explicaciones indispensables para una selección objetiva, siempre que “no alteren el principio de igualdad de los proponentes y no impliquen adición o modificación de las propuestas41”, y que una vez aquel precluyera, Metrovivienda “no podría hacer solicitudes en tal sentido”.
Igualmente, el pliego de condiciones previó que Metrovivienda Cúcuta adjudicaría la licitación en 10 días hábiles, contados a partir del día siguiente al vencimiento del término de los traslados de los informes evaluativos a los proponentes y que el contrato debía firmarse en Cúcuta en un plazo no mayor de 5 días calendario, “contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto de adjudicación”42.
Frente a la forma de presentación de la oferta, el pliego indicó que era posible adicionar documentos “dentro del término de su presentación43” y que cualquier ambigüedad, imprecisión o falsedad en los aspectos necesarios para su evaluación o comparación “será causal suficiente para no considerarla44”. Dentro de las causales de rechazo de las propuestas, el pliego de condiciones estableció las de ambigüedad, imprecisión o inconsistencia en los anexos aportados con la oferta, necesarios para su comparación objetiva; defectos o ausencia de las aclaraciones solicitadas para evaluar el ofrecimiento; y errores aritméticos que superen el 2% del valor de la propuesta, entre otros.
En cuanto a la apertura de las propuestas, se dispuso que las que se presentaran fuera del término fijado se tendrían por extemporáneas y no serían aceptadas. Frente a las presentadas oportunamente, se indicó que, después de abiertas, “no se podrán retirar, adicionar o corregir”45. Como criterios de evaluación de las ofertas, se establecieron los siguientes (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “La calificación de las propuestas tendrá un puntaje máximo total de 1000 puntos, distribuidos así: 41 Cláusula 1.6.9. del pliego de condiciones. 42 Cláusula 1.6.11 del pliego de condiciones. 43 Literal g) de la cláusula 2.2. del pliego de condiciones. 44 Literal i) de la cláusula 2.2. del pliego de condiciones. 45 Cláusula 3.1 del pliego de condiciones.
Radicado: 54001-23-31-000-2002-01532-01 (58.366) Actor: Consorcio Cenabastos Demandado: Metrovivienda Cúcuta y otro Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 17 CRITERIOS: PUNTAJE Experiencia general: 200 Experiencia específica: 300 Equipo: 150 Capacidad financiera: 150 Precio: 200 TOTAL: 1000”46. En cuanto al requisito de equipos, se fijaron las siguientes exigencias (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “3.4.3.
EQUIPO EQ (150 PUNTOS) Para la evaluación de este criterio, se tendrá en cuenta el equipo exigido y se le asignará un puntaje máximo de 150 puntos de acuerdo con la siguiente tabla: El proponente deberá relacionar la maquinaria y equipo que utilizará para la ejecución de la obra, indicando sus características y cantidad y acreditando la propiedad o el alquiler de los mismos.
El equipo deberá ser como mínimo, el indicado en la tabla o de lo contrario no obtendrá puntos por este concepto. La propiedad se acreditará mediante registro de importación y factura comercial a nombre del proponente, o documentos que demuestren la propiedad actual junto con los documentos que prueben los negocios de compraventa anteriores celebrados sobre el mismo equipo, hasta su importación al país, si hubiere sido objeto de varias operaciones de compraventa.
Para los equipos nacionales la propiedad se acreditará mediante la presentación de la primera factura de compra y los documentos que prueben los negocios de compraventa posteriores hasta el equipo a nombre del proponente […] En los Consorcios o Uniones Temporales, el equipo podrá acreditarse por cualquiera de los integrantes […]47” (negrillas no originales).
Finalmente, se estableció que la calificación total máxima sería de 1.000 puntos y su valor se calcularía sumando los puntajes parciales de experiencia general, experiencia específica, equipo, capacidad financiera y precio, y que el informe de evaluación de las propuestas permanecería en Metrovivienda Cúcuta por 5 días hábiles, para que se presentaran las observaciones que se estimaran pertinentes 46 Cláusula 3.4 del pliego de condiciones. 47 Cláusula 3.4.3. del pliego de condiciones.
EQUIPO CANT CAPACIDAD PROPIO ALQUILADO O LEASING FINISHER 1 TOLVA 5 M3 30 15 MOTONIVELADORA 1 120HP 30 15 VIBROCOMPACTADOR 1 8TON 30 15 VOLQUETAS 2 6TON 20 10 COMPACTADOR DE LLANTAS 1 8TON 20 10 IRRIGADOR DE ASFALTO 1 1500 GAL 20 10 Radicado: 54001-23-31-000-2002-01532-01 (58.366) Actor: Consorcio Cenabastos Demandado: Metrovivienda Cúcuta y otro Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 18 y sin que los oferentes pudieran “adicionar, modificar o mejorar sus propuestas”.
El pliego también desarrolló las condiciones en que debía llevarse a cabo la obra, lo cual no será detallado, pues no guarda relación con el recurso de apelación48. 6.2. La propuesta del consorcio Vía Cenabastos Anillo Vial El consorcio Vía Cenabastos Anillo Vial, conformado por Uribe y Abreo Cía. Ltda. y Cosan y Cía. Ltda. presentó su propuesta49 al proceso de licitación 001 de 2002, a la que se aportaron los certificados de existencia y representación legal y de inscripción en el registro único de proponentes50 de sus miembros, así como la póliza de seriedad de la oferta51.
En la oferta también se hizo referencia a los aspectos de: propuesta económica52, experiencia53, capacidad financiera54 y equipos, exigidos en el pliego de condiciones. En relación con los equipos55, se individualizó la maquinaria con la que dicho consorcio contaba y se aportaron varios contratos y promesas de compraventa, declaraciones de importación y otros anexos, así: 1 terminadora de asfalto finisher, marca Barber Green, modelo 240B, con número de serie 240B723, capacidad 5.8 M3-105 HP, fabricada en 1992 en Estados Unidos, frente a la cual se indicó que Uribe y Abreo Cía. Ltda. era el propietario, localizada en Cúcuta.
En relación con este equipo se aportó un contrato de compraventa celebrado el 15 de octubre de 199756 por la sociedad Uribe y Abreo Cía. Ltda. y Pavimentos y Construcciones Ltda., en el que el primero adquirió la máquina. Como antecedentes, se anexó un contrato de venta en el que Pavimentos y Construcciones Ltda. se la adquirió a la Sociedad Inversiones Paz Muñoz57, así como su declaración de importación58. 48 Cláusula 3.6. del pliego de condiciones. 49 Como obra en la copia de la propuesta presentada por el consorcio Vía Cenabastos Anillo Vial en el proceso de licitación pública 01 de 2002, de folios 57 a 241 del cuaderno 2, así como en la copia de la carta de información del consorcio Cenabastos del folio 299 del cuaderno 2.
Se advierte que los documentos en comento no tienen fecha. 50 Como obra en las copias de los certificados de existencia y representación legal y de inscripción en el RUP, de folios 64 a 79 del cuaderno 2. 51 Como obra en la copia de la “póliza factura cumplimiento” expedida por CIA Agrícola de Seguros S.A., de Folios 80 a 82 del cuaderno 2 52 Folios 83 a 91 del cuaderno 2. 53 Folios 92 a 131 del cuaderno 2. 54 Folios 132 a 175 del cuaderno 2. 55 Folios 176 a 200 del cuaderno 2. 56 Como obra en la copia del contrato de compraventa del folio 178 del cuaderno 2. 57 Como obra en la copia del contrato de compraventa del folio 179 del cuaderno 2. 58 Como obra en la copia de la declaración de importación del folio 180 del cuaderno 2.
Radicado: 54001-23-31-000-2002-01532-01 (58.366) Actor: Consorcio Cenabastos Demandado: Metrovivienda Cúcuta y otro Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 19 1 Motoniveladora marca Caterpillar, modelo 120G, serial 87V2949, capacidad 120 HP, fabricada en 1977 en Estados Unidos, frente a la cual se indicó que Uribe y Abreo Cía. Ltda. era el propietario, situada en Cúcuta.
En relación este equipo se aportó un contrato que se denominó “promesa de venta”, suscrito el 7 de febrero de 200259 entre la sociedad Uribe y Abreo Cía. Ltda. y Pavimentos y Construcciones Ltda., para la adquisición de ese vehículo. En el mencionado negocio jurídico se establecieron como obligaciones las siguientes (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “PRIMERA.
El VENDEDOR da en venta a EL COMPRADOR y este recibe a tal título y en los términos y condiciones que en adelante se determinarán, el siguiente inmueble: una motoniveladora Caterpillar 120G serial 87V2949. Año de fabricación 1977. SEGUNDA: El precio del inmueble es la suma de SESENTA MILLONES DE PESOS MCTE (60’000.000), que el VENDEDOR declarará recibidos del comprador a entera satisfacción. TERCERA: en la fecha el VENDEDOR hace entrega real y material a EL COMPRADOR de los inmuebles citados en la CLÁUSULA PRIMERA y estos los recibos como consecuencia de esta promesa de compraventa.
CUARTA: el VENDEDOR se obliga a entregar los bienes inmuebles libres de toda clase de gravámenes, embargos, pleitos pendientes, limitaciones y condiciones resolutorias de documento y así mismo se obliga a salir al saneamiento en todos los casos previstos por la Ley. QUINTA: el VENDEDOR deja constancia que la Moto objeto de esta compraventa se vende en el estado en que se encuentra”60.
Se anexaron como antecedentes un acta de entrega de venta de activo fijo61 y una declaración de importación62, en los que consta que Pavimentos y Construcciones Ltda. compró la máquina a la inmobiliaria La Ceiba S.A., la que se la compró a Inversiones Gabra S.A. y esta última la importó. 1 vibrocompactador o rodillo vibratorio marca Dynapac, modelo CA-152A, capacidad 15 toneladas - carga dinámica, fabricado en 1994 en Estados Unidos, frente al cual se indicó que Cosan y Cía. Ltda. era el propietario, localizada en Cúcuta. 59 Como obra en la copia del contrato que se denominó “promesa de compraventa” del folio 181 del cuaderno 2. 60 Ibid. 61 Como obra en la copia del acta de entrega de activo fijo del folio 182 del cuaderno 2. 62 Como obra en las copias de la declaración de valor en aduanas y la declaración de importación de folios 183 a 184 del cuaderno 2.
Radicado: 54001-23-31-000-2002-01532-01 (58.366) Actor: Consorcio Cenabastos Demandado: Metrovivienda Cúcuta y otro Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 20 En relación con este equipo se presentó un contrato de compraventa celebrado el 24 de junio de 199963 entre la sociedad Cosan y Cía. Ltda. y Pavimentos y Constructores Ltda., en el que el primero de ellos lo adquirió. Como antecedentes del bien mueble, se aportó un contrato de compraventa entre Pavimentos y Construcciones Ltda. y el señor Hernando Olmos Millán y la declaración de importación de la máquina64. 1 volqueta Chevrolet, modelo C70-CUA-036, capacidad 10 toneladas, fabricada en 1989 en Estados Unidos, frente a la cual se indicó que Uribe y Abreo Cía. Ltda. era el propietario, localizada en Cúcuta y – 1 volqueta Chevrolet Kodiac, capacidad 10 toneladas, fabricada en 1997 en Estados Unidos, frente a la cual se indicó que Uribe y Abreo Cía. Ltda. era el propietario, localizada en Cúcuta.
En relación con el primer vehículo se aportó una factura de venta y una licencia de tránsito de la “volqueta CUA 036, Chevrolet” donde consta que es de propiedad de Uribe y Abreo Cía. Ltda.65. Frente al segundo vehículo se allegó un contrato de compraventa celebrado el 14 de mayo de 200266 entre la sociedad Uribe y Abreo Cía. Ltda. y Pavimentos y Construcciones Ltda., en el que el primero de ellos adquirió una “volqueta marca Chevrolet, modelo Kodiak 056”.
Frente a este último también se aportaron como antecedentes un certificado de General Motors S.A. en el que obra su declaración de importación y la licencia de tránsito del automotor67. 1 compactador – apisonador neumático de llanta modelo Ingram 9 llantas, tipo 9-3400, capacidad 8 toneladas, fabricado en 1984 en Estados Unidos, frente al cual se indicó que Uribe y Abreo Cía. Ltda. era el propietario, localizado en Cúcuta.
En relación con este equipo se anexó un contrato de compraventa, celebrado el 14 de octubre de 199868 entre Uribe y Abreo Cía. Ltda. y Pavimentos y Construcciones Ltda., a través del cual el primero lo adquirió; 63 Como obra en la copia del contrato de folio 185 del cuaderno 2. 64 Como obra en las copias del contrato y la declaración de folios 186 a 187 del cuaderno 2. 65 Como obra en la copia de la factura de venta y de la licencia de tránsito de folios 189 a Folio 191 del cuaderno 2. 66 Como obra en la copia del contrato del folio 191 del cuaderno 2. 67 Como obra en la copia del certificado de General Motors y en la licencia de tránsito de folios 192 a 193 del cuaderno 2. 68 Como obra en la copia del contrato del folio 194 del cuaderno 2.
Radicado: 54001-23-31-000-2002-01532-01 (58.366) Actor: Consorcio Cenabastos Demandado: Metrovivienda Cúcuta y otro Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 21 una factura en la que consta que Inversiones Paz Muñoz Ltda. se lo vendió a Pavimentos y Construcciones Ltda.; y su declaración de importación69. 1 carrotanque irrigador de asfalto marca Internacional, tipo tanque, color amarillo, número de chasis DHA 12734, placa TVF-179, capacidad 2.000 GLN, fabricado en 1982 en Estados Unidos, frente al cual se indicó que Uribe y Abreo Cía. Ltda. era el propietario, localizado en Cúcuta.
En relación con este vehículo se aportó un contrato de compraventa del 17 de abril de 200270, suscrito entre Iván Orlando Abreo Monsalve y Josué Tristancho Cogollo y Uribe y Abreo Cía. Ltda., en el que el segundo adquirió la máquina. Como antecedente se allegó su manifiesto de importación71. El consorcio Vía Cenabastos Anillo Vial también aportó la certificación de haber visitado el lugar de la obra72 y el “K residual de contratos vigentes”, entre otros73. 6.3.
Evaluación de las propuestas presentadas en la licitación 001 de 2002 El 12 de agosto de 200274 culminó la etapa de presentación de las propuestas, luego de lo cual se corroboró que las de los consorcios Vía Cenabastos Anillo Vial y Cenabastos fueron allegadas oportunamente. El 13 de agosto de 200275, la entidad contratante procedió a realizar la “revisión y estudio jurídico” de las propuestas y concluyó que cumplieron con todos los documentos y requisitos legales exigidos, por lo que debían tenerse en cuenta para su evaluación. El 23 de agosto de 200276, Metrovivienda Cúcuta corrió traslado a los proponentes de los resultados de la evaluación, en la que se señaló la calificación de cada una de las ofertas.
Los resultados fueron los siguientes: ítem de evaluación consorcio Vía consorcio Cenabastos 69 Como obra en la copia de la factura de venta y de la declaración de importación, de folios 195 a 196 del cuaderno 2. 70 Como obra en la copia del contrato del folio 197 del cuaderno 2. 71 Como obra en la copia del manifiesto de información del folio 200 del cuaderno 2. 72 Como obra en la copia de la certificación del folio 203 del cuaderno 2. 73 Como obra en el cuadro y los anexos de folios 206 a 242 del cuaderno 2. 74 Como obra en los documentos de “acta de entrega de la licitación pública No. 01 de 2002” y “acta de cierre de la licitación pública No. 01 de 2002”, de folios 249 a 250 del cuaderno 2. 75 Como obra en la copia del “estudio jurídico propuestas licitación No. 001-2002”, de folios 242 a 248 del cuaderno 2. 76 Como obra en la copia del acta de traslado de la evaluación de la licitación pública y en los anexos de folios 254 a 257 del cuaderno 2.
Radicado: 54001-23-31-000-2002-01532-01 (58.366) Actor: Consorcio Cenabastos Demandado: Metrovivienda Cúcuta y otro Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 22 Cenabastos Anillo Vial Precio 197.45/200 200/200 Equipo77 150/150 150/150 Experiencia general 300/300 300/300 Total 647.45 650 Se advierte que no se aportó en el proceso el resultado de la calificación de los ítems de evaluación consistentes en la experiencia específica y la capacidad financiera, ni el resultado total de las calificaciones de las propuestas de ambos consorcios, teniendo en cuenta todos los factores pasibles de puntaje. 6.4.
Observaciones a la evaluación de las propuestas y solicitud de realización de la adjudicación mediante audiencia pública El 29 de agosto de 200278, el consorcio Cenabastos presentó observaciones a los resultados de la evaluación de las propuestas y manifestó que la póliza del consorcio Vía Cenabastos Anillo Vial, por una parte, solo tuvo como tomador a uno de sus integrantes y, por otro lado, que la carátula de la garantía incluyó un nombre distinto: “consorcio Vial Cenabastos Anillo Vial”.
Además, en lo que tiene que ver con los equipos ofrecidos, señaló las siguientes inconsistencias, frente a las que previno que la oferta debía rechazarse, y de no procederse en tal sentido se debía asignar un puntaje de 0: i) el documento de compraventa de la terminadora de asfalto finisher Barber Green 240 B entre Inversiones Paz Muñoz Ltda. y Pavimentos y Construcciones Ltda. no era válido para otorgar puntaje, pues no se acreditó que se hubiera cancelado el impuesto de timbre; ii) no se aportó un documento que acreditara la propiedad de los miembros del consorcio Vía Cenabastos Anillo Vial de la motoniveladora 120G, ni constancia de que Gabra S.A. se la hubiera vendido a la inmobiliaria La Ceiba S.A., por lo que seguía siendo de Gabra; iii) el vibrocompactador CA 15 A no cumplió los requisitos del pliego de condiciones, ya que según el manifiesto de importación tiene un peso de 6.660 Kg y la exigencia era de 8 toneladas; 77 Ambos consorcios obtuvieron el máximo puntaje por concepto del ítem de equipos. 78 Como obra en la copia del escrito de folios 258 a 260 del cuaderno 2.
Radicado: 54001-23-31-000-2002-01532-01 (58.366) Actor: Consorcio Cenabastos Demandado: Metrovivienda Cúcuta y otro Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 23 iv) el compactador neumático no cumplió con el pliego de condiciones, puesto que tiene un peso neto de 4.320 Kgs y la exigencia era de 8 toneladas; y v) no es clara la compra del carrotanque irrigador de asfalto, pues en algunos documentos se hizo referencia a las placas TVF-159 y en otros a TVF-179.
El 29 de agosto de 200279, el consorcio Cenabastos solicitó a la Contraloría Municipal de Cúcuta que la adjudicación del contrato producto del proceso licitatorio 001 de 2002 se realizara en audiencia pública, con sustento en los artículos 273 de la Constitución Política y 30.10 de la Ley 80 de 1993. El 30 de agosto de 200280, la Contraloría General de Cúcuta ordenó a Metrovivienda que la adjudicación del contrato se realizara en audiencia pública.
Como consecuencia, la entidad contratante fijó como fecha para llevar a cabo la adjudicación el 12 de septiembre de 200281. 6.5. Respuesta a las observaciones y estudio técnico El 3 de septiembre de 200282, la directora técnica del Proyecto licitatorio en Metrovivienda informó al consorcio Cenabastos que, a efectos de resolver las observaciones que presentó, realizaría unos estudios técnicos y una visita de inspección a la maquinaria ofrecida por el consorcio Vía Cenabastos Anillo Vial.
En desarrollo de lo anterior, Metrovivienda llevó a cabo el referido estudio, presentando un informe técnico de la maquinaria, en el que concluyó que “las observaciones presentadas carecen de fundamento para acceder al rechazo de la propuesta” y afirmó haber encontrado lo siguiente83: i) frente a la máquina finisher Barber Green consideró que el hecho de que un anterior propietario no haya cumplido la obligación tributaria de pagar el impuesto de timbre no alteró la voluntad de las partes de realizar la venta –acreditada– de aquella.
Seguidamente, anexó dos registros fotográficos que mostraron que la máquina existía y que su propietario era la sociedad Uribe y Abreo Cía. Ltda.; ii) en cuanto a la motoniveladora 120G, adujo que el contrato aportado con la oferta era “válido como propiedad de dicho equipo”. Asimismo, afirmó que en el 79 Como obra en la copia de la solicitud de folios 266 a 268 del cuaderno 2. 80 Como obra en las copias de los oficios de folios 262 a 263 del cuaderno 2. 81 Como obra en la copia de los oficios de folios 264 y 265 del cuaderno 2. 82 Como obra en la copia del oficio del folio 261 del cuaderno 2. 83 Como obra en la copia del informe técnico sobre la maquinaria, de folios 270 a 284 del cuaderno 2.
Se precisa que el documento no tiene fecha. Radicado: 54001-23-31-000-2002-01532-01 (58.366) Actor: Consorcio Cenabastos Demandado: Metrovivienda Cúcuta y otro Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 24 acta de entrega se indicó que el equipo fue adquirido por La Ceiba S.A. a Inversiones Gabra S.A., lo que probó ese negocio.
También arguyó que se visitó la inmobiliaria La Ceiba, “quienes exhibieron fotocopia de la cuenta de cobro y comprobante de pago por parte de ésta a Inversiones Gabra, las que se anexan”; iii) en relación con el vibrocompactador CA-152 A, afirmó que en la visita realizada se comprobó su existencia y especificaciones, se obtuvo una fotografía y se concluyó que cumplió con lo solicitado en los pliegos “ya que la capacidad del equipo no es el peso estático, sino la fuerza centrífuga que éste posee, y que aproximadamente es de 10 ton, para compactar asfalto hasta a 1200 M3/hora”; iv) frente al compactador neumático, se obtuvo una fotografía y se señaló que el ofrecido por el consorcio Vía Cenabastos Anillo Vial posee un peso estático de 5.000 Kg y un peso con lastre de 9 a 12 toneladas, por lo que sí cumplió con lo solicitado en el pliego de condiciones; y v) en lo concerniente al carrotanque irrigador de asfalto, se encontró que la diferencia de las placas en los documentos se debió a un “error de transcripción, pues en la promesa de compraventa colocaron 159”, cuando es TVF-179, y se comprobó la existencia del vehículo y su propietario, Uribe y Abreo Cía. Ltda. Junto con el informe se adjuntaron varias fotografías de la maquinaria del consorcio Vía Cenabastos Anillo Vial, así como: i) las copias de una cuenta de cobro número 000002 y un comprobante de pago entre la inmobiliaria La Ceiba S.A. e Inversiones Gabra Ltda., en las que consta la venta de la motoniveladora Caterpillar 120G a dicha inmobiliaria84, y ii) una copia de una cotización de un rodillo vibrocompactador autopropulsado Dynapac, modelo CA152A85.
El 3 de septiembre de 200286, el “Comité Evaluador de las propuestas presentadas” resolvió la observación del consorcio Cenabastos en cuanto a la factura de la póliza, e indicó que en esta consta que el tomador del seguro es el consorcio Vía Cenabastos Anillo Vial, conformado por Cosan y Cía. Ltda. y Uribe y Abreo Cía. Ltda., de manera que ambas sociedades obran en ella.
Igualmente, adujo que hubo un error de redacción, pues se hizo referencia al consorcio “vial” y 84 Como obra en las copias de la cuenta de cobro y del comprobante de pago de folios 281 a 282 del cuaderno 2. 85 Como obra en la copia de la cotización de un rodillo vibrocompactador, de folios 283 a 284 del cuaderno 2. 86 Como obra en la copia de las observaciones presentadas al estudio jurídico de la licitación, de folios 285 a 286 del cuaderno 2.
Radicado: 54001-23-31-000-2002-01532-01 (58.366) Actor: Consorcio Cenabastos Demandado: Metrovivienda Cúcuta y otro Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 25 no “vía”, lo que en todo caso no era suficiente para rechazar la propuesta, ni tampoco invalidaba la garantía, pues era un simple yerro de transcripción. 6.6.
Adjudicación del contrato al consorcio Vía Cenabastos Anillo Vial El 12 de septiembre de 200287, Metrovivienda llevó a cabo la audiencia de licitación del proceso 001 de 2002, a la que comparecieron los representantes de los consorcios participantes y varios funcionarios de la entidad contratante. Primero, se dio respuesta a las observaciones presentadas por el consorcio Cenabastos frente a la póliza de seriedad de la oferta del consorcio Vía Cenabastos Anillo Vial.
En ese punto, se reiteró lo sostenido en la respuesta del 3 de septiembre de 2002, en el sentido de que la póliza se otorgó debidamente, sin perjuicio de lo cual el consorcio Cenabastos mantuvo su posición. En segundo lugar, se hizo referencia a las observaciones frente a la maquinaria ofrecida por el consorcio Vía Cenabastos Anillo Vial y se reiteró que frente a los seis automotores ofrecidos se acreditó tanto la propiedad como sus especificaciones, según se indicó en el informe técnico realizado.
En suma, Metrovivienda Cúcuta desestimó las observaciones realizadas por el consorcio Cenabastos, por considerar que el consorcio Vía Cenabastos Anillo Vial cumplió con los requisitos del pliego de condiciones en cuanto a la póliza de seriedad de la oferta y a las máquinas exigidas. En tercer lugar, el consorcio Cenabastos expresó su desacuerdo con lo decidido y manifestó que fueron solicitadas aclaraciones fuera del plazo de la propuesta y que se adicionó la oferta del otro participante con los documentos que se recaudaron en el informe técnico, a lo que la entidad contratante respondió que la calificación de las propuestas fue adecuada, y que la visita ordenada “tenía como finalidad comprobar algunos de los aspectos contenidos en las observaciones, pero que ello en ningún momento tenía como finalidad aclarar o completar la propuesta […] sin que se variara o modificara la calificación de las propuestas”.
Finalmente, Metrovivienda leyó la Resolución 003 del 12 de septiembre de 200288, en la que adjudicó el contrato de la licitación pública 001 de 2002 al consorcio Vía 87 Como obra en la copia del acta de la audiencia pública de la licitación 001 de 2002, de folios 287 a 294 del cuaderno 2. 88 Como obra en la copia de la resolución de folios 297 a 298 del cuaderno 2.
Radicado: 54001-23-31-000-2002-01532-01 (58.366) Actor: Consorcio Cenabastos Demandado: Metrovivienda Cúcuta y otro Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 26 Cenabastos Anillo Vial, por la suma de $456’884.238, por estimar que fue “la propuesta más favorable para la administradora delegada Metrovivienda Cúcuta”.
Se advierte que las partes no aportaron el contrato que correspondía celebrarse como consecuencia de la culminación del proceso de licitación 001 de 2002, con la adjudicación al consorcio Vía Cenabastos Anillo Vial. 6.6.1. El 19 de julio de 200589, la directora técnica de Metrovivienda en el proceso de contratación declaró que, en el proceso licitatorio, el consorcio Cenabastos presentó observaciones frente a la maquinaria ofrecida por el consorcio Vía Cenabastos Anillo Vial, por lo que la entidad contratante se vio obligada a realizar unos estudios técnicos para resolverlas, y ello requirió la realización de una “visita de inspección a la maquinaria ofrecida por el consorcio Vía Cenabastos Anillo Vial” durante el mes de septiembre de 2002, en la que se encontró que dicha maquinaria estaba a disposición del proponente.
Señaló que los estudios referidos culminaron con un informe técnico con varios registros fotográficos, a lo que aclaró que todos los documentos relativos a la propiedad de la maquinaria exigida “habían sido aportados en la propuesta”, y que “no surgió ninguna modificación”. Sin perjuicio de lo anterior, aceptó que, en todo caso, “sí se aportaron unos documentos para corroborar lo de las especificaciones y observaciones que estaban solicitando”. 7.
Caso concreto A efectos de resolver el recurso de apelación, se procederá a explicar el alcance de los principios de selección objetiva e igualdad, así como de la oferta en la contratación pública y la oportunidad para su subsanación. 7.1. Los principios de selección objetiva e igualdad en la contratación estatal El legislador dispuso en el artículo 2390 de la Ley 80 de 1993 que las actuaciones relacionadas con la contratación estatal se rigen por los principios de transparencia, economía y responsabilidad, así como por los postulados de la función administrativa, de los cuales se deriva la necesidad de elegir al mejor 89 Como obra en la diligencia de declaración de folios 53 a 55 del cuaderno 1. 90 “Artículo 23.
De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo”.
Radicado: 54001-23-31-000-2002-01532-01 (58.366) Actor: Consorcio Cenabastos Demandado: Metrovivienda Cúcuta y otro Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 27 oferente a partir de criterios objetivos y con base en un proceso de selección reglado. El artículo 2991 de la misma ley dispuso que se entendería como objetiva la selección en la que se hiciera la escogencia de la propuesta más ventajosa para el Estado, teniendo en cuenta factores como el cumplimiento, la experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa de ellos, “contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia […]”, sin que se deban considerar otros elementos por fuera de esos documentos.
Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que la selección objetiva implica elegir al mejor oferente sin consideración a factores subjetivos, a través de los mecanismos de selección de cada caso, de manera que solo a partir de la certeza respecto del cabal cumplimiento de las exigencias expuestas en el pliego de condiciones por parte de los proponentes se puede elegir la oferta más favorable, lo que guarda una estrecha relación con el principio de transparencia, según el cual el proceso contractual público debe someterse a criterios claros, objetivos e imparciales, en aras de hacer efectivos los fines estatales perseguidos con la contratación pública y principios como los de igualdad, libre concurrencia, economía y responsabilidad92.
Derivado de los principios de transparencia y selección objetiva se encuentra el de igualdad, mediante el cual se busca garantizar que la participación de los oferentes que acuden al proceso de contratación se haga con base en las mismas 91 “Artículo 29. La selección de contratistas será objetiva. // Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. // Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido.
El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no será objeto de evaluación. // El administrador efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello. // En caso de comparación de propuestas nacionales y extranjeras, se incluirán los costos necesarios para la entrega del producto terminado en el lugar de su utilización”. 92 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 28 de mayo de 2012.
Radicado 07001-23-31-000-1999-00546-01 (2.1489). Consejera ponente Ruth Stella Correa Palacio. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 14 de mayo de 2014. Radicado 11001-03-26-000-2014-00035-00 (50.222). Consejero ponente Mauricio Fajardo Gómez. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 15 de diciembre de 2017.
Radicado 76001-23-33-000-2013-00169-01 (50.045). Consejero ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 6 de junio de 2021. Expediente 25000-23-26-000-2004-01631-03 (64.908). Radicado: 54001-23-31-000-2002-01532-01 (58.366) Actor: Consorcio Cenabastos Demandado: Metrovivienda Cúcuta y otro Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 28 condiciones, a través de reglas claras y sin que puedan modificar sus propuestas después del cierre de dicho proceso, lo que también implica el deber de la entidad contratante de evaluar las ofertas con apego a los parámetros establecidos en los pliegos de condiciones.
Todo lo anterior garantiza que los participantes de un mecanismo de selección tendrán las mismas oportunidades y garantías para competir por la adjudicación del contrato93. Es desarrollo de los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad la obligación de llevar a cabo el proceso de selección de conformidad con lo establecido en el pliego de condiciones respectivo, documento que es ley para las partes y que está limitado por las normas antes invocadas, por lo que en el régimen de la Ley 80 de 1993 no puede ser producto de un actuar discrecional, sino que debe guardar afinidad con la transparencia, objetividad e imparcialidad propios de la contratación pública, de ahí que deban establecerse reglas y procedimientos claros y justos94. 7.2.
La oferta y la posibilidad de subsanarla en el régimen de la Ley 80 de 1993, antes de la reforma de la Ley 1150 de 2007 El legislador estableció en los numerales 6 y 8 del artículo 30 de la Ley 80 de 199395 la necesidad de que la oferta, entendida como el proyecto de negocio jurídico que una persona formula a otra96, se subordine a los elementos esenciales del contrato cuya celebración se propone y al pliego de condiciones, así como también la imposibilidad de completarla, adicionarla, modificarla o mejorarla durante etapas como la de observaciones a la evaluación de las propuestas. 93 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. i) Sentencia del 26 de agosto de 2015.
Radicado 05000-31-000-2000-03774-01 (34395). Consejero ponente Hernán Andrade Rincón y ii) sentencia del 30 de mayo de 2019. Radicado 25000-23-26-000-2007-00488-01 (55.086). 94 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. i) Sentencia del 5 de abril de 2017. Radicado 25000-23-26-000-2001-00309-01 (35163). Consejero ponente Hernán Andrade Rincón y ii) sentencia del 9 de abril de 2021.
Radicado 05001-23-33-000-2014-00332-01 (64.932). 95 A cuyo tenor se expone que: “Artículo 30. De la estructura de los procesos de selección. […]. 6o. <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Las propuestas deben referirse y sujetarse a todos y cada uno de los puntos contenidos en el pliego de condiciones o términos de referencia. […] 8o.
Los informes de evaluación de las propuestas permanecerán en la secretaría de la entidad por un término de cinco (5) días hábiles para que los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes. En ejercicio de esta facultad, los oferentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas”. Lo anterior, en concordancia con la jurisprudencia contencioso-administrativa, y en particular, con la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Providencia del 18 de marzo de 2015.
Radicado 47001-23-31-000- 2001-00842-01 (31618). Consejero ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 96 Decreto 410 de 1971. Código de Comercio. “Artículo 845. La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra, deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario.
Se entenderá que la propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer del destinatario”. Radicado: 54001-23-31-000-2002-01532-01 (58.366) Actor: Consorcio Cenabastos Demandado: Metrovivienda Cúcuta y otro Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 29 De acuerdo con la sujeción estricta de la oferta a los pliegos de condiciones, el numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 199397 indicó que el único motivo para rechazar o excluir determinada oferta de un proceso de selección sería el incumplimiento de los requisitos y reglas contenidas en los pliegos de condiciones, necesarios para comparar las propuestas, lo que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, implicó que una oferta podía incurrir en falencias formales y/o sustanciales, las que tenían un tratamiento diferencial frente a la posibilidad de subsanación98.
En efecto, las primeras podían ser enmendadas, en virtud del principio de primacía del derecho sustancial sobre las formas derivado del artículo 209 constitucional99 y del inciso 2 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993100, posibilidad que se extiende idealmente hasta la evaluación y, en todo caso, hasta antes de la adjudicación, sin perjuicio de que el pliego de condiciones fije el término con el que cuenta el proponente para la aclaración, explicación o subsanación de su ofrecimiento101. 97 “Artículo 25.
Del principio de economía. En virtud de este principio: […] 15. Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales. // <Inciso derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos”. 98 En la normativa actual, en virtud del parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018, por regla general, todo requisito que no sea objeto de puntaje puede ser subsanado; sin embargo, al enmendar las propuestas no se pueden acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso, como el cumplimiento de los requisitos habilitantes: “la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos.
En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección […] durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso”.
Sobre la subsanabilidad en vigencia de la Ley 1150 de 2007 véase: Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 12 de junio de 2014. Radicado 05001-23-25-000-1994-02027-01 (21.324). C.P. Enrique Gil Botero. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 12 de noviembre de 2014. Radicado 25000- 23-26-000-2002-01606-01 (29.855).
C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 29 de junio de 2015. Radicado 25000-23-31-000- 2005-01178-01 (40.660). C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 99 “Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. // Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.
La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”. 100 “Artículo 25. Del principio de economía. En virtud de este principio: […] 2o. Las normas de los procedimientos contractuales se interpretarán de tal manera que no den ocasión a seguir trámites distintos y adicionales a los expresamente previstos o que permitan valerse de los defectos de forma o de la inobservancia de requisitos para no decidir o proferir providencias inhibitorias”. 101 “Artículo 30.
De la estructura de los procedimientos de selección […] 7o. <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> De acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en los pliegos de condiciones o términos de referencia, se señalará el plazo Radicado: 54001-23-31-000-2002-01532-01 (58.366) Actor: Consorcio Cenabastos Demandado: Metrovivienda Cúcuta y otro Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 30 A su turno, las segundas, que correspondían a las falencias que resultaban determinantes para la valoración de los ofrecimientos, no podían ser subsanadas, so pena de que se mejorara el ofrecimiento realizado de manera extemporánea y en desmedro del principio de igualdad102. 7.3.
Carga del demandante de demostrar que su oferta era la más favorable La jurisprudencia de esta corporación ha considerado reiteradamente que, en el evento en que se demanda el acto de adjudicación con el argumento de que la oferta ganadora no era la más favorable, para que se reconozca una indemnización en favor del demandante, se debe: i) desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo y ii) demostrar que la oferta presentada en la licitación era la mejor, en virtud de la carga que le asiste al actor de probar los hechos en que fundamenta su demanda, en concordancia con el artículo 177 del CPC103. 7.4.
Análisis de los documentos aportados por el consorcio Vía Cenabastos Anillo Vial frente al ítem de equipos y de los anexos presentados posteriormente En el caso concreto, Metrovivienda Cúcuta llevó a cabo el proceso de licitación pública 001 de 2002, y dispuso en el pliego de condiciones, como elemento de calificación, el dominio, arriendo o leasing de varios equipos.
En efecto, se previó que se otorgarían 30 puntos por cada una de las seis máquinas exigidas, en caso de que se acreditara la propiedad y 15 puntos en el evento de que se demostrara su alquiler o leasing, para una calificación máxima de 150 puntos. Igualmente, se dispuso que la propiedad se acreditaría mediante registro de importación y factura comercial, o por medio de otros documentos que demostraran la propiedad actual y los negocios de venta anteriores celebrados frente al mismo equipo. razonable dentro del cual la entidad deberá elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables”. // Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 3 de junio de 2015.
Radicado 05001-23-31-000-1995-00613-01 (31.211). Consejera ponente Olga Mélida Valle de De La Hoz (E). 102 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 24 de junio de 2015. Radicado 05001-23-31-000-1997-02636-01 (40.635). Consejero ponente Hernán Andrade Rincón [E]. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 13 de febrero de 2016.
Radicado 50001-23-15-000-2000-00196-01 (30.161). Consejero ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 103 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 12 de agosto de 2014. Radicado 25000-23-26-000-1995-10866-01 (26.332). Consejero ponente Enrique Gil Botero. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 10 de diciembre de 2018.
Radicado 76001-23-31-000-2001-02942-01 (39.066). Consejero ponente Carlos Alberto Zambrano Barrera. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 27 de agosto de 2020. Radicado 05001-23-31-000-1997-02583-01 (44.212). Consejera ponente María Adriana Marín. Radicado: 54001-23-31-000-2002-01532-01 (58.366) Actor: Consorcio Cenabastos Demandado: Metrovivienda Cúcuta y otro Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 31 Asimismo, estableció que, dentro de la etapa de evaluación de los ofrecimientos, la entidad contratante podría solicitar las aclaraciones o explicaciones indispensables para una selección objetiva, siempre que las ofertas no se adicionaran o modificaran, pues debían mantenerse incólumes una vez culminado el plazo para su recepción. En la evaluación del ítem de equipos, frente a las propuestas de los consorcios Cenabastos y Vía Cenabastos Anillo Vial, la calificación fue en ambos casos la máxima posible, es decir, 150 puntos sobre 150.
Cabe reiterar que en el proceso no se aportó ningún documento que permitiera conocer cuál fue el puntaje total definitivo de ambos ofrecimientos. Inconforme, el consorcio Cenabastos presentó observaciones a los resultados de la evaluación, al considerar que su competidor no acreditó la propiedad frente a la maquinaria presentada. Para dar respuesta a lo anterior, Metrovivienda realizó una visita al consorcio Vía Cenabastos Anillo Vial para realizar un informe técnico en el que se resolvieran los interrogantes del otro participante.
Junto con ese informe se anexaron varias fotografías y documentos y se concluyó que no existió ninguna irregularidad, por lo que se mantuvo la calificación del consorcio Vía Cenabastos Anillo Vial y posteriormente se le adjudicó el contrato por haber presentado la mejor oferta. Para el consorcio Cenabastos aquí demandante, Metrovivienda vulneró los principios de selección objetiva e igualdad, pues, en su criterio, el informe técnico presentado y sus anexos constituyeron una adición extemporánea de la propuesta del consorcio adjudicatario, sin la cual no se hubiera acreditado la propiedad y los requisitos de la maquinaria exigida en el pliego de condiciones, de ahí que en tal escenario afirmó que su propuesta hubiera sido la mejor.
En ese punto, conviene destacar que la oferta solo podía ser subsanada en cuanto a los aspectos que no resultaren necesarios para su valoración y calificación, lo que en el sub lite impedía que los participantes de la licitación pudieran presentar documentos referidos a las máquinas después del cierre de presentación de las propuestas, pues se trataba de un ítem que era objeto de puntaje y, como consecuencia, cualquier adición extemporánea podía comprometer la igualdad entre ellos.
Radicado: 54001-23-31-000-2002-01532-01 (58.366) Actor: Consorcio Cenabastos Demandado: Metrovivienda Cúcuta y otro Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 32 Para la Sala es claro que los anexos incorporados en el proceso licitatorio a través del informe técnico con el que se respondieron las observaciones del consorcio Cenabastos, referidas al ítem de maquinarias, resultaron irregulares, pues el momento para presentar esos documentos era hasta antes del cierre del plazo para presentar las ofertas.
No obstante lo anterior, de conformidad con lo probado, se observa que el hecho de que el referido informe técnico incorporara unos documentos concernientes a la propuesta del consorcio Vía Cenabastos Anillo Vial, no tuvo la vocación de afectar la validez de la adjudicación contenida en la Resolución 003 de 12 de septiembre de 2002, pues la calificación que obtuvo el consorcio adjudicatario en el ítem de máquinas se sustentó debidamente en los documentos que sí habían sido aportados durante el plazo para la presentación oportuna de la oferta, sin que los allegados posteriormente hubieran sido determinantes para la calificación de dicha propuesta.
En efecto: – El consorcio adjudicatario demostró, con un contrato de compraventa y los antecedentes del bien adquirido, que la sociedad Uribe y Abreo Cía. Ltda. - miembro del consorcio adjudicatario- era propietaria de la máquina Fisher Barber Green, al margen de que sus anteriores dueños no hubieran pagado el impuesto de timbre, lo que no incidió en el traspaso de ese bien, ni fue un elemento exigido para acreditar la propiedad, cumpliéndose así lo previsto en el pliego de condiciones. – Si bien frente a la motoniveladora 120G se aportó un contrato denominado “promesa de compraventa”, suscrito entre la sociedad Uribe y Abreo Cía. Ltda. y Pavimentos y Constructores Ltda., de la lectura de ese documento se observan como obligaciones del negocio jurídico, de un lado, vender y entregar el bien al comprador, y del otro pagar la suma de $60’000.000, lo que dista de los elementos del contrato de promesa, en el que la obligación no es de dar, sino de hacer, en concreto, la de suscribir otro negocio jurídico104.
Al respecto se resalta que, de conformidad con los artículos 1618, 1621 y 1622 del Código Civil105, la intención de los contratantes primará sobre la literalidad de las 104 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 18 de diciembre de 2020. Radicado 25290-31-03-002-2013-00266-01 - SC5187-2020. Magistrado ponente Luis Armando Tolosa Villabona. 105 “Artículo 1618.
Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras. // Artículo 1621. En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. […] // Radicado: 54001-23-31-000-2002-01532-01 (58.366) Actor: Consorcio Cenabastos Demandado: Metrovivienda Cúcuta y otro Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 33 palabras y, salvo estipulación en contrario, debe estarse a la interpretación que mejor concuerde con la naturaleza del acto jurídico, por lo que se le dará el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.
De lo anterior se desprende que, al margen de la denominación dada a un negocio jurídico, prima el alcance real de sus obligaciones. En ese orden de ideas, correspondía, tal y como lo hizo Metrovivienda Cúcuta en el proceso licitatorio, definir el alcance del documento aportado por el consorcio Vía Cenabastos Anillo Vial, sin que el hecho de que se le hubiera denominado “promesa de venta” implicara una falta de acreditación de la propiedad sobre la motoniveladora, pues en ese negocio se evidencia que la sociedad Uribe y Abreo Cía. Ltda. adquirió la máquina y, por ende, pasó a ser de su dominio.
Adicional a lo anterior, se anexaron los antecedentes en los que consta que Pavimentos y Construcciones Ltda. compró la máquina a la inmobiliaria La Ceiba S.A., quien se la adquirió a Inversiones Gabra S.A., la que la importó. Tal información evidencia que los negocios anteriores sobre la motoniveladora también fueron demostrados con claridad, por lo que, al haberse acreditado su propiedad y las transacciones previas frente a ese bien, es claro que el proceder idóneo era otorgar la máxima calificación frente a ese vehículo, como en efecto sucedió. – Se acreditó la propiedad del vibrocompactador Dynapac, pues se aportó un contrato de compraventa entre la sociedad Cosan y Cía. Ltda. -miembro del consorcio adjudicatario- y Pavimentos y Constructores Ltda., así como varios anexos que dieron cuenta de los negocios previos frente a ese vehículo. – Se demostró la propiedad de las volquetas CUA 036 y Chevrolet Kodiak 056 puesto que, frente a la primera, se aportó una factura de venta y una licencia de tránsito en los que consta que la sociedad Uribe y Abreo Cía. Ltda. adquirió el vehículo; y, respecto de la segunda, se anexó un contrato de compraventa que dio cuenta de que la sociedad Uribe y Abreo Cía. Ltda. adquirió el vehículo, por lo que en ninguno de los dos casos se evidencia falencia alguna frente a la prueba del dominio. – Se aportó un contrato de compraventa entre Uribe y Abreo Cía. Ltda. y Pavimentos y Construcciones Ltda., en el que consta que el primero de ellos Artículo 1622.
“Artículo 1622. Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad. […]”. Radicado: 54001-23-31-000-2002-01532-01 (58.366) Actor: Consorcio Cenabastos Demandado: Metrovivienda Cúcuta y otro Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 34 adquirió el compactador – aprisionador neumático de 9 llantas, y en el que obran los antecedentes de la máquina, sin que se encuentre ninguna irregularidad frente a la acreditación de la propiedad. – Se probó la propiedad frente al irrigador de asfalto TVF-179, dado que se aportó un contrato en el que consta que la sociedad Uribe y Abreo Cía. Ltda. se lo adquirió a Pavimentos y Construcciones S.A., así como otros anexos relacionados con los antecedentes de la máquina.
Si bien en el contrato de venta la placa del vehículo apareció como TVF-159, lo cierto es que del análisis de los referidos anexos se evidencia que la placa real es TVF-179 y que la diferencia entre esa información obedeció a un error de transcripción en el negocio jurídico, yerro formal que no ameritaba calificar con 0 la propuesta frente a dicho automotor.
El análisis expuesto evidencia que el consorcio Vía Cenabastos Anillo Vial aportó con su propuesta documentos pertinentes y conducentes para acreditar la propiedad frente a las seis (6) máquinas exigidas, de conformidad con los términos del pliego de condiciones106, por lo que Metrovivienda procedió correctamente al otorgar el máximo puntaje a dicha propuesta frente al ítem de equipos.
Las fotografías de las máquinas del consorcio Vía Cenabastos Anillo Vial y las copias de una cuenta de cobro, un comprobante de pago de los negocios previos frente a la motoniveladora 120G y la cotización del rodillo vibrocompactador, incorporadas extemporáneamente con el informe técnico no tuvieron la vocación de acreditar la propiedad frente a dichas máquinas, pues ninguna hizo referencia a su adquisición por parte de los miembros de ese consorcio.
En ese sentido, no obra ninguna prueba en el expediente que demuestre que la aportación extemporánea de los documentos referidos hubiera implicado una mejoría de la calificación de la oferta del consorcio Vía Cenabastos Anillo Vial en el ítem de equipos. 106 Como se indicó, el pliego de condiciones exigía para acreditar la propiedad de las máquinas el registro de importación y factura comercial a nombre del proponente o documentos que demuestren la propiedad actual junto con otros que prueben los negocios anteriores frente al mismo equipo, documentos que fueron debidamente aportados en el sub lite, según lo expuesto.
Adicionalmente, se precisa que, si bien el artículo 46 de la Ley 769 de 2002 estableció el registro de todo automotor, incluida la maquinaria capaz de desplazarse, el Registro Nacional de Maquinaria Agrícola, industrial y de Construcción Autopropulsada no se encontraba reglamentado para la fecha en que se surtió el proceso de licitación, por lo que las pruebas respecto de la propiedad de la maquinaria exigida debían aportarse según lo previsto en el pliego de condiciones.
Radicado: 54001-23-31-000-2002-01532-01 (58.366) Actor: Consorcio Cenabastos Demandado: Metrovivienda Cúcuta y otro Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 35 Lo expuesto basta para desestimar el recurso de apelación, pues la primera condición para la procedencia de una indemnización en el sub lite consistía en demostrar la ilegalidad del acto de adjudicación –lo que no aconteció–, antes de entrar a determinar si el demandante presentó el ofrecimiento más favorable a Metrovivienda.
En todo caso, la Sala resalta que el actor no aportó ninguna prueba de su ofrecimiento, ni del puntaje total que se otorgó a los participantes del proceso licitatorio, de manera que tampoco había forma de verificar cuál propuesta fue la más favorable. En ese orden de ideas, no le asiste razón al apelante al indicar que debía anularse la Resolución 003 del 12 de septiembre de 2002, mediante la cual se adjudicó el contrato de la licitación 001 al consorcio Vía Cenabastos Anillo Vial, con sustento en que se mejoró la oferta del adjudicatario extemporáneamente.
Como consecuencia, se confirmará la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, de conformidad con los argumentos expuestos. 8. Costas Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 11 de diciembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.
SEGUNDO: SIN condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Radicado: 54001-23-31-000-2002-01532-01 (58.366) Actor: Consorcio Cenabastos Demandado: Metrovivienda Cúcuta y otro Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 36 FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF