Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., seis (06) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-04712-00 Accionante: Sergio Antonio Delgado Salazar Accionado: Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial.

Subtema 1: Requisito general de subsidiariedad. Decisión: Declara improcedente. La Sala decide la acción de tutela presentada por Sergio Antonio Delgado Salazar en contra de la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 29 de agosto de 2023 Sergio Antonio Delgado Salazar interpuso acción de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social, que estimó vulnerados con la sentencia emitida el 29 de junio de 2023 por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado No. 11001-33-35-007-2020-00069-01. 1.1.- Hechos 1.1.1.- Sergio Antonio Delgado Salazar ingresó a la Policía Nacional en el año 1991 como Agente Alumno. En 1996 fue homologado al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. 1.1.2.- Luego, fue retirado del servicio en el año 2013 por solicitud propia.

Como consecuencia de lo anterior, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía - CASUR reconoció su asignación de retiro mediante la Resolución 9882 de 2013. 1.1.3.- Al comparar los desprendibles de nómina con la liquidación de la asignación de retiro, observó que no le fueron actualizadas las primas de navidad, servicios, vacacional ni el subsidio de alimentación. Por ello, el 14 de junio de 2019 solicitó a CASUR el reajuste anual de las mencionadas partidas, sin embargo, el pedimento no fue atendido por la entidad. 1.1.4.- Por lo anterior, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que solicitó declarar la nulidad del acto ficto configurado por la falta de respuesta de CASUR ante su petición y, a título de restablecimiento, condenar a la entidad pagadora a reconocer el reajuste de las partidas que integran la asignación de retiro en aplicación del principio de oscilación previsto en la Ley 923 de 2004 y en los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004. 1.1.5.- El asunto fue conocido en primera instancia por el Juzgado Séptimo Administrativo de Bogotá que, en sentencia dictada en audiencia inicial del 27 de septiembre de 2021, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó el reajuste anual de todas las partidas que conformaron la base de la liquidación de la asignación de retiro en el mismo porcentaje en que se hizo al personal en actividad en el mismo grado, esto en aplicación del sistema de oscilación. 1.1.6.- La parte demandada interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión. La alzada correspondió a la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, en fallo del 29 de junio de 2023, revocó lo resuelto por el a quo para negar las súplicas de la demanda.

Al efecto, refirió que el principio de oscilación previsto en las Leyes 4 de 1992 y 923 de 2004 no postulan que el aumento anual de la asignación para el personal activo deba incidir en el de los retirados. Además, aseguró que el aumento de las asignaciones devengadas por los retirados se hace a través de decretos dictados por el Gobierno Nacional anualmente en virtud de la Ley 238 de 1995.

Entonces, aplicar el aumento anual del personal activo a los retirados significaría hacer un doble aumento. 1.2.- Fundamentos de la acción de tutela El accionante invocó los siguientes argumentos: 1.2.1.- El recurso de apelación que CASUR interpuso en contra del fallo de primera instancia se apartó de las directrices de la entidad desde 2020 que había fijado como política de prevención del daño conciliar en estos asuntos. 1.2.2.- En la alzada, la entidad pagadora trajo a colación fundamentos errados y no atacó el fondo de la decisión. Entonces, en vista de que la apelación no versaba sobre lo debatido, el recurso debió ser rechazado de plano, pero, en cambio, la autoridad judicial accionada “termina revocando la decisión atendiendo una apelación sobre hechos diferentes violando el Debido Proceso y por contera violando mis derechos a la igualdad y a percibir una seguridad social acorde a las normas.”, situación que configuró el defecto procedimental absoluto. 1.2.3.- Citó el salvamento de voto suscrito por el magistrado Néstor Javier Calvo en el que se apartó de la decisión adoptada por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al considerar que en el caso del accionante sí debía aplicar el principio de oscilación como lo estimó el a quo ordinario. 1.2.4.- Se incurrió en defecto sustantivo porque la autoridad judicial interpretó erradamente el artículo 34 de la Ley 2 de 1945 al concluir que los retirados tendrían un doble aumento al aplicar el principio de oscilación, lo cual no es cierto porque no existe un decreto que aumente la asignación para los activos y otro distinto para los retirados, sino que siempre se ha expedido un único decreto frente a ello.

Por otra parte, reprochó que el Tribunal accionado afirmara que aplicar el principio de oscilación significaría que los retirados percibirían una asignación mayor a la del personal activo. 1.3.- Pretensiones de la acción de tutela El interesado solicitó el amparo de sus derechos fundamentales, dejar sin efecto la sentencia dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y ordenar a la autoridad judicial accionada dictar “una nueva sentencia que en derecho corresponda, respetando mis derechos fundamentales y el principio de oscilación previsto en la Ley Marco 923 de 2004”. 2.- Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición Mediante auto del 31 de agosto de 2023 se admitió la acción de tutela y se ordenaron las notificaciones de rigor. 2.1.- Contestaciones 2.1.1.- El Juzgado Séptimo Administrativo de Bogotá rindió informe acerca del trámite dado a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por Delgado Salazar.

Posteriormente, refirió que las decisiones adoptadas en el asunto ordinario se ajustaron a los preceptos constitucionales y legales, sin que pueda endilgarse algún tipo de conducta que afecte o vulnere los derechos fundamentales deprecados por el accionante. 2.1.2.- CASUR sostuvo que la acción de tutela es improcedente ya que no cumple con el requisito de subsidiariedad.

De igual manera, reiteró los argumentos esgrimidos en la sentencia atacada para concluir que la autoridad judicial accionada no transgredió los derechos fundamentales del actor. Por último, indicó que carece de legitimación en la causa por pasiva ya que la solicitud de amparo se dirige en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por lo que solicitó su desvinculación del presente trámite.

II.- CONSIDERACIONES I.- Cuestión previa La Sala negará la solicitud de desvinculación planteada por CASUR ya que considera que tiene interés en el actual trámite constitucional dado que fungió como parte demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-35-007-2020-00069-01. De igual forma, se aclara a la entidad que fue vinculada al asunto de marras en calidad de tercero con interés, no como parte accionada. 1.- Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por Sergio Antonio Delgado Salazar en contra de la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad.

En caso afirmativo, se determinará si la providencia censurada incurrió en las causales específicas de procedencia alegadas. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en la sentencia C-590 del 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad y de procedencia con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 4.- El requisito general de subsidiariedad en el caso concreto 4.1.- Este requisito aparece claramente expresado en el inciso 3º del artículo 86 de la Carta Política, y según reza, la acción de tutela resulta plausible cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

Sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela procede de forma excepcional i) cuando a pesar de existir otros mecanismos, estos no resultan idóneos o eficaces para la protección de los derechos fundamentales, o ii) cuando se ejerce para evitar la causación de un perjuicio irremediable. De haber lugar al amparo, en el primero de los casos la orden de protección sería definitiva y, en el segundo, transitoria. 4.2.- En el presente caso el interesado adujo que la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos procedimental absoluto y sustantivo dado que tuvo en cuenta el recurso de apelación incoado por CASUR pese a que contenía fundamentos errados que no atacaban el fondo de la decisión, lo que provocó que dictara una decisión contraria a sus intereses; y porque aseguró que aplicar el principio de oscilación en su caso significaría un doble aumento y percibir una suma mayor a la del personal activo. 4.3.- Pues bien, frente al mencionado asunto, estima la Sala que existen otros medios de defensa judicial idóneos para reprochar lo aquí planteado, por cuanto los yerros alegados en la tutela están dirigidos a demostrar la incongruencia de la providencia del censurado al tomar en consideración el recurso de apelación que contenía argumentos equivocados y que no tenían relación con lo resuelto por el Juzgado Séptimo Administrativo de Bogotá en primera instancia, situación que derivó en que el Tribunal accionado despachara desfavorablemente las súplicas de la demanda. 4.3.1.- En efecto, en tratándose del desconocimiento del principio de congruencia por parte de la autoridad judicial, esta Corporación ha decantado que ello da lugar a la nulidad originada en la sentencia, de modo que procede el recurso extraordinario de revisión al configurarse la causal consignada en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011.

Así ha sido considerado desde el precedente judicial del 02 de febrero de 2016, con radicado No. 11001-03-15-000-2015-02342-00, oportunidad en la que la Sala Veintidós Especial de Decisión del Consejo de Estado sostuvo: “(…) la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA –antes 6 del artículo 188 del C.C.A.–, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio…”. 4.3.2.- En tal medida, se debía acudir de manera preferente al recurso extraordinario de revisión para alcanzar la validez de los derechos que se alegan afectados.

Ello, a fin de que la acción de tutela no sea considerada como una instancia adicional, ni llegue a reemplazar aquellos recursos previstos por el legislador para el efecto. En este punto, se recuerda al actor que de conformidad con el artículo 251 del CPACA, puede interponer el recurso dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia que pretende atacar.

De igual manera, se tiene que el parágrafo del artículo 257 de la misma codificación, establece que el recurso extraordinario de revisión procede en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral sin consideración de la cuantía. 4.3.3.- Adicionalmente, la solicitud tampoco es procedente como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, como quiera que con la decisión adoptada no se advierte que se haya ocasionado un daño que dé lugar al decreto de medidas urgentes por parte del juez constitucional, máxime cuando de lo narrado en el escrito de tutela se desprende que el actor devenga actualmente su asignación de retiro y no puso de presente alguna afectación a su mínimo vital. 5.- Así las cosas, el amparo no cumple con el presupuesto de subsidiariedad frente a los errores alegados en la acción tuitiva y ello impone su improcedencia, según se expuso.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación planteada por CASUR, según los motivos expuestos en la providencia.

SEGUNDO: DECLARAR improcedente el amparo constitucional solicitado por Sergio Antonio Delgado Salazar de conformidad con las razones ut supra.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.

CUARTO: ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no ser impugnada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala