25000234200020150571401 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2015-05714-01 (5592-2018) Demandante: María Magdalena Soriano Hernández Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) REFERENCIA: Tema: Reliquidación de pensión Decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990.

Aplicación precedente Corte Constitucional. Demandante no afiliado al ISS antes de la Ley 100 de 1993. SALVAMENTO DE VOTO De la manera más respetuosa, salvo el voto a la sentencia de la referencia a partir de las siguientes consideraciones: El asunto debatido, de acuerdo con la demanda, es la reliquidación de una pensión de jubilación que fue reconocida a la demandante en sede gubernativa en virtud de la Ley 71 de 1988 al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

La pretensión fue desestimada por el a quo al considerar a partir de la jurisprudencia constitucional, que el ingreso base de liquidación pensional no hace parte de los beneficios de la transición normativa, debiendo definirse tal aspecto conforme los artículos 21 y 36 de la mencionada Ley 100 de 1993, según el tiempo faltante para obtener el estatus pensional.

Frente a lo anterior, la parte demandante formuló recurso de apelación arguyendo que el tribunal de instancia no analizó su situación pensional a la luz del Acuerdo 049 de 1990, norma más favorable que la aplicada en su caso concreto, y que le permite incrementar la tasa porcentual de la pensión, aunado a la necesidad de tener en cuenta la totalidad de cotizaciones efectuadas durante las relaciones laborales que tuvo.

En el fallo de segunda instancia, se evidencia que la parte demandante se desempeñó como empleado público en diversas entidades públicas, pero también desarrolló actividades en el sector privado, cotizando para efectos Salvamento de voto a sentencia 5592-2018 Sala subsección 28 de abril de 2022 pensionales a diversos entes previsionales, y después de la Ley 100 de 1993, al entonces Seguro social.

A partir de lo anterior, atendiendo los principios de la jurisdicción contenciosa, principalmente el iura novit curia, y considerando que el accionante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la Sala acogió los argumentos de la alzada, para ordenar la reliquidación de la pensión de aquel con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, aplicándole una tasa de retorno de 90% del promedio de los salarios cotizados durante los últimos 10 años de servicio en lugar del 75% por el mismo del cual disfruta.

De acuerdo con lo reseñado, estimo necesario dejar planteados dos hechos relevantes que resultan a golpe de vista: i) que en el presente proceso no está en discusión el derecho pensional de la accionante; y ii) que su afiliación al seguro social ocurrió con posterioridad a la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993. Estos aspectos serán retomados en líneas posteriores para dar alcance a algunos razonamientos del proyecto.

Primera razón del salvamento: Para fundamentar la decisión, la Sala acogió la tesis reciente de la Corte Constitucional, según la cual a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 les es posible la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 cuando han cotizado a diversas cajas de previsión social, por tiempos públicos o privados, siempre que la vinculación oficial hubiere iniciado antes de que entrara en vigencia el Sistema General de Seguridad Social.

Con esto, se descartó que las cotizaciones exigidas por dicho régimen pensional deban ser en exclusividad al Seguro Social, hoy Colpensiones. Reseña en concreto los fallos SU 769 de 2014 y T-280 de 2019. Frente a lo último, es decir las cotizaciones exclusivas al Seguro Social para que una persona se beneficie de la pensión prevista en el Acuerdo 049 de 1990, debo reconocer que la evolución jurisprudencial ha llevado al punto de que la sección a través de sus subsecciones, en forma separada, se han alineado con dicho criterio y se venga aplicando de manera uniforme.

Sin embargo, debe mencionarse que la tesis construida por la Corte Constitucional sobre la viabilidad de las cotizaciones múltiples1 y mixtas2 respecto de la pensión contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, ha sido excepcional tal como lo reconoce el fallo, y tiene como fundamento principios superiores para sustentar el reconocimiento pensional como derecho 1 Distintos entes previsionales. 2 Públicas y privadas.

Salvamento de voto a sentencia 5592-2018 Sala subsección 28 de abril de 2022 fundamental del pensionado. De esta manera, no es lo mismo un conflicto que verse sobre el reconocimiento pensional que fuere negado en sede gubernativa, que un litigio en donde ostentando el derecho se busque su reliquidación por incremento de una tasa de reemplazo.

Esta situación la deja ver la Corte Constitucional en la sentencia SU-317 de 2021, con ponencia de la magistrada Diana Fajardo Rivera, que analizando la misma situación que ahora nos ocupa, dejó planteado lo siguiente: 55. De este modo, resulta pertinente insistir en que de la jurisprudencia constitucional se desprende una subregla clara según la cual, a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, es posible acumular los tiempos de servicio cotizados a las cajas o fondos de previsión social, con las semanas de cotización efectuadas al ISS, independientemente de si la afiliación a dicho Instituto se dio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por cuanto se trata de exigencias no contempladas en el Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990).

Este entendimiento que ha tenido la jurisprudencia constitucional, además, respeta la garantía de financiación de la prestación pensional porque, de ninguna manera, impide la transferencia de bonos pensionales y/o del capital de los tiempos servidos cotizados en otras cajas o administradoras de pensiones, lo cual corresponde a un asunto que debe ser tramitado por las entidades concernidas en la controversia respectiva.

Como puede apreciarse, el razonamiento de la Corte se orienta al amparo del derecho fundamental a la pensión a través de su reconocimiento, en donde, se reitera de manera excepcional, que procede la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 en las condiciones acá mencionadas. Este aspecto se considera importante, porque el caso que se juzga no estriba sobre un reconocimiento pensional sino alrededor de su reliquidación, en donde la cuantía de la prestación tal como quedó reseñado en el proyecto y en este informe, supone un escenario fáctico de ausencia de vulneración de derechos fundamentales para el demandante, el cual es muy diferente a los analizados por la corte.

Segunda consideración del disenso: Para el tema materia de debate, es evidente que la tesis de Corte Constitucional consiste en que para el reconocimiento de la pensión prevista en el Acuerdo 049 de 1990, además de ser posible las cotizaciones efectuadas a distintos entes previsionales por tiempos públicos y privados, no Salvamento de voto a sentencia 5592-2018 Sala subsección 28 de abril de 2022 se requiere de la afiliación de la persona al Seguro Social antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Así lo reseña la aludida sentencia SU-317 de 2021: 54. En este contexto la Corte Constitucional, principalmente en las sentencias T-370 de 2016[57] y T-522 de 2020,[58] ha precisado que es factible la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, y la acumulación de cotizaciones en el marco de dicha normatividad, incluso en aquellos casos en los que el solicitante no estaba afiliado al Instituto de Seguros Sociales con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero estaba vinculado a algún otro régimen pensional.

Particularmente en el primero de estos precedentes, la Sala Cuarta de Revisión explicó que: “El Acuerdo 049 de 1990, puede aplicarse a las personas que no contaban con cotizaciones efectuadas al Instituto de Seguros Sociales, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que cotizaron a algún otro régimen pensional. Lo anterior, en consideración a que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición, exige el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, sin especificar el régimen al cual deban estar afiliados.

De otra parte, la jurisprudencia constitucional ha señalado que los requisitos para acceder a los beneficios del Sistema General de Pensiones se acreditan ante el sistema y no ante las entidades que lo conforman, como tampoco exige la exclusividad en los aportes.”[59] 55. De este modo, resulta pertinente insistir en que de la jurisprudencia constitucional se desprende una subregla clara según la cual, a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, es posible acumular los tiempos de servicio cotizados a las cajas o fondos de previsión social, con las semanas de cotización efectuadas al ISS, independientemente de si la afiliación a dicho Instituto se dio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por cuanto se trata de exigencias no contempladas en el Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990).

Esta conclusión, que también reconoce la sentencia para edificar su ratio decidendi, en juicio de la suscrita resulta contradictoria con el texto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto prevé como norma anterior aplicable a quien es beneficiario de la transición sobre edad, tiempo de servicio y tasa de retorno, justamente la que regía para éste al 1 de abril de 1994 o 30 de junio de 1995 según se trate.

Salvamento de voto a sentencia 5592-2018 Sala subsección 28 de abril de 2022 No en vano, la protección dispuesta por el legislador a título de expectativa legítima supone el panorama de que el beneficiario de la transición tenga el nexo con la norma anterior porque colma los requisitos para que le sea aplicable, bien sea por estar afiliado a determinado fondo, o porque cumpla con cierta vinculación especial.

Así ha sido entendido tanto por la Corte Constitucional como por esta Corporación al analizar el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, en concreto para dar alcance a la expresión régimen al que venía afiliado contenida en el ya mencionado artículo 36 de la norma en comento, criterio jurisprudencial que también resulta contrariado por la nueva visión del juez constitucional de no exigir la vinculación al régimen anterior de quien es beneficiario de aquella protección transitoria.

En efecto, la Ley 100 de 1993 estableció el régimen de transición como mecanismo de protección frente al impacto del tránsito legislativo en materia pensional para quienes no hubieren consolidado el derecho a la pensión durante la vigencia normativa anterior, pero que estaban próximos a cumplir los requisitos, caso en el cual se les mantendrían algunos presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares, más favorables y diferentes frente a quienes fueran incluidos al Sistema General de Pensiones.

Vale la pena recordar, que la misma Corte Constitucional, en sentencia C- 540 de 2008, analizó la vigencia de una norma pensional anterior, considerando que «rige de manera ultractiva y aún produce efectos jurídicos en nuestro ordenamiento. Esto obedece a que, en consideración a la existencia de una multiplicidad de regímenes pensionales anteriores a la reforma introducida por la Ley 100 de 1993, y con el propósito de proteger la expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión en las condiciones particulares de cada régimen, la misma Ley, en su artículo 36, previó un régimen de transición […]»3.

Así las cosas, el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 se creó para proteger las expectativas legítimas que tenían los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida a la fecha de su entrada en vigencia y que estuvieran próximos a pensionarse. Es apenas apreciable, que el beneficio se representaba en la «posibilidad de obtener la pensión» según los requisitos del régimen pensional anterior, siempre y cuando estuvieran afiliados a él antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues, «No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, 3 En este caso la Corte Constitucional estudió la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1° (parcial) de la Ley 33 de 1985, porque a juicio de las demandantes se violaba el artículo 13 constitucional al igualar la edad de jubilación de empleados y empleadas oficiales.

M.P. Humberto Sierra Porto. Salvamento de voto a sentencia 5592-2018 Sala subsección 28 de abril de 2022 se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos […] Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior»4 (resaltado fuera de texto original).

De manera puntual, lo mencionado permitió que la Sala en sentencia del 26 de agosto de 2021, exp. 2880-2020 con ponencia de la suscrita, confirmara el fallo desestimatorio de las pretensiones de la demanda de quien pretendía la pensión prevista en el Acuerdo 049 de 1990, computando semanas cotizadas a diferentes entes previsionales, pero sin estar vinculado o afiliado al Seguro Social antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993.

Cabe precisar que si bien hubo salvamento de voto del Consejero de Estado Carmelo Perdomo Cuéter, fue la decisión mayoritaria. Por las razones mencionadas, considero que era necesario un análisis mayor a la nueva tesis de la Corte Constitucional, que claramente es contradictoria y deja de lado la interpretación inveterada y reiterada que se la ha dado al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 en cuanto a la norma anterior aplicable, por la misma corporación y por supuesto por el Consejo de Estado, vaciando de contenido así la norma que contempló el plurimencionado régimen de transición. En los anteriores términos dejo consignado las razones que me impiden acompañar la sentencia aprobada por la Sala.

Fecha ut supra, (Firmada electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Consejera de Estado 4 Sentencia C-596 de 1997.