CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., dos (02) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Radicación número: 11001-03-15-000-2023-02773-01 Actor: DIEGO SEBASTIÁN OLIVERO CEDEÑO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Procedencia excepcional / FALTA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - Se discute un aspecto eminentemente económico y personal por la sanción moratoria ante el pago tardío de las cesantías.
Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia dictada el 7 de julio de 2023 por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró improcedente el amparo solicitado1. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda En escrito presentado el 23 de mayo de 2022, el señor Diego Sebastián Olivero Cedeño, mediante apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo del Quindío, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia. 1 Que entró para fallo el 7 de septiembre de 2023.
Radicación: 110010315000202302773 01 Actor: Diego Sebastián Olivero Cedeño Demandado: Tribunal Administrativo del Quindío Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) 2. Los hechos 2.1. El señor Diego Sebastián Olivero Cedeño instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y el municipio de Armenia, con el fin de que se declarara la nulidad del acto ficto administrativo, mediante el cual se negó el reconocimiento de la sanción moratoria derivada del no pago oportuno de las cesantías anualizadas. 2.2.
Mediante sentencia del 10 de agosto de 2022, el Juzgado 1° Administrativo del Circuito Judicial de Armenia negó las pretensiones de la demanda, decisión frente a la cual, la parte actora interpuso recurso de apelación. 2.3. A instancias del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en providencia del 5 de mayo de 2023, el Tribunal Administrativo del Quindío confirmó la sentencia de primera instancia. 3.
Fundamentos de la demanda de tutela La parte actora manifestó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo, en violación directa de la Constitución y en un desconocimiento del precedente, al omitir la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que dispone la obligación del pago de la sanción moratoria cuando la consignación de las cesantías anualizadas se produce de manera tardía. Al respecto, indicó que el Tribunal Administrativo del Quindío concluyó que frente a los docentes afiliados al FOMAG existe un régimen especial para la consignación y liquidación de sus cesantías, de ahí que consideró que no resultaba aplicable la sanción moratoria dispuesta en la norma cuyos efectos jurídicos se pretendieron en la demanda.
A juicio de la parte actora, este entendimiento contraviene la sentencia SU-098 de 17 de octubre de 2018 de la Corte Constitucional2, y del precedente fijado por la 2 Además de esta sentencia, también fundamentó el desconocimiento del precedente en los siguientes fallos: C-741 de 2012, C-486 de 2016, SU-336 de 2017 y SU-098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020. 2 Radicación: 110010315000202302773 01 Actor: Diego Sebastián Olivero Cedeño Demandado: Tribunal Administrativo del Quindío Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) Sección Segunda del Consejo de Estado3, según la cual “no hay ningún régimen especial, de las cesantías, puesto que las cesantías anualizadas de los maestros oficiales, se liquidan de la misma forma, como se liquidan a los de los empleados públicos y privados del país”. 4.
Trámite en primera instancia 4.1. Mediante auto del 30 de mayo de 2023, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada; se vinculó al Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al municipio de Armenia como terceros con interés. 4.2. La Fiduprevisora, en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, señaló que el marco normativo del Fomag no contempla la posibilidad de apertura de cuentas individuales para cada uno de los afiliados y, en ese sentido, en el caso sub examine “no podría configurarse la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, artículo 99, para el escenario del FOMAG, ya que lo que pena la ley en mención es la consignación inoportuna de las cesantías y, al estar vedada la posibilidad de la consignación de las cesantías de los docentes del FOMAG, de contera se descarta algún tipo de sanción”.
Adicionalmente, indicó que la solicitud de amparo resultaba improcedente, dado que no se configuraron las causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 4.3. Por su parte, el Ministerio de Educación Nacional sostuvo que la acción de tutela es improcedente, pues no advierte vulneración alguna a los derechos fundamentales de la actora, la discusión propuesta se limita a asuntos de naturaleza eminentemente legal y económica; considera que la decisión cuestionada se adoptó bajo los criterios de autonomía e independencia judicial. 4.4.
La Secretaría de Educación del municipio de Armenia afirmó que la solicitud de amparo resultaba improcedente, toda vez que lo argumentado por la parte 3 Sobre el particular, se citaron 22 sentencias proferidas por la referida sección entre el 24 de enero de 2019 y el 22 de septiembre de 2022. 3 Radicación: 110010315000202302773 01 Actor: Diego Sebastián Olivero Cedeño Demandado: Tribunal Administrativo del Quindío Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) actora es “una simple inconformidad frente a la operación judicial en materia de interpretación de un marco legal y normativo en materia de consignación de cesantías y pago de intereses a las cesantías, que no es de recibo de la parte hoy tutelante, y que habilidosamente hoy presenta por el presente medio constitucional, para efectos de desconocer el respeto de la autonomía e independencia de la autoridad judicial encartada, en su labor de interpretar y aplicar las normas jurídicas”.
Asimismo, solicitó que se declarara su falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que “la competencia, alcance y resorte para efectos de la CONSIGNACIÓN DE LAS CESANTÍAS por anualidad y el RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LOS CORRESPONDIENTES INTERESES del personal docente estatal, corresponde de manera exclusiva a la NACIÓN y al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO”. 4.5.
Finalmente, la parte actora se pronunció frente a los anteriores informes y reiteró los argumentos de la demanda de tutela; afirmó que la acción de tutela sí resultaba procedente, a lo que agregó que, mediante sentencia del 19 de enero de 2023, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó que en materia del pago de la sanción moratoria debía aplicarse el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en virtud del principio de favorabilidad. 5.
La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 7 de julio de 2023, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo, toda vez que “no se advierte que la decisión cuestionada sea caprichosa o arbitraria y los argumentos expuestos por el solicitante están encaminados a volver sobre la controversia decidida por el juez natural, la tutela es improcedente”. 6.
La impugnación La parte actora impugnó el fallo y sus razones de inconformidad versan sobre la aplicación de la Ley 50 de 1990, en lo que concierne a la sanción moratoria por consignación extemporánea, en favor de los docentes del sector oficial y la 4 Radicación: 110010315000202302773 01 Actor: Diego Sebastián Olivero Cedeño Demandado: Tribunal Administrativo del Quindío Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) aparente postura pacífica del Consejo de Estado al respecto, para lo que hace un listado de las sentencias que, en su parecer, respaldan su postura.
Por otra parte, consideró que el asunto sí tiene relevancia constitucional, debido a que así lo sostuvo la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 23 de marzo de 20234, providencia que transcribe extensamente. Dicho lo anterior, resume los argumentos expuestos en el escrito inicial e insiste en que la discusión sí versa sobre asuntos de relevancia constitucional; pide que le amparen sus derechos fundamentales: al debido proceso, igualdad, acceso a la administración y a la seguridad social, de acuerdo con las reglas de interpretación derivadas del artículo 53 de la Constitución Política. 7.
Impedimento En escrito del 18 de septiembre de 2023, el magistrado José Roberto Sáchica Méndez manifestó su impedimento para conocer el caso sub examine, el cual fue declarado fundado en proveído del 22 de septiembre siguiente, razón por la cual se le separó del conocimiento del presente asunto. II. C O N S I D E R A C I O N E S La Subsección confirmará el fallo de primera instancia, toda vez que, como lo ha sostenido esta Sala respecto de casos similares, la presente acción de tutela no cumple con el requisito de relevancia constitucional, decantado por la Corte Constitucional en múltiples oportunidades5, especialmente, en la sentencia SU-573 de 2019.
En ese sentido, puede afirmarse que la cuestión que ahora se plantea es meramente económica y de naturaleza legal, como es el reconocimiento de la sanción moratoria6, una prestación accesoria al pago de las cesantías, y la fuente normativa de su aplicación. 6 Ver Sentencia SU-573 de 2019, Consideraciones 55 a 57. 5 Ver las Sentencias SU-215 de 2022, SU-103 de 2022, SU-128 de 2021 y SU-573 de 2019. 4 Radicado 2023-01063-00. 5 Radicación: 110010315000202302773 01 Actor: Diego Sebastián Olivero Cedeño Demandado: Tribunal Administrativo del Quindío Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) En efecto, como se ha sostenido en otras oportunidades7, la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías no es un derecho fundamental ni está ligada a la satisfacción de una garantía de naturaleza constitucional, de ahí que como se trata de un reconocimiento de fuente legal con carácter netamente patrimonial, no amerita la intervención del juez de tutela.
A lo anterior se adiciona que la cuestión que ahora se debate ya fue discutida en la sede ordinaria, en la que también se introdujeron la mayoría de precedentes aquí fueron presentados como desconocidos y que fueron debidamente atendidos por el Tribunal Administrativo del Quindío de la siguiente manera (transcripción literal, con posibles errores incluidos): La Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-573 de 201946 en la cual se conocieron acciones de tutela contra sentencias dictadas por la Subsección B del Consejo de Estado, en el marco de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en los que se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes, se expuso que dicho asunto no tiene relevancia constitucional por ser una controversia meramente legal, buscándose reabrir el debate concluido por el juez ordinario … En dicha providencia se adujo que la sentencia de unificación SU- 098 de 2018, no es un precedente aplicable para situaciones con las siguientes características fácticas: (i) Docentes inscritos en el escalafón docente de carrera en propiedad.
(ii) Que estén vinculados con la entidad territorial y que su vinculo laboral se mantenga vigente. (iii) Los demandantes solicitaron el pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías, más no solicitaron el pago efectivo de las cesantías. (iv) Docentes que estuvieran afiliados al FOMAG. Así mismo, en dicho pronunciamiento se estableció que la sentencia SU-332 de 2019 tampoco es aplicable, toda vez que en dicha sentencia se indicó que los docentes oficiales tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías prevista por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y en las decisiones que se revisaron se solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por la Ley 50 de 1990.
(…). De todo lo expuesto concluye la Corporación que no hay una posición unificada en la jurisprudencia sobre el reconocimiento de la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990 al sector docente. Como consecuencia de lo anterior y en virtud a la autonomía que se goza por el Juez por la indeterminación de dicho precedente, se considera por la Sala que los docentes oficiales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento y 7 Consultar, entre otras sentencias, las siguientes: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 3 de marzo de 2023, radicado No. 2022-06017-01;
Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 20 de mayo de 2022, radicado No. 2022-00593-01; Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de junio de 2022, radicado No. 2022-02567-00. 6 Radicación: 110010315000202302773 01 Actor: Diego Sebastián Olivero Cedeño Demandado: Tribunal Administrativo del Quindío Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) pago de las sanciones moratorias consagradas en la Ley 50 de 1990 y la Ley 52 de 1975, toda vez que el régimen docente es especial en lo atinente a las cesantías, dicha autonomía surge de lo dispuesto en artículo 3° de la Ley 91 de 1989, así como lo señalado en la Ley 344 de 1996, disposición que extendió la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los servidores de las entidades territoriales, excluyendo de ello al sector docente oficial regido por la Ley 91 de 1989.
Debe anotarse que el régimen de cesantías docentes es distinto al régimen general anualizado de cesantías, ya que a los docentes vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1990 no se les hace un pago anual de cesantías, sino el reporte de su causación al FOMAG en vista que el responsable de la cancelación de las cesantías es dicho fondo, siendo el ente que tiene los recursos comunes que se destinan para tal efecto, además sobre el saldo total que existiere por concepto de cesantías a 31 de diciembre de cada año se deben reportar los intereses con base en la tasa DTF de ese periodo y al docente le será cancelada la prestación social una vez solicite la cesantías parciales o definitivas, solo existiendo la posibilidad de reconocer la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, cuando la mora se produce en el pago de las cesantías parciales o definitivas, lo anterior con sustento en lo dispuesto en las leyes 244 de 1994 y 1071 de 2006.
Por el contrario, el régimen general de cesantías consagrado en la Ley 50 de 1990 y la Ley 52 de 1975, consagran la obligación de reconocer liquidar y pagar las cesantías a un fondo privado de cesantías con anterioridad al 15 de febrero de cada año, generándose por el incumplimiento del plazo legal las sanciones establecidas en dichas normativas (art. 99 Ley 50 de 1990) así como sanción moratoria por el pago tardío de los intereses a las cesantías (art. 1 ley 52 de 1975), empero dicho régimen no se aplica al sector docente; es aplicable en el nivel territorial a los servidores a fondos privados de cesantías.
Por último, la Sala no puede dejar pasar por alto la siguiente providencia de reciente data que pareciere aplicable al caso concreto pero que no lo es, por una parte, y por la otra no se comparte, de la que se trae el siguiente aparte: ‘Como se expuso, la Subsección ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990’.
Las razones por las que no se considera esta decisión como precedente aplicable al presente caso, deriva en primer lugar, de que en ella se juzga una mora en la consignación de las cesantías de docente de los años 2004 a 2009, fechas anteriores a la vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, norma que como se explicó con anterioridad de forma expresa consagra el manejo del FOMAG bajo el principio de unidad de caja, lo que hace un imposible obligar a esta entidad a consignar o hacer apropiaciones puntuales con nombre como se pretende y por ello esta norma posterior hace que sea válido separarse en su aplicación. En segundo lugar, no se comparte la aplicación de una favorabilidad inexistente, pues como ya se analizó este principio constitucional comporta la existencia de dos fuentes del derecho aplicables y entre ellas debe escogerse la que favorezca los derechos del trabajador y en este caso una norma expresa y declarada exequible por la Corte Constitucional (artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y sentencia C-428 DE 1997) excluyen a los docentes de este 7 Radicación: 110010315000202302773 01 Actor: Diego Sebastián Olivero Cedeño Demandado: Tribunal Administrativo del Quindío Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) régimen, razón por lo que no existen los presupuestos para aplicar favorabilidad.
Por último y se reitera, las sentencias de unificación de la Corte Constitucional que le sirven de fundamento no pueden ser aplicadas por sobre las sentencias de constitucionalidad con efectos de cosa juzgada constitucional erga omnes (sentencia C-428 de 1997). (…). De acuerdo con lo probado en el expediente se demostró que la parte actora es un docente oficial afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, y pertenece al régimen de cesantías anualizado de cesantías especial consagrado en la Ley 91 de 1989.
Por lo anterior a la parte actora no le son aplicables las disposiciones que consagran la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías analizadas y de los intereses a las mismas, consagrados en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 1º de la Ley 52 de 1975, ya que el régimen de cesantías docente es especial y en él se determina específicamente cómo se reconoce, liquida y paga las cesantías y los intereses a éstas, teniendo unas características propias que hacen que el pago de las sanciones solicitadas sea incompatible.
Además, para esta Corporación no constituye precedente obligatorio en el presente asunto la ratio decidendi de la sentencia de unificación SU-098 de 2018 y posteriores analizadas previamente, pues los supuestos fácticos y las normas posteriores aplicables al presente proceso difieren de la mencionada providencia como ya se explicó. El anterior extracto permite identificar que varios de los argumentos presentados en sede de tutela ya fueron resueltos anteriormente por el juez natural del asunto, por lo que inmiscuirse en la decisión a la que llegó, luego de haberse detenido a analizar cada uno de los argumentos presentados en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, exclusivamente por la inconformidad ante lo decidido, invadiría inapropiadamente la esfera interpretativa y decisoria de quien argumentada y razonadamente, bajo los criterios de la sana crítica, ya resolvió el asunto.
Por lo demás, el Tribunal accionado se refirió a la SU-098 de 2018 y a las reglas jurisprudenciales allí fijadas, pero advirtió que no podían aplicarse al asunto objeto de estudio, porque la Corte Constitucional modificó el ámbito de aplicación de dicha sentencia de unificación, pues la sentencia SU-573 de 2019 aclaró que la discusión sobre la aplicación de la Ley 50 de 1990 versa sobre un debate meramente económico y no involucra la protección de los derechos humanos. Adicionalmente, la referida sentencia de unificación de 2019 señaló que existe una diferencia evidente entre el Fomag y la forma como se administran los recursos en 8 Radicación: 110010315000202302773 01 Actor: Diego Sebastián Olivero Cedeño Demandado: Tribunal Administrativo del Quindío Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) los fondos privados de cesantías, pues el primero se rige por el principio de unidad de caja, lo que significa que, a diferencia de lo que ocurre en el modelo de los fondos, no se efectúan consignaciones a cuentas individuales de los docentes, sino que todos los recursos, provenientes, de hecho, del Sistema General de Participaciones, son girados al Fomag, para que este pague las prestaciones correspondientes, una vez sean exigibles.
De otra parte, si bien la sentencia del 29 de julio de 2019, dictada por la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación8, tiene ciertas similitudes con el caso examinado, lo cierto es que no era una decisión vinculante, debido a que los fallos proferidos en sede de tutela tienen efectos inter partes y no había sido proferida la sentencia SU-573 de 2019.
Igualmente, por tratarse de una decisión inter partes, tampoco resulta vinculante el fallo de tutela proferido el 13 de abril de 2023 por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado9, al que también aludió la parte actora. En relación con los fallos proferidos por varios juzgados administrativos del país, en los que se reconoce el derecho a la sanción por mora a docentes vinculados después del 1º de enero de 1990, por la falta de consignación oportuna de los recursos del Ministerio de Educación al Fomag, basta señalar que tales decisiones no resultaban vinculantes para el Tribunal Administrativo del Quindío, por haber sido proferidas por jueces de inferior jerarquía, lo que impide que se estudie el desconocimiento del precedente alegado en este caso.
Con base en lo expuesto, se confirmará el fallo recurrido. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 9 Expediente 11001031500020230106300. 8 Exp. 2018-03499-01, M.P. Nicolás Yepes Corrales.
Allí se revocó el fallo impugnado y, en su lugar, se concedió el amparo solicitado por la parte actora, reclamación que, entre otras, se sustentaba en la aplicación a los docentes oficiales de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, en virtud del principio de favorabilidad. 9 Radicación: 110010315000202302773 01 Actor: Diego Sebastián Olivero Cedeño Demandado: Tribunal Administrativo del Quindío Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 7 de julio de 2023, por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: ejecutoriada esta providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 10